CONCEPTO 248 DE 2013

(septiembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN CONTRACTUAL-Solicitud de cancelación de saldo del contrato por parte del interventor conforme a la liquidación bilateral de éste

PROCESO EJECUTIVO-Es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible/PROCESO EJECUTIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

El proceso ejecutivo es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligación - que puede ser el pago de una suma de dinero- contenida en documentos que provengan del deudor o su causante y de manera indubitable acrediten que aquélla reúne las condiciones de ser clara, expresa y exigible. Tratándose de contratos estatales el título ejecutivo es complejo, en tanto que está conformado por el contrato estatal y por todos aquellos documentos que fundamenten la exigibilidad de la obligación.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se presenta como excepción la pérdida de fuerza de ejecutoria

Del análisis de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que la sentencia apelada se debería confirmar por cuanto se acreditó la inexistencia o falta de validez del titulo ejecutivo, también porque aun aceptando que las fotocopias de las actas pudieran reputarse del deudor, no contienen una obligación clara, expresa y exigible.

En concepto del Ministerio Público la pérdida de fuerza ejecutoria para que prospere como excepción debía predicarse de los actos que conforman el título ejecutivo y no, como sucedió en este caso, de la resolución que había designado al interventor, por cuanto ello tendría que ver con la ilegalidad del acto por incompetencia.

COPIAS SIMPLES-Las fotocopias allegadas como título no provienen del deudor

Para el Ministerio Público las fotocopias allegadas como título no provienen del deudor INVÍAS y además en tanto y en cuanto los sellos de autenticación no son los utilizados en INVIAS se trata de copias simples que por tanto llevan a calificar de inexistente el título ejecutivo que se pretende cobrar.

ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO-No es expresa ni clara

Adicionalmente se tiene que el acta de liquidación no es expresa ni clara porque remite a un análisis de imputación del anticipo y no aparece que se hubiere tenido en cuenta.

Sólo es factible ordenar el pago cuando de los documentos surge de manera clara e incontrovertible la exigibilidad de una obligación, situación que no se presenta en este caso, por cuanto la documentación que para tales efectos fue allegada por el actor como título resulta insuficiente.

Para el Ministerio Público estas circunstancias no permiten tener las actas de liquidación y recibo y entrega como titulo ejecutivo, toda vez que habría de establecerse el monto de las sumas que se cancelaron, la amortización del anticipo y descontar del precio actualizado esos valores. La obligación no es expresa porque no es nítido el crédito que se reclama.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Consejera Ponente Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.539 (270012331000 2012 00086 01)

Contractual

ACTOR: OTONIEL ANTONIO VARELA ARIAS

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.- El 4 de junio de 2012 (fls. 8 c. 1 Ppal.) el señor Otoniel Antonio Varela Arias presentó demanda contra la Nación – Instituto Nacional de Vías INVIAS y Ministerio de Transporte para que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero:

a) $2.262.353.756,54 por concepto del valor de las obras ejecutadas de diciembre de 2006 a febrero de 2007, recibidas mediante acta de recibo de obra de 15 de julio de 2010;

b) $1.367.290.776 por concepto de intereses de plazo sobre el capital

c) $886.762.561 por concepto de intereses moratorios desde el 16 de julio de 2010 hasta la presentación de la demanda liquidados a la máxima tasa de conformidad con el art. 884 del C.Co.

d) Por los intereses moratorios desde el día en que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique el pago en su totalidad, liquidados a la máxima tasa;

e) Condena en costas.

Como título ejecutivo aportó: el acta de liquidación bilateral del contrato suscrita entre el interventor y el actor, que señala que el saldo a favor del contratista es de $2.262.353.756,54; y el acta de recibo de obra de 15 de julio de 2010, suscrita entre el contratista y el interventor, donde consta ese saldo.

1.2. Mandamiento de Pago (fls. 42 a 44 c. 1). El 26 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de librar mandamiento de pago frente a la Nación – Ministerio de Transporte porque no participó en la conformación del título ejecutivo. Libró mandamiento de pago en contra del INVIAS por la suma de $2.262.353.756,54 “correspondiente al valor de las obras ejecutadas por el contratista y los intereses moratorios equivalentes al doble del civil legal, es decir, al 1% mensual, sobre el valor histórico actualizado desde el 15 de julio de 2010, hasta cuando se verifique el pago; lo que debe cumplir la entidad demandada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación al representante legal”

Se abstuvo de librar mandamiento de pago por $1.367.290.776 y $886.762.561 por concepto de intereses moratorios porque ello constituye anatocismo o capitalización de los intereses, prohibido por el art. 2235 de C.C.

1.3. Contestación de demanda y excepciones (fls. 1 a 17 c. excepciones). El INVIAS se pronunció sobre los hechos y señaló como razones de defensa:

- Decaimiento del acto administrativo de designación del Ingeniero Jesús Alonso Mejía Zapata por el Ministerio de Transporte, en virtud de la promulgación de los decretos 2053 y 2056 de 2003 que restructuró el Misterio y el INVIAS;

- Falsedad material de los documentos aportados como titulo ejecutivo. Porque el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 027 de 1992, de fecha 15 de julio de 2010 y el acta de liquidación bilateral del contrato, de fecha 30 de agosto de 2010 adolecen de las siguientes deficiencias: son inexistentes para el INVIAS, porque no reposan en la carpeta que contiene los antecedentes del contrato; los sellos y firmas utilizados para la autenticación de los documentos aportados son falsos; el funcionario Jesús Alonso Zapata carecía de competencia para suscribir el documento; los documentos carecen de los requisitos sustanciales y formales que aplica el INVIAS para los actos contractuales de entrega y recibo de obras y liquidación de contratos.

Propuso como excepciones: a) inexistencia y falta de validez del título ejecutivo; b) el título no proviene del deudor; y, c) falsedad de los documentos aportados para integrar el título ejecutivo: carencia de requisitos formales y sustanciales de los documentos y pérdida de competencia del INVIAS para liquidar el contrato 027 de 1992. Aduce que no existe un acta de liquidación válida porque el INVIAS Subdirección de Red Marítima y Fluvial en el año 2003 asumió las funciones de la Dirección General de Transporte Fluvial del Ministerio de Transporte y por resolución 003906 de 2007 se le facultó para liquidar los contratos de su competencia.

1.4. La sentencia de primera instancia (fls. 66 a 83 c. 5). El Tribunal Administrativo del Chocó⁽¹⁾ declaró probada la excepción de inexistencia y falta de validez del título ejecutivo. Como consecuencia, dispuso abstenerse de seguir adelante con la ejecución y condenó en costas. Además ordenó remitir copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación para investigar las presuntas anomalías que pueden constituir infracción penal.

Señaló que el acto administrativo de liquidación del contrato 027 de 1992 se profirió el 30 de agosto de 2010, fue suscrito por el interventor liquidador del contrato quien había perdido competencia cuando el INVIAS asumió el control del contrato por la reestructuración del Ministerio y de INVIAS, pues la Dirección de Navegación y Puertos del Ministerio de Transporte pasó a la estructura del INVIAS con la expedición de los decretos 2053 y 2056 de 2003, por lo que la resolución 003741 de 17 de junio de 2003 que expidió el Ministerio designando interventor liquidador perdió fuerza ejecutoria por eso y por el paso del tiempo más de 5 años de estar en firme –art. 66 cca-

Que, aceptado en gracia de discusión que el interventor tenía competencia para liquidar y partiendo de la base que INVIAS conoció la expedición y contenido del acta de liquidación en razón de este proceso, era claro que cuando se propuso la excepción de mérito sobre la validez del título base del ejecutivo el término para impugnar el acto contractual no había vencido, pues no habían transcurrido más de 2 años.

Sostuvo que existen deficiencias en el título relacionadas con su falta de claridad y de exigibilidad que hacen imposible ordenar que siga adelante la ejecución, porque fue expedido por un funcionario que había perdido competencia y desconociendo las recomendaciones o directrices jurídicas impartidas por la Oficina Jurídica de INVIAS de no liquidar el contrato en razón a que la administración había perdido la competencia, considerando extinguida la relación contractual –memorando de 14 de mayo de 2010-.

Que llamaba la atención lo confuso del trámite de la expedición de la citada acta, pues de las declaraciones y certificaciones aportadas por el ejecutado surge duda sobre la manera como la ejecutante tuvo acceso a los documentos que conforman el titulo. Jesús Alonso Mejía Zapata afirmó que el acta original de recibo final nunca entró a la entidad y que el original siempre ha estado en custodia del actor Otoniel Varela, y que si nunca entró no pudo ser autenticada y que desconoce como la misma llegó a manos de INVIAS para su autenticación; por su parte el ingeniero Otoniel Varela expresa que los originales deben reposar en la entidad, pues fue el interventor Mejia Zapata quien hizo las actas de recibo fina y liquidación, le entregó una y se quedó con otra.

Encontró el Tribunal asidero a las glosas hechas por el ente ejecutado, pues el material probatorio no permite arribar a conclusión diferente a la falta de validez del título base de la ejecución, en razón a que fue proferido por funcionario incompetente, lo que es lo mismo: no proviene del deudor.

1.5. Apelación. (fls. 87 a 89 vto. c. 4) la parte actora impugnó el fallo para que se revoque y en su lugar se disponga seguir adelante la ejecución.

Alegó que el funcionario liquidador y otros servidores públicos dieron cuenta de la ejecución de las obras contratadas, por lo que se suscribieron las actas de recibo y se estableció el saldo a pagar. Que la ejecutada no hace ningún reproche a la ejecución del contrato. Que el demandante ha actuado de buena fe y determinado por la confianza legitima que condujo a ejecutar las obrar y liquidar el contrato de manera bilateral con el ente contratante; el actor no tenía capacidad ni posibilidad de establecer complejas situaciones de competencia que pudiera o no tener quienes lo condujeron a realizar las obras.

Agregó que si la entidad hace reparos de autenticidad de sellos de autenticación de los documentos no puede servir de base para no continuar con la ejecución, pues lo pertinente era investigar sobre ese aspecto para que la justicia decida lo que corresponda, pues los derechos de los administrados no pueden ser burlados con aseveraciones tendenciosas y carentes de prueba.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico. Consiste en establecer si los documentos presentados configuran título ejecutivo y, de ser así, si hay lugar a que se ordene continuar con la ejeución.

2.2. TÍTULO EJECUTIVO.-

La SECCION TERCERA SUBSECCION C, en auto de 7 de marzo de 2011. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00169-01(39948), precisó:

“2. Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En ese orden, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488 ⁽²⁾ del Código de Procedimiento Civil-. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que “Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante.”⁽³⁾”

(Subrayas y negrillas fuera del texto)

El Código de Procedimiento Civil, aplicable en estos procesos, por remisión expresa del art. 267 del CCA, dispone:

ARTÍCULO 491. EJECUCION POR SUMAS DE DINERO. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe.

Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma.

El proceso ejecutivo es la vía para reclamar el cumplimiento de una obligación - que puede ser el pago de una suma de dinero- contenida en documentos que provengan del deudor o su causante y de manera indubitable acrediten que aquélla reúne las condiciones de ser clara, expresa y exigible. Tratándose de contratos estatales el título ejecutivo es complejo, en tanto que está conformado por el contrato estatal y por todos aquellos documentos que fundamenten la exigibilidad de la obligación.

En relación con la ilegalidad de los actos y la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto que se pretende cobrar, la SECCION TERCERA, el 19 de febrero de 2009. Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609), señaló:

“En segundo lugar, resulta necesario precisar que el proceso de ejecución parte de la certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia⁽⁴⁾

. Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución⁽⁵⁾

. De tal manera que el análisis que se va a realizar sobre la prescripción de la acción y la pérdida de fuerza ejecutoria no se analizarán como fundamentos de ilegalidad del acto administrativo sino como presupuestos procesales para promover el proceso de ejecución y para establecer la exigibilidad del título.

(…)

2.3.- Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro ejecutivo se persigue, frente a la caducidad de la acción.

(…)

Acerca de la figura del decaimiento de los actos administrativos, la Sala⁽⁶⁾ ha sostenido que aquella se refiere a la imposibilidad de hacer obligatorio el contenido de dichos actos, circunstancia que no tiene relación con la legalidad de los mismos, en cuanto su operancia no impide el juicio de legalidad de los actos administrativos, así como tampoco impide que se formule la demanda ejecutiva, pues dentro del respectivo trámite judicial la parte ejecutada puede excepcionar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro se pretende.

(…)

Sobre la procedencia de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria en los procesos ejecutivos, en providencia del 28 de junio de 1996, se dijo:

“No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el art. 66 del C.C.A.; y por tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la Administración pretenda hacerlo efectivo.

“Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero si podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la Administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la Administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de los cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el n. 3 del art. 66 del C.C.A., tal como lo acepta reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación”.

En este orden de ideas, se tiene entonces que la pérdida de fuerza ejecutoria a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, cuando han transcurrido 5 años sin que la Administración hubiere realizado los actos que le correspondan para ejecutar un determinado acto administrativo, no constituye un nuevo término de caducidad de la acción, pues el mismo se refiere a los efectos del acto administrativo que un caso como este constituye el título ejecutivo, asunto que atañe a uno de los requisitos para constituir dicho título puesto que relación con la exigibilidad del mismo, circunstancia que debe ser analizada por el juzgador al momento de dictar mandamiento de pago y de ordenar seguir adelante con la ejecución, en ejercicio de la facultad que le asiste para declarar excepciones de oficio⁽⁷⁾ -.

(…)

Circunstancia distinta es la valoración sobre la exigibilidad del título ejecutivo, para lo cual debe establecerse si el acto administrativo que lo integra perdió fuerza ejecutoria para el momento en el cual la entidad demandante acudió al a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacerlo exigible, circunstancia que también puede ser excepcionada por la parte ejecutada dentro de la respectiva oportunidad procesal, cuestión que en nada atañe a la caducidad de la acción, por manera que al hacer este análisis, en nada importa el contenido del artículo 90 del C. de P. C., pues la interrupción a la cual allí se hace referencia se restringe a la caducidad de la acción, fenómeno que no se configuró en este caso.”

(Subrayas y negrillas fuera del texto)

2.3. Caso concreto

Se presentó demanda ejecutiva para que se ordenara el pago de las sumas de dinero correspondientes al valor de las obras ejecutadas en razón del contrato 027 de 1992 y los intereses.

Se libró mandamiento de pago en contra del INVIAS por la suma de $2.262.353.756,54.

INVIAS propuso como excepciones las de inexistencia y falta de validez del titulo ejecutivo, título no proviene del deudor y falsedad de los documentos aportados para integrar el título ejecutivo. Alega que las actas de liquidación y de recibo definitivo no reposan en la entidad, que son falsos los sellos de autenticación de las fotocopias, que el Ingeniero Mejía Zapata fue comisionado por resolución 01159 de 11 de febrero de 2009 para hacer una visita técnica de supervisión al contrato 027 de 1992 pero no para recibir obras, ni para liquidar; a más que las actas no cumplen con los requisitos de ese acto reglado en INVIAS; y que el alcalde de Pizarro no tenia competencia para recibir las obras y obligar al INVIAS.

El Tribunal declaró probada la excepción de inexistencia o falta de validez del título ejecutivo y señaló que no provenía del deudor. En la parte motiva sostuvo también que la delegación había perdido fuerza ejecutoria.

Del análisis de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que la sentencia apelada se debería confirmar por cuanto se acreditó la inexistencia o falta de validez del titulo ejecutivo, también porque aun aceptando que las fotocopias de las actas pudieran reputarse del deudor, no contienen una obligación clara, expresa y exigible.

En concepto del Ministerio Público la pérdida de fuerza ejecutoria para que prospere como excepción debía predicarse de los actos que conforman el título ejecutivo y no, como sucedió en este caso, de la resolución que había designado interventor al señor Jesús Alonso Mejía, por cuanto ello tendría que ver con la ilegalidad del acto por incompetencia.

2.3.1. Las pruebas.

A) Con la demanda se allegaron:

- Fotocopia con sello de autenticación de INVIAS, de 3 de enero de 2012 con una firma abreviada-, del “Acta de liquidación bilateral contrato 027 de 1992”, suscrita el 30 de agosto de 2010 por Jesús Alonso Mejía Zapata –interventor- y Otoniel Varela Arias (fls. 10 a 14 c. 1). Se hace referencia a la suspensión del contrato, a la declaratoria de caducidad del mismo y la posterior revocación de ese acto. También se lee:

“El 14 de marzo de 2007, el Subdirector de la Marítima y Fluvial (sic), mediante oficio SMF-08858, le informa al contratista que la Entidad procederá a efectuar el proceso de liquidación unilateral del contrato, puesto que las Obras construidas no reunían las calidades técnicas, finalizando con que 'la única forma que mejoraría su calidad es que estas hubieran sido demolidas y reconstruidas a su costa'

Que en comunicación de 21 de marzo de 2007 el contratista informa a INVIAS que, conforme al requerimiento de la Oficina Jurídica, remite liquidación de la reconstrucción total de dichas obras la que manifiesta asume a su entera costa. Que el 17 de diciembre de 2007 el alcalde del Municipio de Pizarro manifestó al Subdirector de la Red Marítima y Fluvial agradecer la construcción del muelle por medio del Ingeniero Otoniel Varela, y piden la contratación de la segunda etapa. Que el 9 de enero de 2008 el Alcalde de Pizarro se dirigió al Subdirector de la Red Marítima y Fluvial informando que el Municipio del Bajo Baudó – Pizarro, recibió el pasado 21 de febrero las obras del contrato 027 de 1992; que al alcaldía designó a una arquitecta para que supervisara la ejecución de las obras habiéndose ejecutado de acuerdo a las especificaciones y planos del contrato; que la secretaría de obras hacía constar que se ejecutaron a entera satisfacción.

Refiere el Memorando de la Oficina Jurídica OAJ-48783 de 15 de septiembre de 2008, en el que conceptúa sobre el contrato, entre otras cosas, que después de revocar la caducidad había dos caminos o liquidar el contrato en el estado en que se encontraba con las compensaciones mutuas o efectuar la reparación o reconstrucción dentro de los parámetros técnicos que fue lo que a la postre ocurrió; que la Secretaría de Obras y Planeación del Municipio del bajo Baudó mediante constancia de 21 de febrero de 2007 certificó que en desarrollo de la reconstrucción del muelle Pizarro (sic) se ejecutaron a entera satisfacción; que como consecuencia lógica de la terminación del contrato por su ejecución y por ser un contrato dilatado en el tiempo, debía procederse a su liquidación; que el contrato duró suspendido por mas de 15 años sin razones objetivas que lo justifiquen pero tampoco sin (sic) posibilidad clara de establecer responsabilidad exclusiva de alguna de las partes en tal dilatación; que también debía tenerse en cuenta que si hubo cumplimiento contractual del objeto pactado. Bajo las circunstancias atípicas en que esto ocurrió, ante la ausencia de un plazo cierto para su terminación por no existir tampoco fecha cierta de reanudación, se recomienda hacer la liquidación a más tardar antes del vencimiento de 4 meses siguientes a la finalización del contrato o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o la fecha del acuerdo que lo disponga; que aunque hayan transcurrido más de 16 años debe liquidarse, que “Sin embargo, antes se debe verificar el estado del contrato hasta la suspensión del mismo, valga decir, si hubo obra, si se recibió, si se le entregó al Contratista anticipo y/o pago anticipado, en tal evento si se amortizó, si las obras que se ejecutaron por segunda vez fueron llevadas a cabo de acuerdo a las especificaciones de la obra del contrato No. 027 de 1992”

(Subrayas y negrillas fuera del texto)

Y, en la parte final del acta se consigna:

“Nota. En el cuadro anexo (hoja 5 A) del acta de entrega y recibo definitivo del contrato No. 027 de 1992 se detalla la obra ejecutada a febrero de 2007 por valor de $2.262.353.756,54, la cual hace parte integral de esta liquidación.

Así las cosas y basado en el acta de Recibo Definitivo, el saldo del contratista, señor OTONIEL VARELA ARIAS es de DOS MIL SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($2.262.353.756,54) PESOS MONEDA CTE CON 54/100 CENTAVOS, este saldo se presenta a la fecha de elaboración del Acta de Recibo Definitivo de fecha 15 de julio de 2010; y se debe realizar el ajuste respectivo a la fecha en que se haga el pago”

(Subrayas y negrillas fuera del texto)

- Fotocopia con sello de autenticación de INVIAS, de 3 de enero de 2012 con una firma abreviada-, del “Acta de entrega y recibo definitivo del Contrato No. 027 de 1992”, suscrita el 15 de julio de 2010 por Jesús Alonso Mejía Zapata –interventor- y Otoniel Varela Arias (fls. 15 a 21 c. 1).

Se hace referencia a los antecedentes y los documentos en la misma forma que se consignó en el acta de liquidación y en el anexo 5 A obra cuadro que indica “se procede a recibir las obras que por el sistema de precios unitarios fueron aprobados en el momento de presentación de la propuesta y actualizados a febrero de 2007, así”. Señala la obra, la cantidad, el precio, el valor a 1991 y el valor a precios de 2007, dando como total en este último la suma de $2.262.353.756,54.

En la parte final se consigna:

“Mediante la suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de las obras se asume plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida, pero no exonera al contratista de las obligaciones y responsabilidad estipuladas en el contrato”

- Fotocopia con sello de autenticación del INVIAS de 7 de marzo de 2011 con 3 firmas abreviadas-, del contrato No. 27 de 1992, para la construcción del Muelle en Pizarro, Chocó, primera etapa; suscrito entre el Fondo Vial Nacional, a través del Ministro de Obras Públicas y Transporte y el señor Otoniel Antonio Varela Arias. (fs. 22 a 25 c. 1).

- Fotocopia con sello de autenticación del INVIAS de 7 de marzo de 2011 con 3 firmas abreviadas-, del Oficio de 16 de marzo de 2009 por medio del cual Otoniel Varela remite al Subdirector de la Red Marítima y Fluvial de INVIAS el resultado de resistencia de concretos, adjunta cuadro de la Universidad Tecnológica del Chocó (fls. 26 y 27 c. 1)

- Fotocopia con sello de autenticación del INVIAS de 7 de marzo de 2011 con 3 firmas abreviadas-, de la resolución 003741 de 17 de junio de 2003, proferida por el Ministro de Transporte, por la cual se designa al ingeniero Jesús Alonso Mejía Zapata, Profesional Universitario de la Subdirección de Infraestructura y Soporte Técnico Fluvial de la Dirección General de Transporte Fluvial interventor liquidador para el contrato número 027 de 1992” (fls. 28 y 29 c. 1)

- Fotocopia con sello de autenticación de Notaría 22 de Bogotá, del oficio de 9 de enero de 2008 dirigido por el señor Dagoberto González Ibarguen Alcalde Municipal de Pizarro, al Subdirector de la Red Marítima y Fluvial de INVIAS, a través del cual pone en su conocimiento que el Municipio de Bajo Baudó – Pizarro (Chocó), recibió el pasado 21 de febrero las obras del contrato de la referencia (No. 27 de 1992 construcción primera etapa de Muelle en Pizarro Chocó), ejecutada por el Ingeniero Otoniel Varela Arias, que la alcaldía designó a la arquitecta Leyda Valencia Mosquera Secretaria de Planeación del Municipio, para supervisar la ejecución de las obras habiéndose ejecutado éstas de acuerdo a las especificaciones y planos del contrato 027 del 92, una copia de las cuales se encuentran en el protocolo de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio (fl. 30 c. 1).

- Fotocopia con sello de autenticación del INVIAS de 7 de marzo de 2011 con 3 firmas abreviadas-, del “Acta de Verificación de obras construidas por el Ingeniero Otoniel Varela aledañas al puente peatonal al muelle de acceso sector Marañón – Cabecera Municipal”, de 13 de febrero no se sabe de qué año (fls. 31 a 33 c. 1). Aparece suscrita por los señores José Melquisedec Potes Buenaventura maestro de obra contratado por Otoniel Varela; José Isabel Jaramillo Córdoba en representación de Otoniel Varela; el Ingeniero Jesús Alonso Mejía Zapata en representación de la Subdirección Marítima y Fluvial de INVIAS; la Ingeniera Samira Ruiz Palacios Secretaria de Planeación del Municipio de Bajo Baudó, el Ingeniero Jonier Murillo Ramírez asistente de Planeación y Luis Augusto Posso Reyes, Alcalde encargado del Municipio de Bajo Baudó.

En la parte final se consigna: “El municipio de Pizarro atreves (sic) del alcalde encargado solicita al instituto nacional de vías que se realice la finalización de dicha obra la cual es de beneficio para la comunidad”

B) INVIAS al contestar y proponer excepciones aduce que las actas de liquidación y de recibo definitivo no reposan en la entidad, que son falsos los sellos de autenticación de las fotocopias.

Allegó como pruebas:

- Certificación expedida por el señor Fabio Alberto Patiño Hernández, técnico administrativo 3124-12 de INVIAS en la que indica lo sellos utilizados entre junio de 2011 y 29 de agosto de 2012, que la autenticación de las copias de los documentos que reposan en la Subdirección Marítima y Fluvial requieren el sello y el visado en cada folio con su firma; que los documentos “Acta de entrega y recibo definitivo de obras” y “Acta de liquidación bilateral” exhiben un sello que no corresponde al que le fue entregado en custodia y carecen de su firma y la del Subdirector de Marítima y Fluvial de la época razón por la cual los referidos documentos contienen falsas autenticaciones y que la firma estampada en esas actas no corresponde a la que utiliza para la autenticación de documentos de INVIAS (fl. 18 c. excepciones).

- Certificación expedida por el Subdirector de Marítima y Fluvial ( e) que da cuenta del sello de la Subdirección en junio de 2011 para autenticación de documentos, que el único encargado para imponerlo es el señor Fabio Alberto Patiño Hernández, que la autenticación requiere el sello, la firma de ese funcionario y la del Subdirector de Marítima y Fluvial quien para la época de los hechos era Holbert Corredor Romero y que la firma estampada en las actas de entrega y recibo de obras y de liquidación no corresponden a la firma que el funcionario Fabio Hernández utiliza para la autenticación de documentos de INVIAS (fl. 19 c. excepciones).

- Certificación suscrita por Fabio Hernández en la que hace constar que la carpeta del contrato 027 de 2992 entre el Fondo Vial Nacional y el señor Otoniel Varela fue remitida a INVIAS a partir de la reestructuración decreto 2056 de 2003, carpetas que fueron organizadas y foliadas; que los documentos aportados por el señor Otoniel Varela como con el acta de entrega y recibo de obra y el acta de liquidación del contrato no reposan en las carpetas del contrato (fl. 20 c. excepciones).

- Formatos de INVIAS, de las Actas de entrega y recibo definitivo de obra y de acta de liquidación (fls. 22 a 26 c. excepciones).

- Certificación # 28 de 1° de septiembre de 2010, del Subdirector de Marítima y Fluvial de INVIAS en la que después de hacer una estudio de los antecedentes, señaló que la administración perdió competencia liquidar el contrato, se considera extinguida la relación contractual que existió entre las partes y dispuso el archivo (fls. 27 a 29 vto. c. excepciones).

- Memorando OAJ-27861 de 14 de mayo de 2010 por el cual la Oficina Jurídica devuelve proyecto de acta de terminación de común acuerdo del contrato 027 de 1992 por haber periodo competencia para liquidar no procede la terminación (fls. 30 a 34 c. excepciones).

- Resolución 01159 de 11 de febrero de 2009 del Subdirector Marítimo y Fluvial por la cual comisiona a Jesús Alonso Mejía Zapata profesional especializado ( e) 2028 13, para “visita técnico de supervisión contrato No. 027 de 1992 – construcción Muelle Pizarro Chocó”, desde el 13 al 15 de febrero de 2009 (fl. 39 c. excepciones).

- Resolución 03906 de 28 de agosto de 2007 proferida por el Director General de INVIAS por medio de la cual delega la competencia de ordenación de gasto y se dictan otras disipaciones. En ésta se delega al Subdirector Marítimo y Fluvial para liquidar los contratos (fls. 43 a 46 c. excepciones).

- Documentos sobre la caducidad del contrato 027 de 1992 y su revocación directa. Resolución 006492 de 13 de diciembre de 2005 por medio de la cual el Subdirector de la Red Marítima y Fluvial revoca la resolución 013175 de 13 de septiembre de 2003 del Ministerio de Transporte por la que declaró la caducidad el contrato 027 de 1992. Se aportaron también la resolución 000503 de 9 de febrero de 2005 que al resolver la reposición había confirmado la 013175/02 y ésta resolución, así como el recurso (fls. 47 a 69 y 72 a 86 vto.c. excepciones).

- Memorandos internos del Ministerio de Transporte de 1992, 1994, 1995 y 1999, sobre las irregularidades en la ejecución de las obras del contrato 027 de 1992 y la suspensión y reanudación del mismo (fls. 87 a 93 y 95 a 105 c. excepciones).

- Hoja de sumas canceladas a Otoniel Varela -11 de mayo de 1995- por anticipo y pago en razón del contrato 027 de 1992 (fl. 94 c. excepciones)

- Escrito de 19 de junio de 2012, suscrito por Otoniel Varela y radicado en INVIAS el 5 de julio de 2012, en el que señala que todavía eran validos los términos del escrito de 11 de noviembre de 2008 en el que decía que “para que sea tenido en cuenta dentro del trámite de liquidación (…)” y señalaba las sumas a tener en cuenta (fls. 113 a 115 c. excepciones).

- También allegó fotocopia del contrato 027 de 1992 (fls. 106 a 112 c. excepciones), fotocopia del “Acta de Verificación de obras construidas por el Ingeniero Otoniel Varela aledañas al puente peatonal al muelle de acceso sector Marañón – Cabecera Municipal”, de 13 de febrero no se sabe de qué año (fls. 35 a 38 c. excepciones); fotocopia autenticada del oficio de 16 de marzo de 2009 (fls. 40 a 42 C. excepciones); y, fotocopia de resolución 003741 de 17 de junio de 2003 del Ministro de Transporte por la cual había designado como interventor liquidador a Jesús Alonso Mejía (fls. 70 y 71 c. excepciones), que también fueron allegadas con la demanda.

C) La prueba testimonial

- Declaración de Jesús Alonso Mejía Zapata (fls. 124 a 128 c. excepciones). Reconoció que la firma plasmada en las fotocopias de los folios 10 14 c. principal –acta de liquidación- era de él; reconoció el contenido del documento. Hizo un relato del desarrollo del contrato y afirmó que la oficina de transporte en la que laboraba en el Ministerio fue liquidada se terminó y a ellos los trasladaron al INVIAS; que fue comisionado por el Subdirector a verificar el estado de las obras, que el Ingeniero Varela había reconstruido las obras, que hizo acta de visita; que

“El acta original de Recibo final nunca entró a la entidad, el original está y siempre ha estado en custodia del Ingeniero Otoniel Varela (….) Si el documento no entró a la entidad, la entidad no pudo haberlo autenticado porque no existe en la entidad, y se si (sic) supone que si el documento no está en la entidad no tengo conocimiento de cómo haya llegado ese documento a la entidad, lo único que yo se es que tengo una copia simple y el manejo de las autenticaciones las hace el señor FABIO PATIÑO”

(subrayas y negrillas fuera del texto)

Agregó que INVIAS no le quiso recibir las obras, que él como interventor podía hacer el recibo, el documento nunca lo allegó al INVIAS; que el contrato pasó con todos los documentos a INVIAS entre ellos la resolución [del Ministro] que lo designó interventor liquidador que no ha sido derogada.

- Interrogatorio de parte de Otoniel Antonio Varela Arias (fls. 129 a 132 c. excepciones). Sostuvo que era su firma la que aprecia a folios 10 (sic) a 14 del c. principal -acta de liquidación-, que reconoce el contenido del documento; que las actas de recibo final y de liquidación fueron autenticados por la Subdirección Administrativa de INVIAS; que deben reposar allá, que

“el interventor señor JESÚS ALONSO MEJÍA ZAPATA (…) el hizo dos originales de cada documento, uno se quedó el con ella y el otro me lo entregó a mi, entonces yo saqué fotocopia de mis originales y los llevé a la Subdirección de INVIAS para que me los autenticaran, había mucha gente en ese procedimiento de autenticación entonces uno de los empleados se me acercó y me dijo que él me podría colaborar en la autenticación de esos documentos pero que eso tenía su trámite y que volviera a los tres días por dichos documentos, cuando volvía a los tres días me entregó las fotocopias autenticadas y el original u originales, los cuales los tengo guardo en mi casa y las fotocopias auténticas se las envié a mi abogado para lo que necesitara. (…). PREGUNTADO: EN DECLARACIÓN VERTIDA POR EL SEÑOR JESÚS ALONSO MEJÍA ZAPATA, ANTE ESTE DESPACHO HACE ALGUNOS MOMENTOS EL MISMO MANIFESTÓ EN ESENCIA, QUE TANTO EL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL COMO LA DE RECIBO, NO HAN INGRESADO AL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS PORQUE EL ORIGINAL SE LO ENTREGÓ DIRECTAMENTE A USTED PARA QUE LO ALLEGARA AL INVÍAS, QUE TIENE QUE DECIR, CONTESTADO: Yo le dejé uno de los originales a él y el otro fue el que llevé para el INVÍAS para que me autenticaran las fotocopias y me devolvieran el original. PREGUNTADO. EXPLÍQUESE AL DESPACHO POR QUÉ SUSCRIBE EL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO 027 DE 1992 SIN EL VISTO BUENO DE LA OFICINA JURÍDICA DEL INVÍAS PLASMADO EL MEMORANDO DE FECHA 14 DE MAYO DE 2010 QUE OBRA A FOLIOS 340 A 34 DEL CUADERNO DE EXCEPCIONES, DE LO CUAL USTED TUVO CONOCIMIENTO POR LAS RECLAMACIONES SUBSIGUIENTES QUE HIZO SOBRE EL TÓPICO? CONTESTÓ: yo en la parte jurídica muy poco conozco, yo vi que estaba bien todo y lo firmé, creo que el interventor es el que ha debido entregarla a jurídica.”

(subrayas y negrillas fuera del texto)

Del análisis del acervo probatorio se tiene:

(i) Debe concluir el Ministerio Público que las fotocopias que se aportaron con la demanda como título ejecutivo –acta de liquidación de 30 de agosto de 2010 y acta de entrega y recibo definitivo de 15 de julio de 2010- no fueron autenticadas por el INVIAS, los sellos y las firmas no corresponden con los utilizados por la entidad –así lo certifican los funcionarios encargados de esa labor- y, por ende, esas fotocopias no provienen de la entidad ejecutada.

Téngase en cuenta que se aportó una fotocopia, no el original; el original no obra en la entidad –como certificó INVIAS- y el señor Jesús Alonso Mejía afirma en su declaración que el original nunca fue entregado en INVIAS, de ahí que no es cierto el sello que indica que “es fiel fotocopia del documento que reposa en los archivos del Instituto Nacional de Vías”.

Además, las actas que se aportaron en fotocopia tienen fecha 15 de julio y 30 de agosto de 2010 y 1 de septiembre de 2010 se ordenó el archivo al considerar que no existía competencia para liquidar.

No puede ser de recibo la afirmación que en el interrogatorio de parte hace el actor Otoniel Varela cuando al preguntársele sobre la autenticación señaló que llevó el original y las fotocopias que un funcionario le recibió y le dijo que volviera y al tercer día volvió (3 de enero de 2012 tiene sello), y que le devolvieron el original y las fotocopias autenticadas, pues no podían autenticar un documento que no reposara en la entidad y menos un documento que llevaran y devolvieran como si fuera labor de Notaría.

Para el Ministerio Público las fotocopias allegadas como título no provienen del deudor INVÍAS y además en tanto y en cuanto los sellos de autenticación no son los utilizados en INVIAS se trata de copias simples que por tanto llevan a calificar de inexistente el título ejecutivo que se pretende cobrar.

También es indicador para esos efectos el escrito de 19 de junio de 2012, radicado en INVIAS el 5 de julio de ese año, en el que el actor Otoniel Varela señala que todavía eran validos los términos del escrito de 11 de noviembre de 2008 en el que decía que “para que sea tenido en cuenta dentro del trámite de liquidación (…)” (fls. 113 a 115 c. excepciones), lo que permite inferir que para el 19 de junio de 2012 no se había liquidado el contrato y por tanto es extraño, por lo menos, que con la demanda presentada el 4 de junio de 2012 se allegara fotocopia de un acta de liquidación bilateral de 30 de agosto de 2010.

(ii) Adicionalmente se tiene que el acta de liquidación no es expresa ni clara porque remite a un análisis de imputación del anticipo y no aparece que se hubiere tenido en cuenta.

Sólo es factible ordenar el pago cuando de los documentos surge de manera clara e incontrovertible la exigibilidad de una obligación, situación que no se presenta en este caso, por cuanto la documentación que para tales efectos fue allegada por el actor como título resulta insuficiente.

En el acta de liquidación bilateral contrato 027 de 1992”, suscrita el 30 de agosto de 2010 se trae a colación el Memorando OAJ-48783 de 15 de septiembre de 2008, de la Oficina Jurídica en el que conceptúa sobre el contrato y señala que en principio sería necesario liquidar el contrato “Sin embargo, antes se debe verificar el estado del contrato hasta la suspensión del mismo, valga decir, si hubo obra, si se recibió, si se le entregó al Contratista anticipo y/o pago anticipado, en tal evento si se amortizó, si las obras que se ejecutaron por segunda vez fueron llevadas a cabo de acuerdo a las especificaciones de la obra del contrato No. 027 de 1992”.

Sin que aparezca ese dato de cruce de cuentas, de amortización y anticipos, se consignó en el acta que se hacía remisión al cuadro anexo 5 del acta de entrega y recibo final-de 15 de julio de 2010-, y que conforme a ella el saldo a favor del contratista era de $2.262.353.756,54.

Al revisar el acta de entrega y recibo y en particular el anexo 5 A se tiene que se trata de un cuadro que señala la obra, la cantidad, el precio, el valor a 1991 y el valor a precios de 2007, dando como total en este último la suma de $2.262.353.756,54.

No obstante, no aparece de manera clara, expresa, indubitable que la suma adeudada sea ésta última, pues lo único que señala es el valor a precio de 2007 –aunque el acta de entrega y recibo es de 2010-, sin efectuar el cruce de cuentas, no se indica el valor del anticipo o amortización etc., como se estipuló en el contrato en la clausula sexta, como pidió la Oficina jurídica en el concepto para efectos de la liquidación, además de las otras sumas que se habían cancelado como lo demuestra el documento de 11 de mayo de 1995, que relaciona las sumas canceladas a Otoniel Varela por anticipo y pago en razón del contrato 027 de 1992 (fl. 94 c. excepciones)

Las actas de recibo y liquidación –aun en el evento de no cuestionar su validez- no pueden escindirse del resto de documentación habida cuenta a que su contenido directamente remite a esos otros documentos. En esa medida, solo puede concluirse que no contienen una obligación clara, expresa y exigible del pago de una suma de dinero en cotara de INVIAS y a favor del actor.

Para el Ministerio Público estas circunstancias no permiten tener las actas de liquidación y recibo y entrega como titulo ejecutivo, toda vez que habría de establecerse el monto de las sumas que se cancelaron, la amortización del anticipo y descontar del precio actualizado esos valores. La obligación no es expresa porque no es nítido el crédito que se reclama.

III. CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada que dispuso abstenerse de continuar la ejecución y condenó en costas al actor. Así mismo deberá remitirse copia del expediente a la Fiscalía para investigar las conductas que pueden constituir infracción penal.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

PHM/ FMSG

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia de 7 de mayo de 2013

2. (pie de página de la cita) “Artículo 488.-Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.” (subrayas y negrillas fuera del texto)

3. (pie de página de la cita) Sentencia del 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Rad. 27.322.

4. (pie de página de la cita) La Sala ha entendido que dentro del vocablo “providencia”, contenido en el artículo 509 del C.P.C., se abarcan y comprenden, igualmente, los actos administrativos que configuren, por sí solos, títulos de ejecución. Al respecto ver: Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 15.803.

5. (pie de página de la cita) Acerca de la imposibilidad de formular excepciones de ilegalidad del título en el proceso de ejecución, la Sala, en sentencia proferida el 16 de julio de 2008, expediente 23.363, sostuvo:

“En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución. Lo anterior por las siguientes razones:

“a) Primero, porque podría prestarse para que se desconozcan los términos de caducidad de las acciones ordinarias establecidos para controvertir la legalidad y validez de los actos administrativos en los cuales se encuentran contenidas las obligaciones cuya ejecución se persigue.

“b) Segundo, porque la ley procesal no autoriza al juez de ejecución para que, por la vía de la proposición de la excepción de ilegalidad, realice un análisis que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde a otra acción, a otro juez y a otro procedimiento (acciones de los artículos 84 a 87 C.C.A.).

“c) Tercero, porque si bien podría argumentarse que el juez de la ejecución puede llegar a ser el mismo juez que el del contrato, lo cierto es que el procedimiento ejecutivo, dada su estructura, no está diseñado para que el fallador pueda realizar una valoración jurídica y probatoria lo suficientemente profunda dirigida exclusivamente a establecer la legalidad o ilegalidad de los actos sobre los cuales se fundamenta el título ejecutivo.

“d) Cuarto, porque el juez de la ejecución, como máximo, podría decretar, de oficio o a solicitud de parte, la suspensión del proceso a términos de lo dispuesto en el artículo 170 del C. de P.C., disposición que puntualiza:

“Art. 170.- Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:

“(...) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o en un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

“No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción…” (negrillas adicionales).

“Si bien el inciso segundo del numeral 2 del citado artículo 170 ibídem, establece que no será procedente la suspensión del proceso ejecutivo por el sólo hecho de que exista otro proceso que verse sobre la validez del título en los eventos en los cuales resulte posible que en el ejecutivo se aleguen los mismos hechos como excepción, lo cierto es que, como se puso de presente anteriormente, la excepción de ilegalidad o invalidez de los actos administrativos no se puede proponer en el proceso ejecutivo, tal y como lo preceptúa el artículo 509 del C. de P. C. ^(…).

“En ese orden de ideas, ante la acreditación efectiva de la existencia de un proceso ordinario en el cual se discutan la legalidad o la validez de los actos sobre los cuales se soporta el mandamiento ejecutivo de pago, lo procedente será que el juez, de oficio o a solicitud de parte, decrete la suspensión del proceso hasta por tres años”.

6. (pie de página de la cita) Sección Tercera, Exp. 21.051, providencia del 5 de julio de 2006. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

7. (pie de página de la cita) Sobre la facultad de decretar excepciones de oficio en los procesos ejecutivos que se tramitan ante esta Jurisdicción, la Sala ha sostenido:

“Frente a los argumentos que fundamentan la prohibición para que el juez declare oficiosamente la existencia de una excepción de mérito dentro del proceso ejecutivo, la Sala considera: (…)

“En este orden de ideas, en el transcurso del proceso puede surgir o evidenciarse algún hecho que afecte la ejecución, hecho que puede ser percibido por las partes o por el Juez, por lo que procede, si es un hecho que desvirtúa la ejecución, convertirse en una excepción a la misma. (…)

“De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza, al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equívoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado.

“Una vez han sido establecidos los puntos sobre los cuales el juez del proceso ejecutivo puede ejercer su función jurisdiccional, la Sala se referirá a la capacidad oficiosa del juez para pronunciarse sobre hechos que afecten las situaciones sometidas a su consideración.

“a. No existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Código Judicial que se esgrimió como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo.

“Al respecto, se observa que la congruencia de las sentencias se define en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, así:

“ART. 305.–Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) (negrillas y subraya fuera de texto)”

“ART. 306.–Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (...) (negrillas fuera de texto)

“Disposición similar se encuentra contenida en el Código Contencioso Administrativo, que respecto de la facultad de declarar excepciones de fondo dentro de los procesos adelantados en esta jurisdicción, dispone:

“ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

“El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." (negrilla y subraya fuera de texto)

“La lectura de las normas citadas permite a la Sala concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos:

- Cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley.

- Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados”. (Exp. 24.642. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.