CONCEPTO 212 DE 2019

(octubre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que dio cumplimiento a fallo de tutela ordenando reliquidación de pensión de jubilación

PENSION DE JUBILACION-Viabilidad del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios como factor salarial de la pensión

ENTIDAD ESTATAL-Tiene la facultad de demandar sus propios actos en acción de lesividad según sentencia de la Corte Constitucional

COSA JUZGADA-Definición según sentencia de la Corte Constitucional

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS-Liquidación de esta según regulación legal

MEDIDAS CAUTELARES-Procedencia según regulación legal

MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos para decretarlas según regulación legal

SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Noción, naturaleza y requisitos según sentencia del Consejo de Estado

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para que proceda la entidad demandante debe probar que demandada actuó de mala fe

Al respecto se debe indicar, que para proceda la pretensión de restablecimiento del derecho, la cual consistía en la devolución de los dineros cancelados, con ocasión a la reliquidación de la pensión con la inclusión del 100% de la prima de servicios, esta Delegada considera que la entidad demandante, debía probar que la señora.... actúo de mala fe, ahora bien, al revisar el expediente no se encontró prueba que permita establecer que la señora... con su actuar se apartó del postulado de la buena fe....

ENTIDAD ESTATAL-Tiene la facultad de demandar sus propios actos en acción de lesividad

De conformidad a lo expuesto, esta Delegada considera que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, tenía la facultad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar su propio acto, a través de una acción de lesividad, con el fin de dejar sin efectos un acto administrativo de carácter particular y concreto. Así las cosas, es válido que la administración demande sus propios actos que reconocen prestaciones periódicas, sin que esto signifique la vulneración de derechos adquiridos, ni el desconocimiento de la “cosa juzgada constitucional”, si se tiene en cuenta que la Entidad acude a mecanismos legales, con el fin que se estudie la legalidad del acto administrativo por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual es la encargada de verificar si el acto se encuentra ajustado a la ley que rige la materia prestacional.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Se debe reliquidar con la doceava parte de la bonificación de servicios prestados/DEMANDADO-No se demostró que haya actuado de mala fe

En cuanto al reconocimiento del 100% de la bonificación de servicios prestados, se debe indicar que tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en casos similares, a la señora..., se le debe reliquidar la pensión con la doceava parte de la bonificación de servicios prestados, por cuanto, este pago por bonificación se efectúa anualmente y la mesada pensional se debe calcular con la proporción mensual de todos los factores salariales. En lo que tiene que ver con la devolución de las sumas canceladas a la demandante, esta Delegada se encuentra de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al negar esta pretensión, dado que no se demostró que la demandada hubiera actuado de mala fe.

MEDIDA CAUTELAR-Debe decretarse en el sub examine

Con respecto a la suspensión provisional de la Resolución No 39529, esta Delegada considera, que al haberse liquidado la pensión de vejez de la señora...., con el 100% de la bonificación de servicios prestados, cuando en realidad debía realizarse con la doceava parte, amerita que exista una medida cautelar, consistente en suspender los efectos de la Resolución No 39529 del 19 de agosto de 2008, para evitar que la administración continúe pagando una suma superior a la que por derecho le corresponde a la demandada, ya que de continuar pagando la suma contenida en la resolución acusada, se podría quebrantar el principio de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No 212

E 2019-546914

Bogotá, D. C., 3 de octubre de 2019

Doctor

XXXXX

E S. D.

Referencia:	05001233300020120075501
No. Interno:	4311-2016
Actor:	Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)
Demandado:	Beatriz Helena Aguilar Brand
Medio de Control:	Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto:	Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011

ANTECEDENTES

La apoderada de la Caja Nacional de la Previsión Social CAJANAL EICE- en liquidación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en modalidad de lesividad, solicitó:

1) Se declare la nulidad de la Resolución No 39529 de 19 de agosto de 2008, por medio de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela del 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación por vejez reconocida a la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, incluyendo el 100% de los devengado por concepto de bonificación por servicios prestados y no una doceava parte.

2) Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada a que reintegre a CAJANAL la totalidad de las sumas canceladas, en virtud del acto administrativo demandado, por concepto de reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión del 100% de bonificación por servicios prestados, debidamente indexados al momento del pago.

3) Se declare que a la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación, sea reliquidada en los términos ordenados por el fallo de tutela, y por lo tanto, no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de la resolución acusada de nulidad.

HECHOS

El apoderado de la Entidad demandante, funda sus pretensiones en los siguientes hechos:

1) Con Resolución No 28658 de 21 de septiembre de 2005, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reconoce y ordena el pago de pensión de jubilación por vejez a la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, en cuantía equivalente al 75% sobre el salario promedio de 9 años y 1 mes, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que laboró por más de 20 años al servicio de la Rama Judicial.

2)  Mediante Resolución No 38084 de 02 de agosto de 2006, se reliquidó la pensión de vejez de la demandada, por retiro definitivo del servicio.

3) La señora Beatriz Helena Aguilar Brand, interpone acción de tutela, con el fin de que se reliquide la pensión de vejez. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, con fallo de 30 de mayo de 2008, ordena a la entidad a reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados.

4) Con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, la Caja Nacional de Previsión Social, profirió la Resolución No 39529 de 19 de agosto de 2008, y reliquidó la pensión de la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La apoderada de la entidad demandante, señaló que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, infringió los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Carta Política; 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971; 34 y 36 de la Ley 100 de 1993.

La apoderada indica que CAJANAL EICE en liquidación, al expedir la Resolución No 39529 de 2008, acató lo ordenado por el juez de tutela y reliquidó con el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, y no una doceava parte, considera, que la decisión proferida por el juez de tutela, desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado, por cuanto, que el Alto Tribunal, “...ha sostenido en forma reiterada que para el cálculo de las pensiones se debe computar en forma proporcional la bonificación por servicios prestados, pues se trata de una prestación que se va causando mes a mes durante el año laborado...”

Señala que al conceder una reliquidación pensional, a quien no tiene derecho y al comprometer los recursos que deben ser destinados al pago de otras pensiones, desconoce los principios que rigen la actuación administrativa y judicial, como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad.

Por otro lado, la apoderada solicitó la suspensión provisional del acto acusado, argumentando que la decisión que adoptó la Entidad, en cumplimiento del fallo de tutela, se realizó desconociendo el precedente jurisprudencial desarrollado por el Honorable Consejo de Estado, y que tal decisión no puede mantenerse incólume, pues implica además “...la destinación de recursos públicos para financiar la liquidación de una pensión en términos no acordes a derecho...”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La señora Beatriz Helena Aguilar Brand, a través de apoderada, se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, para tal fin señaló, que el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así mismo, expone que “...ni en esa norma, ni en ninguna otra posterior aparece consignada la advertencia de que al momento de la liquidación de la respectiva pensión debe considerarse únicamente una doceava de la bonificación por servicios y todo puede conducir a considerar precisamente lo contrario. Ello en razón a que el ejecutivo en el citado precepto, para evitar en este caso sí que muchos servidores públicos incrementaran desmesuradamente su prestación (en este evento la pensión), concretamente el artículo 2o hizo unas concretas exclusiones, anotando que no percibirán la prestación “los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de estado, el Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación”, Si su intención hubiese estado dirigida a colocar un tope a aquellos servidores públicos que fueron favorecidos con la disposición, así lo habría previsto: las decisiones de los Magistrados del Consejo de Estado citados por la demandante merecen todo el respeto, pero ello no quiere decir que sean infalibles. Todos los fallos judiciales están sometidos al riesgo de la falibilidad y de allí que muchas veces tengan que ser corregidos en otras instancias cuando los reparos y los recursos son interpuestos en términos legales y aquellos no han hecho tránsito a cosa juzgada...”

Argumenta que la bonificación por servicios se adquiere por un año de servicios prestados en forma ininterrumpida, y en razón a ello, se concede en un 50% del último sueldo o salario devengado, no en doceavas, así mismo sostiene, que es el 100% de la bonificación por servicio y no la doceava parte, lo que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión.

Señala que al tratarse de un derecho adquirido, al ser reconocido por vía de tutela, y no haber sido seleccionado para revisión por la Corte Constitucional, la decisión hizo tránsito a cosa juzgada, teniendo en cuenta que se agotaron las dos instancias, indica además que se trata de una situación consolidada, de unos derechos adquiridos legalmente y que no pueden ser desconocidos.

Así mismo explica, que el fallo de tutela no violó el principio de legalidad, por cuanto, fue emitido en cumplimiento de los Decretos – Leyes 546 de 1971 y 247 de 1997, considera que la decisión del Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, se apoyó en decisiones jurisprudenciales del mismo Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado y que la Entidad demandante pretende enmendar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la falta de diligencia, al no haber impugnado el fallo de tutela.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Mediante auto del 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la suspensión provisional, al considerar que el acto demandado se profirió en cumplimiento a un fallo de tutela, así mismo, señala que se debe realizar un análisis de las normas y de las pruebas, con el fin de determinar la forma en que debía liquidarse la bonificación por servicios prestados.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia del 14 de junio de 2016, declaró la nulidad de la Resolución No 39529 del 19 de agosto de 2008, emanada de la Caja Nacional de Previsión Social EICE; ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP que realice una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Aguilar, en la que se liquide la bonificación por servicios en una doceava parte, negó las demás pretensiones de la demanda, no condenó en costas.

El a quo consideró que el acto administrativo demandado es susceptible de control por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, así mismo, indicó que en la ley y la jurisprudencia, la bonificación por servicios prestados debe ser computada en la pensión de jubilación de manera proporcional, esto es, en una doceava parte, por causarse en forma anual y no en un 100%, como lo determinó el fallo de tutela.

Por último, señala que no procede el restablecimiento del derecho, como quiera que se presume la buena fe de la accionada.

RECURSO DE APELACIÓN

- De la parte demandada

La apoderada de la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, para tal fin argumentó que el fallo que declaró la nulidad, de la resolución mediante la cual se le reconoció el 100% de la bonificación por servicios, no puede estar por encima de la Constitución y la ley, considera que el Tribunal Contencioso Administrativo está desatendiendo un fallo de tutela completamente legal, el cual ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, y no podría anular ni total ni parcialmente el acto administrativo, mediante el cual CAJANAL le reconoció a su prohijada el 100% de la bonificación por servicios.

Expuso que la decisión adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito, al estimar que para la liquidación de la pensión debe incluirse el 100% de la bonificación por servicios, se apoyó en decisión jurisprudencial anterior del mismo Consejo de Estado.

Indica que la ley y la jurisprudencia han establecido, las formas mediante las cuales un acto puede violar una norma jurídica, entre las que menciona: la incompetencia, vicios de forma y procedimiento, desviación de poder, ilegalidad en cuanto al objeto, falsa motivación, y concluye, que de las pruebas que fueron allegadas por la parte actora, no se desvirtúa ninguna de las causales que permita atacar la presunción de legalidad del acto acusado.

- De la apelación de la parte demandante

La apoderada de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP, interpone recurso de apelación, al considerar que los dineros pagados de más, con ocasión al pago erróneo de la Resolución No39529 del 19 de agosto de 2008, deben ser devueltos a la entidad.

Señala que en el momento, en que se concede un derecho pensional en forma irregular, se están comprometiendo recursos públicos, que deben ser destinados al pago de otras pensiones, y se desconocen los principios que rigen la actuación administrativa y judicial.

Considera que en este caso, resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas, teniendo en cuenta, que los valores que fueron percibidos con ocasión a la reliquidación, no fueron obtenidos de buena fe, por cuanto, la demandada en lugar de acudir al juez natural de la materia, prefirió instaurar acción de tutela.

Por otro lado solicita, la suspensión provisional del acto declarado nulo (Resolución No39529 del 19 de agosto de 2008), en aplicación al artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta, que a la entidad le corresponde continuar con el pago “...de actos administrativos que son contrarios a las normas y que comprometen dineros públicos que si bien puedes (sic) ser destinados al pago de otras pensiones...”

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer: i) ¿ Se configura en este caso la cosa juzgada constitucional?, teniendo en cuenta que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, ordenó a través de fallo de tutela, la reliquidación de la pensión. ii) ¿Es viable el reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios, como factor salarial de la pensión? iii) ¿es viable a título de restablecimiento del derecho la devolución de las sumas de dinero? iv) ¿Es viable la suspensión provisional de la Resolución 39529 del 19 de agosto de 2008?

- Cosa juzgada constitucional

El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra sobre la figura de la cosa juzgada, lo siguiente:

“...La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen...”

La Corte Constitucional en Sentencia C-774 de 2001, definió la cosa juzgada, así:

“...La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio...”

Conforme a lo expuesto, la cosa juzgada constitucional o legal impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre el mismo litigio, es decir, que el juez que conoce del litigio debe inhibirse de decidir por tratarse de un asunto que ya ha sido resuelto por la jurisdicción correspondiente.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la cosa juzgada, ha expresado lo siguiente:

“La cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. Identidad de causa, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. (Subraya fuera de texto)

Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa e identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.”^[1]

Ahora bien, la Corte Constitucional^[2] respecto a la facultad que tienen las entidades públicas, de demandar sus propios actos que reconocen prestaciones periódicas en acción de lesividad, el Alto Tribunal señaló que el juez de tutela no puede limitar dicha potestad:

“...A modo de conclusión frente al tema, la Sala considera que el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, ya que la ley la habilita para incoar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que los analice y resuelva si los mismos se encuentran ajustados al marco de legalidad que rige la materia prestacional. Con el ejercicio de dicha acción la Administración no incurre en abuso del derecho, en desconocimiento del acto propio o en vulneración de derechos adquiridos, toda vez que somete el estudio del caso a la autoridad judicial, sin desconocer arbitrariamente los derechos que le asisten al particular. Por consiguiente, se debe dejar actuar al juez natural, siendo el proceso judicial el escenario donde las partes expongan sus argumentos para mantener o anular determinado acto administrativo.”

Por otra parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de febrero del 2013^[3], precisó que los actos administrativos que dan cumplimiento a las sentencias de tutela, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa por ser de naturaleza diferente; sobre el tema sostuvo lo siguiente:

“Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (...).

En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 2011^[4]:

(...) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.” (...)

Este planteamiento se corroboró por la corporación en la sentencia del 09 de febrero de 2017, al diferenciar la acción de tutela con la de nulidad cuando se pretendan desvirtuar la legalidad de los actos administrativos^[5],así:

“De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia.”

Teniendo en cuenta lo expuesto en este caso en particular, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se encuentra facultada para demandar el acto administrativo mediante el cual se daba cumplimiento a un fallo de tutela, en razón a que en este, se ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios.

- De la liquidación de la bonificación por servicios prestados

Los artículos 45 ^[6], 46 ^[7]y 47 del Decreto Ley 1042 de 1978, señalaban:

“...ARTÍCULO 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa...”

ARTÍCULO 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.

Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos.

ARTÍCULO 47. Del cómputo de tiempo para la bonificación por servicios prestados. El tiempo de servicios para el primer reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se contará así:

a) Para los funcionarios que actualmente se hallen vinculados al servicio, desde la fecha de expedición del presente Decreto.

b) Para los funcionarios que se vinculen con posterioridad a la vigencia de este Decreto, desde la fecha de su respectiva posesión.

Se debe indicar que en principio la bonificación por servicios prestados, se fijó para los trabajadores del orden nacional, sin embargo, a través del Decreto 247 de 1997, esta bonificación fue creada para los servidores de la Rama Judicial, como un factor salarial al que se tendría derecho al cumplir un año continuo de labores, y el cual se debía tener en cuenta para efectos pensionales, en el citado decreto se señaló:

“...ARTÍCULO 1o. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1o de enero de 1997...”

Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de junio de 2006^[8], indicó:

“...El Decreto 247 de 1997, (en el art 1o), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1o de enero de 1997 [...]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional.

[...] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan 'proporcionalmente' cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor.

Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978^[6] ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente...”

Así mismo, el Consejo de Estado en Sentencia 000269 de 2018^[9], en un caso similar, sostuvo:

“...Por tanto, con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación^[10], la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

[... ]

Sentencia de 10 de agosto de 2017:

[... ]

De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.

En ese orden, la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales Caldas» y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Eduardo Castaño Gonzáles con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo.contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

3.1.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señor Eduardo Castaño González, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.290-298)

De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.

[... ]

De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del demandante debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual...”(subrayas fuera de texto)

Conforme a lo expuesto, se debe señalar que al momento de la liquidación de la pensión, la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, teniendo en cuenta que el pago de la bonificación se efectúa anualmente y la mesada pensional se debe calcular con la proporción mensual de todos los factores salariales.

- De los dineros pagados

Al respecto se debe indicar, que para proceda la pretensión de restablecimiento del derecho, la cual consistía en la devolución de los dineros cancelados, con ocasión a la reliquidación de la pensión con la inclusión del 100% de la prima de servicios, esta Delegada considera que la entidad demandante, debía probar que la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, actúo de mala fe, ahora bien, al revisar el expediente no se encontró prueba que permita establecer que la señora Beatriz Elena Aguilar Brand, con su actuar se apartó del postulado de la buena fe, al respecto el literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, dispuso:

“...no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe...”

La Corte Constitucional en Sentencia C-1049 de 2004, señaló:

“... la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad...”

En Sentencia C-131 de 2004, la Corte Constitucional, indicó:

“En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”^[8].

- De la suspensión provisional

En cuanto a la suspensión provisional de la Resolución No39529 del 19 de agosto de 2008, se debe señalar, que el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“...artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo...”

Así las cosas, la oportunidad para solicitar la medida cautelar procede antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, con el fin proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por su parte, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que su procedencia está determinada por la transgresión del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva. La norma señala expresamente lo siguiente:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Según la regla precedente, podrá decretarse la medida cautelar cuando se cumplan los siguientes requerimientos: a) que así lo solicite y fundamente en debida forma la parte interesada en la demanda o con escrito anexo a la misma; b) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; c) o que emerja de los medios de prueba aportados por el interesado y, d) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Sobre la noción, naturaleza y requisitos de la suspensión provisional, el Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de febrero de 2016^[10], indicó:

“...La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho. (...) se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación que “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores. (...) en el artículo 231 del C.P.A.C.A. la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocara dentro de la petición de la medida cautelar. quizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria...”

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia del 16 de mayo de 2018^[11], señaló:

 “...los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón».”

Debe indicarse que la decisión sobre la medida cautelar, no implica prejuzgamiento, tal como señala el inciso final del artículo 229 del CPCA.

- Del caso en concreto

De conformidad a lo expuesto, esta Delegada considera que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, tenía la facultad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar su propio acto, a través de una acción de lesividad, con el fin de dejar sin efectos un acto administrativo de carácter particular y concreto.

Así las cosas, es válido que la administración demande sus propios actos que reconocen prestaciones periódicas, sin que esto signifique la vulneración de derechos adquiridos, ni el desconocimiento de la “cosa juzgada constitucional”, si se tiene en cuenta que la Entidad acude a mecanismos legales, con el fin que se estudie la legalidad del acto administrativo por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual es la encargada de verificar si el acto se encuentra ajustado a la ley que rige la materia prestacional.

En cuanto al reconocimiento del 100% de la bonificación de servicios prestados, se debe indicar que tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en casos similares, a la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, se le debe reliquidar la pensión con la doceava parte de la bonificación de servicios prestados, por cuanto, este pago por bonificación se efectúa anualmente y la mesada pensional se debe calcular con la proporción mensual de todos los factores salariales.

En lo que tiene que ver con la devolución de las sumas canceladas a la demandante, esta Delegada se encuentra de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al negar esta pretensión, dado que no se demostró que la demandada hubiera actuado de mala fe.

Con respecto a la suspensión provisional de la Resolución No39529, esta Delegada considera, que al haberse liquidado la pensión de vejez de la señora Beatriz Helena Aguilar Brand, con el 100% de la bonificación de servicios prestados, cuando en realidad debía realizarse con la doceava parte, amerita que exista una medida cautelar, consistente en suspender los efectos de la Resolución No 39529 del 19 de agosto de 2008, para evitar que la administración continúe pagando una suma superior a la que por derecho le corresponde a la demandada, ya que de continuar pagando la suma contenida en la resolución acusada, se podría quebrantar el principio de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

I. CONCEPTO

Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda y conceder la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No39529 del 19 de agosto de 2008.

Del Señor Consejero Ponente.

 Atentamente.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de mayo de 2014. MP. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 25000232500020100111701.

2. Sentencia T-120 del 21 de febrero de 2012

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, Radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11)

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación número: 11001-03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación Acción De Tutela.

5. Sección Segunda Consejo de Estado. MP. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Exp. 050012333000201300343 01

6. Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 10 del Decreto 1011 de 2019

7. Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 10 del Decreto 1011 de 2019

8. Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandada: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 000269 del 31 de enero de 2018. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia con Rad 1100103260002014001010051754 del 12 de febrero de 2016, C.P Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en Sentencia con Rad 11001032500020160017800 del 16 de mayo de 2018, C.P Dr. William Hernández Gómez