Guía General de Intervención y Conciliación

DATOS

BUSCAR

ÍNDICE

MEMORIA

DESARROLLOS

MODIFICACIONES

CONCORDANCIAS

NOTIFICACIONES

ACTOS DE TRÁMITE

CONCEPTO 236 DE 2013

(noviembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio en la cual incurrieron las jueces dentro de una acción de tutela

CONTRATO ESTATAL-Es de naturaleza económica y no afecta los derechos fundamentales del contratista/ACCIÓN DE TUTELA-Es improcedente

Se trató de un contrato estatal, de naturaleza estrictamente económica y que en nada afecta derechos fundamentales al contratista ni a su empresa, máxime cuando existe prueba del pago hecho al contratista por la totalidad del contrato pactado. Por lo tanto, el conflicto suscitado entre las partes tiene el carácter de controversia estrictamente económica, y la acción de tutela es improcedente para solicitar la protección de derechos fundamentales del representante legal de CONELÉCTRICA.

ERROR-No puede considerarse antijurídico ni imputable a la administración

No todo error que sufra un usuario de la Administración Judicial, puede considerarse antijurídico, ni imputable a ésta. De hecho, cuando se acude a las jurisdicciones para dirimir controversias, las partes están sometidas a que sus pretensiones se sometan a estudio a partir de los fundamentos de derecho y los supuestos fácticos. El sólo acudir a la Administración de Justicia, en ejercicio de diferentes acciones judiciales, no garantiza que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Por tanto, las especulaciones en torno a obtener las declaratorias o condenas por cuenta de los Jueces de la República, no adquieren la suficiente fuerza, para que cuando no prosperen por las razones jurídicas expuestas por el operador judicial en sus decisiones, se configure un daño antijurídico.

DAÑO-No tiene la categoría de antijurídico por tanto no procede su reclamación

Muy a pesar de que se puedan llenar los requisitos de ley para esta clase de acción, no es menos cierto que en opinión de esta Delegada es razonable señalar que la libre apreciación jurídica de la cual es titular todo administrador de justicia no implica que se haya contrariado la ley. Se necesita para ello una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, circunstancias éstas que en manera alguna se aprecian en la decisión tomada por las juezas Catorce Promiscuo Municipal y Quince Civil del Circuito de Cali (Valle), y, en consecuencia, el presunto daño que se aduce sufrió la demandante, no tiene la categoría de antijurídico, por tanto, no procede su reclamación por el actuar legítimo de la autoridad judicial cuando ha cumplido la ley a cabalidad.

ACCIÓN DE TUTELA-Hace tránsito a cosa juzgada frente al archivo cuando no se revisa y cuando se revisa/APODERADO-Le faltó diligencia y acuciosidad en el curso de la acción de tutela

Si bien es cierto se acreditó el error conforme se lee en la sentencia de la Corte Constitucional T-903 de 2001, también es cierto que esa es la razón de ser de la revisión de las tutelas por esa Corporación, que es la que al final decide sobre el fondo de las acciones de tutela.

Si bien los abogados tienen derecho a ejercer su profesión y a recibir una remuneración adecuada por sus servicios, como cualquier otro profesional, no se puede pasar por alto que la profesión de abogado tiene una importante función que implica obligaciones respecto de su cliente, pero en el presente caso al apoderado judicial de EMCALI le faltó diligencia y acuciosidad en el curso de las acción de tutela toda vez que era su deber recordarle al juez de tutela, que se abstuviera de proferir cualquier decisión en contra de EMCALI y de su representante legal mientras se definía la suerte de la tutela en la Corte Constitucional, pues no estaban en presencia de vulneración o peligro de algún derecho fundamental y las dos instancias por las que había pasado la tutela, no se encontraban en firme y de hecho el apoderado de EMCALI había solicitado por intermedio de la Defensoría del Pueblo la eventual revisión de la mencionada acción de tutela, no puede olvidarse que las tutelas de manera general hacen tránsito a cosa juzgada como garantía constitucional solo cuando la Corte Constitucional ordena el archivo, cuando decide no revisar o cuando revisa y decide sobre el fondo del asunto.

Significa, adicionalmente, que las falencias en el ejercicio de la abogacía, tampoco se suplen a favor de la acción de reparación directa, porque no puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente, que resulta ser una máxima del derecho.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

ERROR JURISDICCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E.- - S.- - D.

EXPEDIENTE: 760012331000200301019 01 (46929)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: EMCALI EICE E.S.P.

DEMANDADO: Nación- Rama Judicial

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / No existió el Error Jurisdiccional ni el Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia. / No se probó la responsabilidad administrativa de la Nación- Rama Judicial. / El apoderado de la parte actora no puede invocar su propio error para buscar beneficios para sí y para su cliente.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I.- ANTECEDENTES

1.1.- Demanda – hechos

EMCALI EICE E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó a la Nación - Rama Judicial por la Acción de Tutela que instauró el señor Carlos Alberto Arango con el objeto de que se cancelara el valor de unas supuestas obras adicionales, desequilibrio económico e intereses provenientes de la ejecución de un contrato que celebró con EMCALI.

El Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, en sentencia del 15 de diciembre de 2000, concedió el amparo invocado por el accionante y otorgó el término de 48 horas a la empresa EMCALI E.S.P. para que situara los fondos necesarios para realizar los pagos de la suma reclamada, la cual ascendió a $407.915.657.oo.

EMCALI impugnó el fallo de tutela oportunamente y la segunda instancia le correspondió al Juzgado Quince Civil del Circuito; despacho que confirmó el fallo de primera instancia mediante providencia del 09 de febrero de 2001.

El 12 de enero de 2001, EMCALI le hizo entrega al señor Carlos Alberto Arango – CONELECTRICAS la suma antes mencionada.

EMCALI, solicitó al Defensor del Pueblo Regional Valle, que éste, a su vez, pidiera al Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo de Bogotá, estudiar la posibilidad para que la tutela sea seleccionada por la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Mediante sentencia T-903 de 2001, la Honorable Corte Constitucional en sede de revisión revocó las sentencias dictadas por el Juzgado Catorce Civil Municipal y por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali.

1.2.- Contestación de la demanda

La Nación – Rama Judicial contestó la demanda y dijo que en cuanto los hechos planteados se atendría a lo que resultare probado en el proceso y se opuso a las pretensiones por considerar que no se configura responsabilidad por parte del Estado, porque los procedimientos judiciales estuvieron ajustados a las normas sustantivas y procesales vigentes, ya que los juzgados fueron acuciosos en el proceso, el recaudo probatorio y no se extralimitaron en sus funciones. Agregó que se revocaron las sentencias de los juzgados en sede de revisión dado que es una función propia de la Corte Constitucional, pero las actuaciones de los juzgados de instancia no se enmarcaron dentro de las previsiones de violación de la Ley, ni se han transgredido preceptos señalados en su función como jueces.

Propuso la excepción innominada o genérica y la ausencia de causa para demandar a la Nación Colombiana - Rama Judicial.

Llamó en garantía a la Juez Catorce Civil Municipal, Janeth Herrera Cardona, quien contestó la demanda y manifestó que luego de un juicioso análisis y estudio de las pruebas aportadas para la accionante y la accionada, concluyó que debía tutelar los derechos invocados, pues el mismo se fundamentó en la valoración razonada de las pruebas, llevó a la íntima convicción de considerar que los derechos invocados debían ser tutelados para evita un perjuicio irremediable.

Propuso la excepción de caducidad de la acción.

Además llamó en garantía a la doctora Luxandra Escobar López, Juez Quince Civil del Circuito de Cali. Ésta, por medio de apoderado, se hizo parte dentro del proceso y dijo que se atendría a lo que se probara dentro del proceso, además llamó la atención a los magistrados sobre el contenido del artículo 31 del decreto 2591 de 1991, según el cual el fallo de tutela de primera instancia puede ser impugnado “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.

1.3.- Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó fallo el 31 de agosto de 2012 en el cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada Rama Judicial y las llamadas en garantía. Declaró a la Nación Rama Judicial administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a la entidad demandante EMCALI E.S.P como consecuencia del error judicial que desencadenó en el pago de $407.915.657.oo y absolvió a las llamadas en garantía.

Dijo que las Jueces Catorce Civil Municipal y Quince Civil del Circuito de Cali, al expedir las providencias de tutela, incurrieron en error judicial alegado por la entidad accionante, conclusión a la que se llega tras examinar el contenido de la parte motiva de la sentencia proferida por la H. Corte Constitucional.

Continuó diciendo que en la motivación de la aludida, providencia de primera instancia, se plasmaron argumentos contrarios a lo reglado por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, puesto que el caso concertó no se acomodaba los presupuestos para que procediera el amparo, por cuanto son específicos los eventos en los cuales es procedente la acción de tutela contra éstos, según las previsiones del reseñado artículo, éstos para nada encuadran en las circunstancias fácticas del accionante Carlos Alberto Arango-CONELECTRICAS LTDA, quien buscaba el pago de una suma de dinero.

Lo anterior, según lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-903 de 2001, en los siguientes términos:

“Como se observa se trata de un asunto de interpretación de un contrato estatal, de naturaleza estrictamente económica y que en nada afecta derechos fundamentales de la firma contratista, máxime cuando en el expediente existe la prueba aportada por la entidad accionada en la cual certifica que pagó al contratista la totalidad del valor del contrato pactada en comienzo, es decir la suma de $1.041.011.544,15.

Esta circunstancia muestran la improcedencia de la acción de tutela en tanto el contratista dispone de un medio judicial idóneo para someter a consideración del juez ordinario la reclamación para el reconocimiento y pago de las obras adicionales que considerara deben ser asumidas por la entidad contratante.

Tampoco era procedente la tutela como mecanismo transitorio porque no se está frente a un perjuicio irremediable de la presiona jurídica ni se presentó vulneración de derechos fundamental alguno para la firma contratista…”

El fallo proferido por las juezas, evidentemente constituye un error judicial, que causó un daño antijurídico a la empresa actora, como quiera que el mismo contiene una motivación que no resulta razonable, ya que los argumentos planteados por la Jueza Constitucional no están conformes al ordenamiento jurídico, toda vez que bajo ninguna circunstancia puede admitirse una afectación al mínimo vital cuando de las pruebas del plenario se constataba ingresos del accionante por $3.500.000 mensuales y el pago total del contrato por valor de $1.041.011.544,15. Además, por tratarse de una controversia contractual donde lo pretendido era un pago de suma de dinero, no era la acción de tutela el mecanismo idóneo para dirimir dicho conflicto.

1.4.- Recurso de apelación.

La Nación- Rama Judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia adversa a sus intereses y dijo que dada la incongruencia en la decisión proferida en primera instancia, al considerar que la conducta de las llamadas en garantía si configuraba el error jurisdiccional alegado por la demandante, al haberse desconocido por parte de éstas, tanto la regulación legal como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y en consecuencia condenar a la Rama Judicial, y posteriormente asegurar que el actuar de las juezas no configuraba culpa grave, permite concluir que dicha decisión debe ser revocada para en su lugar, exonerar a la Rama Judicial de toda responsabilidad en el presente asunto, y condenar a las llamadas en garantía, al configurarse y encontrarse probado que actuaron con culpa grave.

II.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1.- Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos:

2.1.1. ¿Incurrieron las Juezas Catorce Civil Municipal y Quince Civil del Circuito de Cali en una falla del servicio dentro de la acción de tutela que en la cual actuó como accionante el señor Carlos Alberto Arango y como accionada la empresa EMCALI EICE E.S.P.?

2.1.2. ¿En la sentencia recurrida se dieron los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia?.

2.2.- Marco teórico. Premisa Normativa.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delgada del Ministerio Público.

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos:

a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración.

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano.

c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”

2.2.2. La Sección Tercera, Subsección C, el 19 de octubre de 2011. Radicación: 730012331000199802055 01 (20362), precisó sobre este título de imputación

Error jurisdiccional.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho⁽¹⁾.

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.”⁽²⁾

(…)

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”⁽³⁾:

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección⁽⁴⁾, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador⁽⁵⁾ ”⁽⁶⁾.

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables⁽⁷⁾. Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales⁽⁸⁾. En este sentido, se ha sostenido que:

“… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables ¾en cuanto correctamente justificadas¾ pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento ¾una justificación o argumentación jurídicamente atendible¾ pueden considerarse incursas en error judicial”⁽⁹⁾.

Por último, la Sala estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”⁽¹⁰⁾, dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial⁽¹¹⁾, que no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico⁽¹²⁾.” (Negrillas y subrayas fuera del texto)

2.3. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos.

Se allegó material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental en el Código de Procedimiento Civil. De hecho, las copias del expediente contentivo de la acción de tutela son de enorme valor para entrar a determinar y conceptuar frente a la sentencia recurrida, las cuales se encuentran aludidas específicamente en ella.

En su orden son:

- Copia simple de la sentencia de tutela de fecha 15 de diciembre de 2000 proferida por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, mediante el cual ordenó el pago que debe hacer EMCALI EICE E.S.P. a favor del accionante.

·- Copia simple de la sentencia T-903 de2001 de fecha agosto 27 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la cual revocó las sentencias proferidas por las juezas Catorce Civil Municipal y Quince Civil del Circuito de Cali y negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Carlos Alberto Arango, como representante legal de CONELECTRICAS LTDA.

·- Copia simple de la Resolución 002737 de 29 de diciembre de 2000 “por la cual se efectúa un traslado presupuestal para dar cumplimiento a la sentencia 232 del 15 de diciembre de 2000, emitida por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali.

·- Sendos pago hechos a CONELECTRICAS así: $6.118.734, $2.000.000, $2.000.000 y $382.134.174,20

2.4. Caso concreto

El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave, o no haya interpuesto los recursos de Ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

El error jurisdiccional fue definido en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, como aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional en su carácter de tal, en el curso de un proceso materializado a través de una providencia contraria a la ley, condicionado a los siguientes presupuestos definidos en el artículo 68 del mismo estatuto:

“1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación injusta de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

Del material probatorio legalmente recaudado y de acuerdo con los requisitos de esta acción de reparación directa tenemos:

La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren imprósperas las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia, revocando la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN

En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser REVOCADA en su totalidad.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. (pie de página de la cita) Ibídem.

2. (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16271.

3. (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 14837 y Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente. Ruth Stella Correa Palacios, Exp. 16271.

4. (pie de página de la cita) Sentencias citadas del 4 de abril de 2002 y 30 de mayo de 2002.

5. (pie de página de la cita) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24.”

6. (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 14.837.

7. (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Exp. 17650.

8. (pie de página de la cita) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997.

9. (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Exp.15776 y Sentencia del 14 de agosto de 2008. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 16594.

10. (pie de página de la cita) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”»

11. (pie de página de la cita) En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Exp. 12719.

12. (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Exp. 17650. C.. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos.”

13. Sobre este aspecto esta Delegada ya se había pronunciado dentro del expediente No. 25002326000200700346-01 (46518) Acción de Reparación Directa-Grado Jurisdiccional de Consulta. Demandante. Teresa Galindo Yustre y otros contra la Nación Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial concepto No. 138/2013. Lo anterior, para el caso que nos ocupa, implicaba lo siguiente:

Haber esperado por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso, la decisión de segunda instancia. Entre tanto solo estaba obligado al pago de las mesadas que se causaran a partir del fallo de primera instancia. De hecho de la lectura de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se indica que es un “mecanismo transitorio” y “hasta tanto no se pronuncie la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, procediendo entonces a “liquidar y cancelar”, pero dejando la solución final a la jurisdicción competente, lo que no obligaba al pago de los reajustes de las mesadas anteriores.

El Fondo de Previsión Social del Congreso era conocedor de que el señor Carlos Hernando Rico venía disfrutando de una pensión y en esa medida no estaba afectando su mínimo vital y móvil; tampoco su derecho a la vida digna, a la protección especial de la tercera edad y a la salud.

El que se hubiera incoado un desacato, no implicaba que este prosperara, y tenía el Fondo de Previsión Social del Congreso los argumentos suficientes del proveído para salir avante, porque además el fallo estaba sometido a impugnación, en trámite ante el superior funcional, además de el control eventual en sede de la Corte Constitucional, conforme lo señala el Decreto 2591 de 1991.

El Fondo de Previsión, debió haber esperado la decisión de instancia constitucional y a que hubiera quedado ejecutoriada, es decir, con la orden de archivo correspondiente emanada como consecuencia de la revisión o no por la Corte Constitucional.

El principio de doble instancia significa seguridad jurídica, conforme a los artículos 29 y 31 C.P., que son además derechos fundamentales, tal como se transcribieron en el marco teórico de este concepto. de tal suerte que los errores o desaciertos de primera instancia puedan ser corregidos por el superior. Este último aspecto es lo que exonera la responsabilidad administrativa de la Rama Judicial, y en cambio demuestra que la responsabilidad radica en cabeza del Fondo de Previsión Social del Congreso, es decir del demandante en acción de reparación directa o presunta víctima.

No puede pasarse tampoco por alto, que la acción de tutela es una acción subsidiaria por excelencia y al no estar afectado el salario mínimo vital y móvil, debió haberse incoado una acción ordinaria ante la jurisdicción competente, es decir, no era procedente la acción constitucional, lo que obligaba al Fondo a esperar las resultas de un proceso ordinario, para re liquidar definitivamente y pagar los retroactivos, si así lo hubiera ordenado la sentencia en el proceso ordinario, naturalmente debidamente ejecutoriada.

Ahora bien, en opinión de esta Delegada de la Procuraduría, el proceso que debió adelantar el Fondo de Previsión Social del Congreso para recuperar los dineros, no era el de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa, correspondía otra clase de acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por el enriquecimiento indebido del particular, o acción in rem verso en contra del señor Carlos Hernando Rico Delgado.

Conforme a los anteriores señalamientos, esta Delegada de la Procuraduría encuentra que el proceder del Fondo de Previsión Social del Congreso en su intención de recuperar el dinero pagado al señor Rico Delgado, actúo de manera negligente acusando falta de cuidado y precaución, al no haber esperado las resultas del proceso en virtud de la impugnación del fallo de tutela, sumado a la verificación con el auto de archivo de la actuación tutelar luego de que fuera eventualmente revisada por la Corte Constitucional, pero teniendo siempre presente, tal como se advirtió anteriormente que la decisión en sede de tutela era transitoria, mas no definitiva.

Nadie puede beneficiarse de su propio error, culpa o negligencia, como lo pretende el actor. Es decir, impera en el caso sub lite la aplicación del principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, como lo hace el Fondo de Previsión Social del Congreso al endosar su error a la Rama Judicial, a fin de recuperar lo que no debió pagar. Se reitera, a la Rama Judicial no le puede ser deprecada la responsabilidad administrativa, como erradamente se hace en la sentencia objeto de la consulta, pues el nexo de causalidad frente al daño, no se origina en actuaciones irregulares de ella, sino de la falta de cuidado y atención del actor.

Concepto 236 de 2013 PGN