CONCEPTO 271 DE 2014

(octubre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso por cancelación de condena relacionada con perjuicios por omisión de vigilancia por Comandante de Policía

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza Jurídica y finalidades según Jurisprudencia del Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Término de caducidad según marco legal

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció oportunamente

La sentencia de condena en contra de la administración fue proferida el 26 de enero de 2006 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, decisión que cobró ejecutoría el 9 de febrero de 2006, por ello fueron denegadas las diferentes solicitudes de adición para la inclusión de diferentes beneficiarios. El plazo de 18 meses para pagar iba hasta el 9 de agosto de 2007, el pago se realizó el 10 de octubre de 2006, antes del vencimiento del plazo para pagar, por ello el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición iba hasta el 11 de octubre de 2008, la demanda se presentó el 8 de agosto de 2008 dentro del término legal, pues fue incoada la acción dentro de los dos años siguientes al pago.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la calidad de servidor público del demandado

Al proceso se allegó extracto de la historia laboral del capitán retirado..., quien aparece vinculado a la Policía Nacional el 20 de enero de 1985 como alférez, y retirado el 3 de junio de 1999. Por lo que se tiene por acreditada la condición de servidor público del demandado para la época de los hechos (29 de mayo de 1999).

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de aportar prueba de la condena

Al proceso se allegó: i) copia de la sentencia del 22 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa por los perjuicios morales ocasionados a las personas que para el mes de mayo de 1999 habitaban el corregimiento de la Gamarra por el desplazamiento forzado a que fueron sometidos, y ii) copia de la sentencia del 26 de enero de 2006, mediante la cual el Consejo de Estado resolvió la consulta de la sentencia, la que modificó el fallo consultado condenando al ente público que hoy demanda al pago total de 13.250 s.m.l.m.v. monto con el cual se pagaría a cada uno de los beneficiarios el equivalente a 50 s.m.l.m.v. para lo cual el valor total sería entregado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, correspondiendo a la Defensoría del Pueblo la administración de los recursos. Decisiones emitidas dentro de la acción de grupo instaurada por el señor... y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, expediente 2010-00213.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se requiere acreditar el pago de la condena impuesta/ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago es requisito esencial para su prosperidad

Al proceso se allegó: i) copia de la Resolución 0404 del 19 de septiembre de 2006 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual la hoy demandante dio cumplimiento a la sentencia de condena, ordenando el pago de la suma de $3.116.337.950,25 copia de la orden de pago del 10 de octubre de 2008 mediante la cual se dispuso el pago de la mencionada suma menos la retención sobre intereses por sentencias, iii) copia de la Resolución 1082 del 11 de diciembre de 2006 mediante la cual el Secretario General de la Defensoría del Pueblo ordenó el pago de la sentencia de condena con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos a favor de los beneficiarios de la acción de grupo 2001-00213-01. El recuento probatorio es claro para concluir que la actora efectuó el pago de la condena al ente dispuesto en la Ley 472 de 1998 Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por ser el competente para administrar el dinero recibido de la hoy demandante como entidad accionada, y en tal virtud se tiene por probado el pago como requisito para la procedibilidad de la repetición –reembolso....

CULPA GRAVE-En sede de repetición según Sentencia del Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Noción de culpa grave

ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se cuenta con medios de convicción que permitan imputar dolo o culpa grave al demandado/FALLO DISCIPLINARIO-Lo consignado en este no es suficiente para colegir dolo o culpa grave en el demandado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No aplica en caso sub lite presunciones de ley 678 de 2001/MEDIOS DE PRUEBA-No fueron controvertidos/DISCIPLINADO-No pudo ejercer de manera directa su derecho de defensa/DEMANDA-Acceder a sus pretensiones conllevaría violación del derecho de defensa

Para el Ministerio Público lo consignado tanto en el fallo disciplinario como en las sentencias dentro de la acción de grupo no resultan suficientes para colegir el dolo o la culpa grave, pues al caso sub lite no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001. Se destaca que no se evidencia en el fallo disciplinario que el hoy demandado haya intervenido o conocido de dicha actuación, menos aún que haya podido controvertir los medios de prueba que le sirvieron de sustento a la procuraduría para sancionarlo. Nótese que en el acápite de “Actuación Procesal” no se menciona que el disciplinado señor... haya rendido exposición. Se alude a la apertura de investigación disciplinaria y a la formulación de cargos al disciplinado al que le fue designado defensor de oficio, lo que permite inferir que se dio aplicación al artículo 154 de la Ley 200 de 1995. Por lo que no es dable sostener que el señor... conoció o intervino en el proceso disciplinario para ejercitar de manera directa su derecho de defensa, pues fue precisamente el defensor de oficio quien presentó descargos y a quien se notificó el fallo sin que la sentencia disciplinaria se haya notificado personalmente al disciplinado y sin que la mencionada decisión haya sido impugnada ante lo cual cobró ejecutoría. Al proceso no se allegó prueba testimonial o documental sobre las órdenes impartidas por el hoy demandado a su regimiento para coadyuvar el ataque realizado por el grupo ilegal a la localidad de La Gamarra o para cohonestar con la toma perpetrada a dicho corregimiento. No se cuenta con los medios de prueba que fueron tenidos en consideración por la Procuraduría para sancionar al policial, o con los soportes probatorios que dieron lugar a la prosperidad de la acción de grupo. Soportar la prosperidad de la acción de repetición en las mencionadas decisiones es aplicar indebidamente las presunciones de la Ley 678, pues se reitera que las mismas no caben en sub lite. La carencia de medios de prueba que den cuenta tanto de la omisión que se le atribuye al demandado, como del supuesto acompañamiento y apoyo que prestó al grupo paramilitar para la incursión realizada al corregimiento de la Gamarra conlleva que no se pueda acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia que la sentencia consultada debería ser revocada. Lo contrario conllevaría violación del derecho de defensa, contradicción y debido proceso del demandado. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la Demanda.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0271-2014

Bogotá D. C., 22 de octubre de 2014

Señores

XXXXX

E.S.D.

Ref:	Proceso 52029 (250002326000 2008 00391-01) Acción Repetición Actor: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Luis Alexander Gutiérrez Cárdenas

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1.- La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional demandó al señor Luis Alexander Gutiérrez Castro, capitán de la Policía Nacional para la época de los hechos^[1], quien se desempeñaba como Comandante de la Policía Nacional en el municipio de Tibú Norte de Santander, para que reembolse la suma de $2.703'005.000^[2]que la demandante debió cancelar como consecuencia de la condena proferida el 22 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca^[3], modificada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de enero de 2006, condena impuesta por los perjuicios que ocasionó el desplazamiento forzoso generado por grupo paramilitar o al margen de la ley (autodefensas) que causó la muerte de varios ciudadanos (masacre de 13 personas) y dejaron heridos a un número indeterminado (Cfr. fls. 2 a 17 C.1).

1.2. El curador ad-litem se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de dolo o culpa grave y la genérica o innominada (Cfr. fls. 91 a 97 C.1).

1.3. El a quo indicó que al caso no le son aplicables las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 pues lo hechos tuvieron ocurrencia el 29 de mayo de 1999, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Accedió a las pretensiones soportado en: i) el fallo disciplinario del 20 de junio de 2001 de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante el cual se le impuso al señor Luis Alexander Gutiérrez Castro la sanción de suspensión de 90 días, actuación en la que se probó que el demandado en su calidad de Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú – Norte de Santander, consiente y deliberadamente, omitió sus deberes de vigilancia y coadyuvó en la incursión de un grupo paramilitar que derivó en la muerte de cinco ciudadanos y el desplazamiento de la población en la jurisdicción en la cual ejercía el mando, conducta que se calificó como grave y dolosa y ii) la sentencia del 26 de enero de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que la omisión de las autoridades de policía se probó ampliamente.

Indicó que de las citadas decisiones se infiere que la conducta del demandado fue dolosa pues, de manera consiente y deliberada omitió sus deberes al no adoptar las medidas necesarias para conjurar la incursión paramilitar de la cual tenía conocimiento, y ayudó en su ejecución pues permitió que el grupo irregular actuara sin obstrucción a más que prestó apoyo en el desplazamiento del referido grupo irregular.

Condenó al demandado al pago de la suma de capital cancelada por la entidad pública demandante, la que indexó disponiendo que el señor Gutiérrez Castro reembolse la suma de $3.592'462.695 dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia (Cfr. fls. 267 a 279 C.4).

1.4. Dado el monto de la condena y que el demandado fue representado por curador ad litem se surte el grado jurisdiccional de consulta (Cfr. fl. 285 C.4)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la Acción de Repetición.

2.1. Naturaleza de la acción de repetición

El Consejo de Estado ha precisado sobre la naturaleza y finalidades de la acción de repetición^[4]:

En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2o de la Ley 678 de 2001, prescribe:

“La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.”

La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa^[5], para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estado- ha respondido.

El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública^[6].(...)

[...]

2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición

La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.”

(resalto y subrayo)

De conformidad con lo expuesto la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración.

2.2. Presupuestos para la viabilidad de la de repetición

Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926:

“Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”.

2.3. Normatividad aplicable

Los hechos que originaron la condena tuvieron ocurrencia el 29 de mayo de 1999, esto es antes de la vigencia de la ley 678 de 2001. Por lo tanto, dicha normativa sólo es aplicable al caso en los aspectos procesales, más no en los aspectos sustanciales.

2.4. De la caducidad.

El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé:

“CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.” (subrayado fuera de texto)

La sentencia de condena en contra de la administración fue proferida el 26 de enero de 2006 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (Cfr. fls. 15 y ss. C.2 y 147 a 188 C.3), decisión que cobró ejecutoría el 9 de febrero de 2006, (Cfr. fl. 190 C.3), por ello fueron denegadas las diferentes solicitudes de adición para la inclusión de diferentes beneficiarios (Cfr. fls. 189 y ss. C.3).

El plazo de 18 meses para pagar iba hasta el 9 de agosto de 2007, el pago se realizó el 10 de octubre de 2006 (Cfr. fl. 93 C.2), antes del vencimiento del plazo para pagar, por ello el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición iba hasta el 11 de octubre de 2008, la demanda se presentó el 8 de agosto de 2008 (Cfr. fl. 17 vto. C.1) dentro del término legal, pues fue incoada la acción dentro de los dos años siguientes al pago.

2.5. Calidad de servidor público

Al proceso se allegó extracto de la historia laboral del capitán retirado Luis Alexander Gutiérrez Castro, quien aparece vinculado a la Policía Nacional el 20 de enero de 1985 como alférez, y retirado el 3 de junio de 1999 (Cfr. fl. 6 C.2). Por lo que se tiene por acreditada la condición de servidor público del demandado para la época de los hechos (29 de mayo de 1999).

2.6 Prueba de la condena

Al proceso se allegó: i) copia de la sentencia del 22 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa por los perjuicios morales ocasionados a las personas que para el mes de mayo de 1999 habitaban el corregimiento de la Gamarra por el desplazamiento forzado a que fueron sometidos (Cfr. fls. 5 a 94 C. 3), y ii) copia de la sentencia del 26 de enero de 2006, mediante la cual el Consejo de Estado resolvió la consulta de la sentencia, la que modificó el fallo consultado condenando al ente público que hoy demanda al pago total de 13.250 s.m.l.m.v. monto con el cual se pagaría a cada uno de los beneficiarios el equivalente a 50 s.m.l.m.v. para lo cual el valor total sería entregado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, correspondiendo a la Defensoría del Pueblo la administración de los recursos (Cfr. fls. 147 a 188 C.3). Decisiones emitidas dentro de la acción de grupo instaurada por el señor Jesús Emel Jaime Vacca y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, expediente 2010-00213.

2.7. Del pago

En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó:

Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda.

[...]

Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones^[7], dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida^[8]. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago^[9], modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación^[10]de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor.

(subrayado fuera de texto)

A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago o el recibo según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “...el pago efectivo es la prestación de lo que se debe...” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial.

En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor.

En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto.

(subrayado fuera de texto)

[...]

Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo rembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (...)”

Al proceso se allegó: i) copia de la Resolución 0404 del 19 de septiembre de 2006 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual la hoy demandante dio cumplimiento a la sentencia de condena, ordenando el pago de la suma de $3.116.337.950,25 (Cfr. fls. 59 a 73 C.2), ii) copia de la orden de pago del 10 de octubre de 2008 mediante la cual se dispuso el pago de la mencionada suma menos la retención sobre intereses por sentencias (Cfr. fl. 74 C.3), iii) copia de la Resolución 1082 del 11 de diciembre de 2006 mediante la cual el Secretario General de la Defensoría del Pueblo ordenó el pago de la sentencia de condena con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos^[11]a favor de los beneficiarios de la acción de grupo 2001-00213-01 (Cfr. fls. 85 a 91 C.2).

El recuento probatorio es claro para concluir que la actora efectuó el pago de la condena al ente dispuesto en la Ley 472 de 1998 Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por ser el competente para administrar el dinero recibido de la hoy demandante como entidad accionada, y en tal virtud se tiene por probado el pago como requisito para la procedibilidad de la repetición –reembolso- en consecuencia se procederá a examinar el siguiente requisito para estimar la viabilidad de la acción.

2.8. Elemento subjetivo

“Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia”.

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de agosto 9 de 1949, G.J. LXVI; pág. 356.

Sobre la noción de culpa grave en sede de repetición la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación: 25000-23-26-000-1999-00847-01(26708) precisó lo siguiente:

Conforme a las anteriores definiciones se evidencia que, para el legislador, no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido 'lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente'...”; es decir, que esa “...negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”^[12].

(negrillas ajenas al texto original)

Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición^[13]y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77^[14]y 78^[15] del C. C. A.

Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado^[16]dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6o y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política^[17]y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

[...]

Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.”

En este orden de ideas podemos decir que culpa grave: “es aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiere podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”^[18].

Para el Ministerio Público lo consignado tanto en el fallo disciplinario como en las sentencias dentro de la acción de grupo no resultan suficientes para colegir el dolo o la culpa grave, pues al caso sub lite no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Se destaca que no se evidencia en el fallo disciplinario que el hoy demandado haya intervenido o conocido de dicha actuación, menos aún que haya podido controvertir los medios de prueba que le sirvieron de sustento a la procuraduría para sancionarlo. Nótese que en el acápite de “Actuación Procesal” no se menciona que el disciplinado señor Luis Alexander Gutiérrez Castro haya rendido exposición. Se alude a la apertura de investigación disciplinaria y a la formulación de cargos (Cfr. fls. 178 y 179 C.3) disciplinado al que le fue designado defensor de oficio, lo que permite inferir que se dio aplicación al artículo 154 de la Ley 200 de 1995 que contemplaba:

“(...) JUZGAMIENTO DEL AUSENTE. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejará constancia en este sentido y de inmediato se le designará un apoderado para que lo represente en el trámite procesal”

Por lo que no es dable sostener que el señor Gutiérrez Castro conoció o intervino en el proceso disciplinario para ejercitar de manera directa su derecho de defensa, pues fue precisamente el defensor de oficio quien presentó descargos y a quien se notificó el fallo (Cfr. fl. 119 C.3) sin que la sentencia disciplinaria se haya notificado personalmente al disciplinado y sin que la mencionada decisión haya sido impugnada ante lo cual cobró ejecutoría.

Al proceso no se allegó prueba testimonial o documental sobre las órdenes impartidas por el hoy demandado a su regimiento para coadyuvar el ataque realizado por el grupo ilegal a la localidad de La Gamarra o para cohonestar con la toma perpetrada a dicho corregimiento. No se cuenta con los medios de prueba que fueron tenidos en consideración por la Procuraduría para sancionar al policial, o con los soportes probatorios que dieron lugar a la prosperidad de la acción de grupo.

Soportar la prosperidad de la acción de repetición en las mencionadas decisiones es aplicar indebidamente las presunciones de la Ley 678, pues se reitera que las mismas no caben en sub lite.

La carencia de medios de prueba que den cuenta tanto de la omisión que se le atribuye al demandado, como del supuesto acompañamiento y apoyo que prestó al grupo paramilitar para la incursión realizada al corregimiento de la Gamarra conlleva que no se pueda acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia que la sentencia consultada debería ser revocada.

Lo contrario conllevaría violación del derecho de defensa, contradicción y debido proceso del demandado.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la Demanda.

De los señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Incursión paramilitar ocurrida en el lapso 29 de mayo a 21 de agosto de 1999 en el corregimiento de la Gabarra.

2. Correspondiente sólo a capital

3. Acción de grupo radicado 2001-002013

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335

5. (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (...)”

6. (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.”

Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende desarrollar los principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2o). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003)

7. (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1) Por la solución o pago efectivo, 2) Por la novación, 3) Por la transacción, 4) Por la remisión, 5) Por la compensación

6) Por la confusión, 7) Por la pérdida de la cosa que se debe, 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión, 9) Por el evento de la condición resolutoria, 10) Por la prescripción.

8. (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pago- no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

9. (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

10. (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

11. “(...) la distribución de los recursos provenientes de la condena impuesta a la entidad demandada, y el trámite referido a la verificación y reconocimiento de distintos beneficiarios a los reconocidos en la sentencia que desató la acción de grupo, no es competencia del Juez constitucional, sino que la competencia fue asignada por el legislador a la administración, primero, porque dicha actuación no es de carácter judicial y segundo, porque la competencia del Fondo para la Defensa de los Derechos se limita al cumplimiento de la sentencia, en los términos fijados por el juzgador (...)” Sentencia del 6 de marzo de 2009 expediente 2001-01531-02 (Cfr. fl. 208 vto C.3)

12. (pie de página de la cita) MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. española de Angel Martínez Sarrión. Vl. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1a ed., 1995; pg. 152.

13. (pie de página de la cita) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994. Exp. 9.618. Actor: Maritza Padilla Jojoa. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002. Exp. 13.922. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005. Exp: 23.218. Actor: Nación, Ministerio de Defensa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y el auto de 22 de mayo de 2003. Exp. 23.532. Actor: Carlos Enrique Acevedo Gómez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

14. (pie de página de la cita) Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. Actor: José Luis Pabón Apicella. Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez.

15. (pie de página de la cita) Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. Actor: Erich Guerra Caicedo. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

16. (pie de página de la cita) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

17. (pie de página de la cita) El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

18. Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez, año 2002, pag. 268, citado en la obra la Ley de Acción de Repetición y el Servidor Público, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, año 2004 pag. 47.