CONCEPTO 264 DE 2017

(septiembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra mandamiento de pago y acto que resuelve excepciones cobro coactivo por pagos de retención en la fuente

MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones que proceden contra este según regulación legal

COBRO COACTIVO-Excepciones contra mandamiento de pago son taxativas

De acuerdo con la norma trascrita, resulta evidente que las excepciones en contra del mandamiento de pago son taxativas y en ellas no se analiza la validez del título, pues de quererse hacer, se debe solicitar la nulidad de este, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando vía gubernativa cuando fuere posible o acudiendo directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando no deba agotarse dicho pre-requisito, eso sí, atendiendo a los términos de caducidad de la acción, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación que haya dado terminación a dicho proceso administrativo.

ACTOS ADMINISTRATIVOS-No fueron demandados dentro del término de ley/RESOLUCIONES-Gozan de presunción de legalidad

Cabe destacar, que en el presente caso, no es procedente el estudio de la legalidad las resoluciones que otorgaron las nuevas facilidades de pago, esto es, las Resoluciones 022 de 2006 y 0122 de 2003, debido a que dichas resoluciones no fueron demandadas ante la Jurisdicción dentro del término que se contaba para ello, lo que consecuentemente les da una presunción de legalidad a estas, de acuerdo el principio constitucional del que estos actos gozan.

Por lo anterior, no es procedente el primer cargo.

Así las cosas, reiteramos que el estudio de las Resoluciones 022 de 2006 y 0122 de 2003, no es procedente en este escenario, y por lo tanto se debe partir de su validez para el estudio de las excepciones solicitadas.

PRESCRIPCIÓN-No opera en el sub examine

De esta manera, y tal como lo indicó el Tribunal de primera instancia, no se configuró la prescripción aludida por la demandante en el entendido que, el termino que tenía la Administración estuvo interrumpido desde el 4 de abril de 2002 con ocasión de la notificación de la Facilidad de Pago No. 58, luego, de conformidad con la analizado, dicho plazo a favor de la DIAN comenzó a contarse nuevamente a partir del 24 de febrero de 2009, día siguiente a la notificación de la Resolución 04 de 23 de febrero de 2009, por medio de la cual se dio por terminada las facilidades de pago otorgadas a la compañía. En ese orden, como la notificación del Mandamiento de pago del presente cobro coactivo aconteció el 25 de junio de 2009, el mismo se expidió dentro de la oportunidad prevista en la norma para tal efecto.

De acuerdo a lo ya expuesto, es evidente que no operó el fenómeno de la prescripción alegado por la actora.

CONTRIBUYENTE-Es exonerado de responsabilidad si demuestra alguna de las causales eximentes de esta según sentencia de la Corte Constitucional

FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO-Definición según art. 64 del Código Civil

RETENCIÓN EN LA FUENTE-Se debe aplicar al momento de su causación se den o no los recursos para efectuar pagos que la generen/SENTENCIA-Se debe confirmar

Acorde con el concepto y las características de la fuerza mayor, no es posible hablar de imprevisibilidad en el presente caso, cuando conforme con las normas contables aplicadas por la compañía, se sabe que la retención en la fuente debe aplicarla al momento de su causación, se den o no los recursos para hacer los pagos que la generen. Dicho evento no resulta imprevisible para una compañía, que debe prever atrasos en los pagos que le realizan a esta, por lo que no resulta admisible alegar una fuerza mayor donde evidentemente no la hay.

Por ello, el cargo no prospera.  

Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada.

Concepto 264-2017-746969

Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2017

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E.S.D.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

 ANTECEDENTES

1.- La señora XXXXX, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la DIAN, para que fuese decretada la nulidad de los siguientes actos administrativos:

- Mandamiento de pago 9000070 del 25 de junio de 2010.

- Resolución que falló las excepciones al mandamiento de pago N.° 000076 del 28 de octubre de 2010.

- Resolución 00080 del 20 de diciembre de 2010 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución que resolvió las excepciones.

A su vez, solicitó la inaplicación de las Resoluciones 022 de 2006 y 0122 de 2003 por medio de las cuales la DIAN otorgó nuevas facilidades de pago. Alegando que, solo podía existir una facilidad de pago por cada contribuyente y ésta solo mantiene su vigencia en tanto el contribuyente no incumpla con los plazos o los pagos. Por lo que la única facilidad de pago valida fue la otorgada mediante Resolución 0108 de 2002.

Alegó como conceptos de violación los siguientes:

Que las Resoluciones 0122 de 2003 y 022 de 2006 por medio de las cuales se otorgó una facilidad de pago a la sociedad XXXXX violaron el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006, que consagró como requisito para que la Administración expidiera ese tipo de actos que el contribuyente se encontrara al día en el pago de sus obligaciones posteriores al año 2004, encontrándose la sociedad atrasada en los pagos de retención en la fuente de todo el año 2005 y 2006 a la fecha de la expedición del acuerdo de pago.

Por otra parte, advirtió que la administración solo podía brindar una facilidad de pago y ésta solo mantiene su vigencia en tanto el contribuyente no incumpla con los plazos o los pagos. Por lo tanto, señala que la única facilidad de pago válida fue la otorgada mediante la Resolución 0108 de 2002, por lo que era deber de los funcionarios de la DIAN ante el incumplimiento de la sociedad dejar sin efectos la mentada facilidad.

Así mismo, indicó que si bien el artículo 7 de la Ley 1066, permitía a la administración suscribir un nuevo acuerdo así se encontrara una facilidad vigente o se hubiese declarado incumplida, no era posible otorgar dicha facilidad por cuanto la sociedad no había pagado el 30% del valor correspondiente a impuestos y sanciones, lo cual era requisito para poder otorgar la nueva facilidad.

Debido a que la DIAN no podía expedir las Resoluciones 122 de 2003 y 022 de 2006, la cuales otorgaron nuevas facilidades y plazos, en razón al incumplimiento en el pago de las obligaciones, no es acertado pregonar que éstas suspendieron o interrumpieron el término de prescripción de 5 años.

Alega que en el presente caso el término de prescripción se debe contar nuevamente desde el día siguiente al vencimiento del plazo previsto en la Resolución N.° 0108 de 2002, esto es, desde el 28 de marzo de 2005 de conformidad con el artículo 814-3, por lo que al haberse expedido el mandamiento de pago hasta el 25 de junio de 2010, las obligaciones de la sociedad con la DIAN se encontraban prescritas.

Sostuvo que se solicitó la aplicación de las sentencias C-231 de 2003 y C-257 de 1998, argumentando que las obligaciones que supuestamente adeuda la sociedad ya se pagaron, como quiera que ingresaron a las arcas de la DIAN a título de intereses de mora, los cuales, no se adeudaban conforme al artículo 804 del ET.

2.- La entidad demandada se defendió de la siguiente manera:

En primera medida explico que no era procedente la aplicación de la prescripción alegada, porque la Administración no suscribió nuevos acuerdos de pago, sino que modificó el inicialmente concedido.

Anotó que, contra la resolución mediante la cual se declaró incumplida la facilidad de pago, nunca se presentó recurso durante la vía gubernativa ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica que no puede ser objeto de control jurisdiccional por existir caducidad en la acción.

A renglón seguido, aseguró que las obligaciones no se encontraban prescritas para adelantar acción de cobro, toda vez que el término de prescripción se interrumpió desde la notificación de la facilidad de pago hasta la fecha en que se notificó la resolución que la declaró incumplida.

Que siempre se respetaron las normas respectivas cuando se expidieron las resoluciones modificando los plazos de la facilidad de pago en atención a la grave situación económica manifestada por la clínica como quiera que se habían realizado ciertos pagos y siempre se fijó un plazo inferior al consagrado en el artículo 814 del ET. Además, resalta, que dicho argumento atañe a la acción contra los actos que se pronunciaron sobre la facilidad de pago, contra los cuales nunca se agotó la vía gubernativa por lo cual se encuentran en firme.

Que el término para adelantar el proceso de cobro coactivo no se encuentra prescrito porque desde el año 2002 ha existido un acuerdo de pago, el cual acorde con el artículo 818 del ET interrumpió la prescripción. Expresó que a solicitud del contribuyente se modificó la facilidad de pago vigente otorgando un nuevo plazo, de modo que, solo hasta el año 2009 cuando se profirió y notificó la resolución que dejó sin efectos dicha facilidad comenzó a contarse nuevamente el término de 5 años para que opere dicho fenómeno. De la misma manera menciona que el mandamiento de pago interrumpió nuevamente el término de prescripción de la acción de cobro, todo lo cual denota que no se excedió el plazo de 5 años consagrado en el artículo 817 del ET.

3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de mayo de 2013, resolvió negar las pretensiones de la demanda, indicando que:

Esta no era la instancia adecuada para estudiar la legalidad de los actos administrativos que otorgaron la facilidad de pago, por lo que cualquier argumento o fundamento de derecho o pretensión relacionada con dicho asunto que resulte discordante con la naturaleza del proceso sub judice seria desechado por esta judicatura.

Por lo anterior, llego a la conclusión que «el debate concerniente a la existencia (validez) o eficacia de las resoluciones que modificaron la facilidad de pago inicial y que modificaron los plazos, ni sobre la Resolución que dejó sin efectos el acuerdo de pago o sobre las obligaciones fiscales a cargo de la actora, y mucho menos el relativo a la firmeza de las declaraciones privadas y el momento de la causación de la retención en la fuente, constituyen asuntos posibles en este estadio».

Frente el cargo de la prescripción en la acción de cobro concluyó que:

«En el caso de autos, la Sala recaba, concurrieron dos de las circunstancias de interrupción que dan lugar a interrumpir el término prescriptivo de la acción de cobro, a saber, en orden cronológico, la concesión de la Facilidad de Pago N.° 58 de abril de 4 de abril de 2002 y la notificación del Mandamiento de Pago No. 900057 el 25 de junio de 2009. Tiénese entonces que el plazo de 5 años para ejercitar la potestad coactiva por parte del fisco se reinició dos veces. Al respecto, es menester precisar que la reiniciación del término con ocasión de la interrupción por la facilidad de pago, ocurre no a partir del día siguiente a la notificación de dicha facilidad, sino del día siguiente a la notificación de la resolución que deja sin efectos la facilidad de pago, lo cual deviene lógico porque durante ese lapso la Administración no puede adelantar ninguna actuación diferente a la espera del cumplimiento por parte del contribuyente en los plazos y valores fijados

[…]

En el caso sub examine, la Sala encuentra que la exigibilidad de la obligación más antigua a cobrar sucedió el 16 de febrero de 2002, -fecha en la cual cobró firmeza y ejecutoria la liquidación privada-, por lo que el término prescriptivo inicial previsto en la norma para notificar el mandamiento de pago vencía el 16 de febrero de 2007. No obstante lo anterior, se advierte que el término se interrumpió el 4 de abril de 2002 con ocasión de la notificación de la Facilidad de Pago No. 58, luego, de conformidad con la analizado, dicho plazo a favor de la DIAN comenzó a contarse nuevamente a partir del 24 de febrero de 2009 -día siguiente a la notificación de la Resolución 04 de 23 de febrero de 2009-. En ese orden, como dicha notificación del Mandamiento de pago sustrato del presente cobro coactivo aconteció el 25 de junio de 2009, enfatiza la Sala, fuerza pregonar que el mismo se expidió dentro de la oportunidad prevista en la norma para tal efecto.

Concurrentemente, la Sala concluye que la acción de cobro coactivo se inició dentro del término legal de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de los títulos ejecutivos base de recaudo consagrado en el artículo 817 ET, por virtud de las interrupción explicada, sin que, anótase, a la fecha de la presentación de la demanda el 19 de mayo de 2011 tampoco hubieran transcurrido más de 5 años desde la notificación del mandamiento ejecutivo. Por lo tanto, no prospera la excepción de prescripción de la acción de cobro».

 4.- La parte demandante apeló la decisión del a quo alegando que:

El Tribunal dejó de valorar las pruebas aplicables al caso, aplicando en el presenta caso una evidente negación de justicia, al no adentrarse en las razones que justificaron la excepción solicitada, amparándose en que la discusión se centra en aspectos que no atañen con un proceso ejecutivo.

Asegura que el Tribunal partió de un error al considerar que el contribuyente no agotó la vía gubernativa respecto de las resoluciones que le otorgaron las facilidades de pago, pues estas no conceden recurso alguno, por lo que no era posible agotar vía gubernativa respecto de ellos.

Alegó que se violó la sentencia C-231 de 2003, por medio de la cual la Corte Constitucional, condiciono la exequibilidad del artículo 634 del ET, al señalar que la compañía estaba obligada al pago de los intereses moratorios al no haber cumplido con sus obligaciones tributarias formales y/o sustanciales.

Indica que el Tribunal incurrió en un contrasentido en la sentencia al tener en cuenta las facilidades de pago para interrumpir la prescripción pero no para analizar su validez.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos:

Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si:

1.- ¿Si era procedente el estudio de las resoluciones que otorgaron las facilidades de pago?

2.- ¿Si prescribieron los 5 años que tenía la DIAN para expedir el mandamiento de pago?

3.- ¿Si le era aplicable la sentencia C-231 de 2003, al caso del demandante para no estar obligado al pago de los intereses moratorios y por lo tanto aceptarse como excepción el pago de la obligación por lo intereses que se han pagado?

Normatividad

Estatuto tributario

«ARTICULO 831. EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones:

1. El pago efectivo.

2. La existencia de acuerdo de pago.

3. La de falta de ejecutoria del título.

4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente.

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

6. La prescripción de la acción de cobro, y

7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.

PARAGRAFO. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones:

1. La calidad de deudor solidario.

2. La indebida tasación del monto de la deuda.»

De acuerdo con la norma trascrita, resulta evidente que las excepciones en contra del mandamiento de pago son taxativas y en ellas no se analiza la validez del título, pues de quererse hacer, se debe solicitar la nulidad de este, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando vía gubernativa cuando fuere posible o acudiendo directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando no deba agotarse dicho pre-requisito, eso sí, atendiendo a los términos de caducidad de la acción, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación que haya dado terminación a dicho proceso administrativo.

Cabe destacar, que en el presente caso, no es procedente el estudio de la legalidad las resoluciones que otorgaron las nuevas facilidades de pago, esto es, las Resoluciones 022 de 2006 y 0122 de 2003, debido a que dichas resoluciones no fueron demandadas ante la Jurisdicción dentro del término que se contaba para ello, lo que consecuentemente les da una presunción de legalidad a estas, de acuerdo el principio constitucional del que estos actos gozan.

Por lo anterior, no es procedente el primer cargo.

Así las cosas, reiteramos que el estudio de las Resoluciones 022 de 2006 y 0122 de 2003, no es procedente en este escenario, y por lo tanto se debe partir de su validez para el estudio de las excepciones solicitadas.

De esta manera, y tal como lo indicó el Tribunal de primera instancia, no se configuró la prescripción aludida por la demandante en el entendido que, el termino que tenía la Administración estuvo interrumpido desde el 4 de abril de 2002 con ocasión de la notificación de la Facilidad de Pago No. 58, luego, de conformidad con la analizado, dicho plazo a favor de la DIAN comenzó a contarse nuevamente a partir del 24 de febrero de 2009, día siguiente a la notificación de la Resolución 04 de 23 de febrero de 2009, por medio de la cual se dio por terminada las facilidades de pago otorgadas a la compañía. En ese orden, como la notificación del Mandamiento de pago del presente cobro coactivo aconteció el 25 de junio de 2009, el mismo se expidió dentro de la oportunidad prevista en la norma para tal efecto.

De acuerdo a lo ya expuesto, es evidente que no operó el fenómeno de la prescripción alegado por la actora.

Finalmente, el apelante indica que se le debe aplicar la sentencia C-231 de 2003, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el artículo 634 del ET, «bajo el entendido que el administrado puede exonerarse de responsabilidad si demuestra alguna de las causales para ello, como el caso fortuito, la fuerza mayor, o la ausencia de culpa, pero solo para el caso del contribuyente, pues en el caso del agente retenedor únicamente puede operar la fuerza mayor». Lo anterior, con el fin de que se tengan en cuenta los pagos hechos a título de intereses moratorios como abonos directos a los pagos adeudados de retención en la fuente dejados de aplicar.

Sin embargo, de conformidad con la sentencia, el único evento excusable para el agente retenedor es el de fuerza mayor, evento regulado de manera expresa por el artículo 64 del Código Civil, que expresa «ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», en otras palabras son aquellos actos que resultan irresistibles, imprevisibles y externos a la voluntad respecto del obligado.

Acorde con el concepto y las características de la fuerza mayor, no es posible hablar de imprevisibilidad en el presente caso, cuando conforme con las normas contables aplicadas por la compañía, se sabe que la retención en la fuente debe aplicarla al momento de su causación, se den o no los recursos para hacer los pagos que la generen. Dicho evento no resulta imprevisible para una compañía, que debe prever atrasos en los pagos que le realizan a esta, por lo que no resulta admisible alegar una fuerza mayor donde evidentemente no la hay.

Por ello, el cargo no prospera.  

Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada.

Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado