CONCEPTO 289 DE 2016

(julio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-A la peticionaria se le debe aplicar la sentencia de unificación para la pensión de jubilación y no el régimen general de seguridad social

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-La actora alega que se le deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio

En el caso subjúdice, la litis se reduce a que la parte actora alega que, su pensión de jubilación debe ser liquidada no con base en el promedio de los 10 últimos años sino con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio -2008-2009, a tiempo de fungir como empleada de la Universidad del Cauca, según el criterio progresista fijado por la sentencia de unificación aludida como fuente de extensión, para el reconocimiento, la liquidación y pago de su prestación pensional, razón por la cual debe proceder la revocación de los relacionados actos administrativos de reconocimiento y la consiguiente extensión con los efectos inflacionarios de rigor.

EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-Está demostrado que la peticionaria está asistida del régimen de transición pensional

Para esta Agencia del Ministerio Público a la peticionaria se le deben extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, porque al igual que en la sentencia en este caso está demostrado que la peticionaria está asistida del régimen de transición al satisfacer los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 en la medida que, a 1o de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio –inició labores el 1 de febrero de 1974 - y más de 35 años de edad biológica –nació el 21 de junio de 1950-, por lo que al igual que en la sentencia de unificación se le aplica las leyes 33 y 62 de 1985, ahora si bien la entidad accionada le aplicó la Ley 100 de 1993 en su integridad y el Decreto 1158 de 1994, esto no obsta, para decir que había lugar a que se le reconociera la pensión conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 bajo los mismos argumentos que se refirieron en la sentencia de unificación y no el régimen general de seguridad social.

RÉGIMEN PENSIONAL-La pensión debió liquidarse con base en todo lo devengado en el último año de servicio

Al igual que en la sentencia de unificación el régimen pensional aplicable a la actora es el establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la prestación debió liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio y no con base en el promedio de los 10 últimos años de servicio.

En este punto, es importante señalar que en la sentencia de unificación se analizó que a la demandante en dicho proceso CAJANAL le había reconocido la pensión de vejez, determinando el “monto de la prestación teniendo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2002”, esto es, por el promedio de lo que le faltaba para cumplir el derecho a la pensión (8 años), y no con base en lo devengado en el último año de servicio.

Al igual que aquí, la pensión no se liquidó con base en todo lo devengado en el último año de servicio, por esta razón hay lugar a que bajo las mismas consideraciones se extienda es este caso los efectos de la sentencia de unificación invocada.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Debió ser liquidada teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio al igual que en la sentencia de unificación

En cuanto a la liquidación de la pensión, en la sentencia unificadora, se dijo que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.La interpretación que se le dio a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

En este caso, en los actos que reconocieron y reajustaron la jubilatoria de la acá actora, si bien no se mencionan ni relacionan factores salariales porque la pensión se liquidó con base en el promedio de los 10 últimos años, ello no obsta para que se verifique sobre los mismos dado que está demostrado que a la peticionaria se le aplican las leyes 33 y 62 de 1985 por lo que su pensión debió ser liquidada teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, al igual que en la sentencia de unificación.

NULIDAD PARCIAL-De los actos demandados y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la peticionaria/EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-Se debe acceder a la solicitud

Debe debe declararse la nulidad parcial de los actos demandados y ordenarse a la Universidad del Cauca que reliquide la pensión de jubilación de la peticionaria teniendo en cuenta lo devengado por ella en el último año de servicio, descartando de dicha reliquidación las vacaciones y la indemnización por vacaciones, aplicando los mismos argumentos de la sentencia de unificación, en los que se dijo que estos no constituyen factor salarial.

En consecuencia, como el presente caso guarda las similitudes de índole sustancial que requiere el postulado de la igualdad, se ha de entender que al darse las mismas circunstancias fácticas de hecho y de derecho señaladas y exigidas por los artículos 102 y 269 del CPACA, se debe acceder a la solicitud de extensión de jurisprudencia.

EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-Es válido extender los efectos de una sentencia posterior a los hechos/EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-Es la recopilación y unificación de varios precedentes jurisprudenciales

No sobra decir que se pueden extender los efectos de una sentencia posterior a los hechos, como ocurre en este caso, en razón a que no hay prohibición legal al respecto, además es un tema de prestaciones periódicas cuya reliquidación puede pedirse en cualquier tiempo y la sentencia de unificación invocada es la recopilación y unificación de varios precedentes jurisprudenciales en los que se decidieron temas similares a este. Por otra parte, el inciso 1º del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, solo dice: “Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, sin fijar ninguna temporalidad para la aplicación de las sentencias de unificación. Por último, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha extendido los efectos de sentencias de unificación a casos anteriores a la sentencia de unificación.

EXTENSIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN-Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS 260771-2016

Bogotá D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXXX

E S. D.

Referencia: 110010325000201200615 00

No. Interno: 2205-2012

Solicitante: María Rocío Ramírez Cuellar

Convocado: Universidad del Cauca.

Mecanismo: Solicitud de extensión de jurisprudencia

Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en la presente solicitud de extensión de jurisprudencia, de la cual conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES

1. Peticiones

La señora María Rocío Ramírez Cuellar pretende que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000232500020060750901(0112-09) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Universidad del Cauca reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora, incluyendo lo devengado por concepto de salario, asignación adicional, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios en los términos de la precitada sentencia.

Condenar a la Universidad del Cauca al pago retroactivo de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicio, desde el 1 de marzo de 2009, fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación hasta la fecha en que efectivamente se pague.

Las sumas a reconocer a favor de la actora deberán ser indexadaa conforme al IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que se debió pagar cada mesada, hasta la fecha en que efectivamente se pague.

Las sumas a reconocer devengarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la providencia que ordene su pago.

2. Hechos

2.1 La Universidad del Cauca pensionó a la actora mediante las Resoluciones Nos. 459 y 596 de 8 de octubre y 29 de noviembre de 2007, respectivamente, después mediante la Resolución R-713 de 2009 se reliquidó la pensión.

2.2 En la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. Por tal razón, el 18 de julio de 2012 solicitó a la Universidad del Cauca se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y se le reliquidara la pensión con los factores devengados en el último año de servicio. Petición que fue resuelta de manera negativa mediante decisión del 1 de agosto de 2012.

2.3 La peticionaria señala que nació el 21 de junio de 1950 cumpliendo los 55 años de edad en año 2005 y prestó más de 20 años de servicio en la Universidad del Cauca.

2.4 Por lo anterior, asegura que es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985; además se debe tener en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y acatando el precedente del Consejo de Estado que establece que los factores enunciados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino meramente enunciativos, razón por el cual se debe tener en cuenta para efectos de calcular el ingreso base de liquidación IBL de la pensión de jubilación del actor todos los factores devengados en el último año de servicio.

2.5 La pensión de jubilación reconocida a la peticionaria se profirió aplicando la Ley 33 de 1985 pero interpretando de manera equivocada el artículo 3 de la citada norma, modificada por el artículo primero de la Ley 62 de 1985 y eludiendo el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 imponiéndose la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación donde se incluya lo devengado por concepto de subsidio de alimentación, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación.

3. Supuestos jurídicos.

La peticionaria solicitó en el mes de septiembre de 2012 al Consejo de Estado que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en la cual se reconoció la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para ello los factores de salario devengados en el último año de servicio. Esta sentencia le es aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985; además se debe tener en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y acatando el precedente del Consejo de Estado que establece que los factores enunciados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino meramente enunciativos, razón por el cual se debe tener en cuenta para efectos de calcular el ingreso base de liquidación IBL de la pensión de jubilación del actor todos los factores devengados en el último año de servicio..

4. Posición de la entidad en vía administrativa.

La peticionaria mediante escrito del 18 de julio de 2012 solicitó a la Universidad del Cauca se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y se le reliquidara la pensión de jubilación con base en lo devengado en el último año de servicio.

Al respecto, mediante oficio 5.1.1/262 del 1 de agosto de 2012 la Universidad del Cauca manifestó que la pensión de jubilación solo se puede liquidar teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. Solo el legislador está facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; razón por la cual, resulta inadmisible pretender que para liquidar la pensión, como prestación social, se incluyan factores extralegales, entre otros denominados y reconocidos como prestaciones, los cuales no fueron incluidos por el legislador como factores para liquidar la pensión.

Incluir factores distintos a los expresamente señalados por la Ley 33 de 1985, para el caso particular de la Universidad del Cauca, significaría la aplicación de Acuerdos del Consejo Superior Universitario, los cuales se dejaron de ejecutar por orden expresa del Consejo de Estado, cuando por medio del concepto No. 1713 del 3 de marzo de 2006 se dijo que “los acuerdos expedidos por consejos superiores de universidades estatales en materia de pensiones, que establezcan condiciones pensionales, respecto de empleos públicos, por fuera de lo previsto en la ley deben ser inaplicados”.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 36 estableció un régimen de transición, garantizando para sus beneficiarios el derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión previstos en el régimen anterior al nuevo sistema. Esta misma norma dispone que las demás condiciones, distintas a la edad, el tiempo de servicio y el monto, estarán regulados por la generalidad de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, en el caso de los factores para liquidar la pensión de los beneficiarios, del régimen de transición, la norma aplicable sería el Decreto 1158 de 1994, que señala los factores sobre los cuales deben aportar los empleados públicos.

Los factores fijados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 coinciden con los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de tal modo que, aplicando cualquier teoría, la de la no inclusión de los factores en el régimen de transición o la teoría de la inescindibilidad, los factores son los mismos, siendo imposible desde el punto de vista legal cotizar sobre otros factores no contemplados en la ley, y en consecuencia, también imposible incluirlos en la posterior liquidación de pensión. Así las cosas, los únicos factores que se pueden incluir en la pensión son los señalados en la referida ley y no los que pretende la peticionaria.

De igual manera sostiene que hay pronunciamientos del Consejo de Estado que avalan ese criterio, como las sentencias del 11 de noviembre de 2009, 18 de febrero de 2010 y 18 de abril de 2010.

5. Trámite.

La señora María Rocío Ramírez Cuellar presentó solicitud de extensión de jurisprudencia al Consejo de Estado en el mes de septiembre de 2012, de conformidad con el artículo 269 del CPACA, de la petición el Magistrado Ponente del asunto, corrió traslado a la Universidad del Cauca para que se pronunciara al respecto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Vencido el término se convocó a audiencia para escuchar a las partes en sus alegatos y allí se adoptará la decisión a que haya lugar.

II. SENTENCIAS DE UNIFICACION DE LA QUE SE SOLICITA SU EXTENSIÓN

En la solicitud de extensión de jurisprudencia, la peticionaria refiere como sentencia de la que pretende su extensión la del 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000232500020060750901(0112-10) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, en la que se reconoció al actor el derecho a la reliquidacioín del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el uíltimo anÞo de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestacioín, tales como: la asignacioín baísica; alimentacioín; bonificacioín semestral; bonificacioín por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigu¨edad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones. No es posible incluir la indemnizacioín de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestacioín, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. Ni la bonificación por recreación.

III. ANALISIS JURIDICO

Esta nueva figura que trajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene como objetivo evitar que se acuda ante el juez para buscar un fallo sobre una situación que ya ha sido judicialmente resuelta, frente a quien se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se hallaba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

Es claro que este instrumento judicial, la extensión de la jurisprudencia, lo que pretende es desarrollar en forma eficaz y oportuna, el principio de igualdad, amparado en el artículo 13 de la Constitución Política.⁽¹⁾

Se debe entonces promover que la igualdad sea real y efectiva, en la realidad jurídica para que sea en verdad una igualdad sustancial, que permita que las leyes sean aplicadas en idéntica forma en todos los casos que caen bajo sus mismos supuestos de hecho, y más aún cuando se trate del reconocimiento de un derecho de contenido laboral.

Sobre el criterio vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes, ha dicho la Corte Constitucional:

“La jurisprudencia vinculante sirve de criterio ordenador de la actividad de la administración. Esto en al menos en dos sentidos: (i) como factor decisivo ante la concurrencia de dos o más interpretaciones posibles de un texto normativo constitucional, legal o reglamentario; y (ii) como elemento dirimente ante la ausencia o disconformidad de posiciones jurisprudenciales. Respecto a la primera función, se tiene que cuando la autoridad administrativa se encuentra ante varias posibilidades interpretativas de un precepto, deberá preferir aquella que tenga respaldo en las decisiones de los órganos de justicia investidos de la facultad constitucional de unificación de jurisprudencia. Ello en tanto esa competencia de las altas cortes tiene precisamente el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante autoridades judiciales. A su vez, debido a los efectos de cosa juzgada constitucional, la aplicación de la interpretación judicial es imperativa cuando se trata de aquella consignada en una sentencia de la Corte proferida en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Frente al segundo sentido, la Corte también ha contemplado que cuando se esté ante la divergencia de interpretaciones de índole judicial, la administración deberá optar por aquella que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales. De igual modo, deberá preferirse aquella interpretación judicial que se muestre más razonable, en términos tanto de aceptabilidad el ejercicio argumentativo realizado por la autoridad judicial, como de grado de protección y vigencia de dichos derechos, principios y valores.”⁽²⁾

Es así como surgió la necesidad de vincular a la administración en la aplicación uniforme de las normas constitucionales, legales y reglamentarias a casos iguales, por medio de la extensión de la jurisprudencia, con base en la interpretación favorable que de esas normas ha realizado la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.

3.1 Competencia.

El competente para extender los efectos de una sentencia de unificación es el Consejo de Estado, así lo dispone el artículo 269 del CPACA, a través de sus salas de decisión, dependiendo la materia. Y así quedó fijado en su reglamento interno, Acuerdo 148 de 2014.

3.2. La sentencias de unificación invocada.

Para verificar si se cumplen los requisitos para extender los efectos de la sentencia de unificación invocada, es necesario examinar si en efecto estamos ante una sentencia de unificación y si dicha sentencia contiene los mismos supuestos de hecho y de derecho aplicables a este asunto.

La peticionaria refiere como sentencia de la que pretende su extensión la del 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000232500020060750901(0112-10) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, en la que se reconoció al actor el derecho a la reliquidacioín del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el uíltimo anÞo de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestacioín, teniendo en cuanta para su liquidación la asignacioín baísica; alimentacioín; bonificacioín semestral; bonificacioín por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antiguedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones. Se excluyó la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación, porque la primera no es salario ni prestación, y la segunda, no fue concebida como factor salarial.

Dicha sentencia fue proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, lo que en principio la ubicaría en una sentencia de unificación de una de las secciones, además dentro de las consideraciones de la decisión se enfatizó que era una sentencia de unificación. Así las cosas, la sección segunda en pleno resolvió el asunto explicando que la decisión se tomaba con el fin de unificar su jurisprudencia.

El artículo 270 del CPACA establece que “se tienen como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.”

Las sentencias de unificación de jurisprudencia son proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por las secciones de la Sala de lo Contencioso Administra del Consejo de Estado.

Si bien la decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda es del año 2010, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 1437 de 2001, lo cierto es que por ser anterior no le quita su condición de sentencia de unificación. Es importante recordar que antes de la entrada en vigencia de dicha Ley la unificación jurisprudencial era efectuada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, a la que correspondía: “resolver los asuntos que le remitían las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social” y “conocer los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación” (artículo 97 del Decreto 01 de 1984, modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998). Así mismo, las Secciones de la corporación también venían cumpliendo esa función, especialmente las que estaban divididas en subsecciones, a las cuales el Reglamento del Consejo de Estado⁽³⁾, expedido con base en el numeral 6º del artículo 237 de la Constitución Política y en el numeral 8 del artículo 35 de la Ley estatutaria de administración de justicia, les atribuyó expresamente la tarea de unificar jurisprudencia en los asuntos a su cargo.

En efecto, en relación con la Sección Segunda del Consejo de Estado el parágrafo artículo 13 del Reglamento de la Corporación señala:

“Artículo 14. División y funcionamiento de la sección segunda.

(…) Parágrafo 1o. Cada Subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las Subsecciones sesionarán conjuntamente:

1. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros.

2. Para el estudio o decisión de un asunto que por su importancia lo amerite, cuando así lo solicite cualquiera de sus miembros…”.

Y en relación con la Sección Tercera el reglamento de la corporación dispuso:

“Artículo 14 B. Competencia de cada Subsección. Cada Subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las Subsecciones sesionarán conjuntamente:

3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros.”

Por otra parte, el artículo 270 del CPACA define cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial que producen efectos internos y externos, así:

“Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial.

Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” (Se resalta).

Puede extractarse de la definición del artículo 270 transcrito, de la expresión “que profiera o haya proferido”; en virtud de ella es claro que se consideran sentencias de unificación jurisprudencial no solo las que profiera el Consejo de Estado luego del 2 de julio de 2012 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011–, sino también las que con anterioridad a dicha fecha profirió la alta Corporación por razones de importancia jurídica, o trascendencia económica o social, o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión en las acciones populares y de grupo. A juicio de la Delegada la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado no nace con el CPACA sino que es anterior al mismo, en la medida en que se trata de una atribución connatural a la condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política.

Lo dicho permite afirmar que la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la que se pretende su extensión, es de unificación, por haber sido proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y porque en ella quedó consignado que era una sentencia de unificación para indicar que la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidacioín pensional, sino que los mismos estaín simplemente enunciados y no impiden la inclusioín de otros conceptos devengados por el trabajador durante el uíltimo anÞo de prestacioín de servicios.

Y sobre ella, se verificara la situación que presenta la peticionaria.

3.4. Veamos entonces, si la referida sentencia de unificación tiene los mismos supuestos de hecho y de derecho y si es aplicable a este asunto.

La Sala de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 decidió el recurso de apelación interpuesto por la entidad de previsión en contra del fallo de mérito de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda, Subsección. “D” -, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En dicha oportunidad, el accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos –el primero ficto, el segundo expreso - que le negaron la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores salariales, de conformidad con su status especial –exservidor Aeronáutica – y en aplicación del régimen de transición y del postulado de la favorabilidad laboral.

El tribunal accedió a las pretensiones porque, en su entender, el régimen de transición amparaba al demandante –no así el especial de la Aeronáutica -, y, en consecuencia, su situación debía regirse por la normativa vigente anterior a la Ley de Seguridad Social Integral –Ley 100 de 1993 -, esto es, la conformada por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte, la Sala Plena de la Sección Laboral del Consejo de Estado se pronunció sobre los temas de (i) aplicación del régimen de transición al demandante; (ii) la inexistencia de status pensional especial por no haber desempeñado –el actor -, trabajos excepcionales -; y, (iii) de la liquidación pensional, respecto de la cual elaboró los subtemas de a) la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación (ahorro diferido para la vejez, por disminución capacidad laboral); b) del alcance del principio de progresividad (los logros económico-sociales no pueden retroceder); c) del alcance del valor de la favorabilidad laboral –la norma más benéfica es la aplicable a soslayo de la par que regule el mismo tema –; ch) del cuidado de las finanzas públicas -los aportes efectuados eliminan los riesgos de iliquidez presupuestal -; y, e) los factores a tener en cuenta –todos aquellos que representen salario o emolumento a cambio de la prestación del servicio personal -, y, concluyó:

“...

“Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como..., entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluye aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“...

“No desconoce la Sala que el mencionado decreto -1045/78 – no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.

“Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.

“...”.

De igual manera señaló que no era posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. Y que tampoco era posible tener en cuenta la bonificación por recreación.

Y al descender al caso concreto confirmó la decisión favorable a las pretensiones del actor porque la demandada no tuvo en cuenta todos los factores que comportan la remuneración por el servicio prestado, sobre los cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social pensional, o si no se hubiesen hecho, se ordenaba proceder de conformidad.

3.6 Caso concreto.

Para el caso, está probado, conforme a los documentos que obran en el expediente lo siguiente:

3.5.1 Quela peticionaria nació el 21 de junio de 1950; prestó sus servicios en la Universidad del Cauca desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 1 de marzo de 2009, por un lapso de más de 34 años.

3.5.2 La Universidad del Cauca mediante la Resolución R-459 del 8 de octubre de 2007 reconoció a la señora María Roció Ramírez Cuellar pensión de jubilación con fundamento en la Ley 100 de 1993, por lo que para su liquidación se tuvo en cuenta los 10 últimos años, contados desde el 1 de enero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2006.

Contra esta decisión, la señora Cuellar interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 596 del 29 de noviembre de 2007 que la confirmó señalando que si bien “le era aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual expresa que el ingreso base de liquidación IBL corresponde al 75% del monto de la pensión, pero por favorabilidad no se aplicó dicho régimen, sino la Ley 100 de 1993 en su integridad. Con el fin de no afectar el monto de la pensión y para efectos de obtener la cuantía de pensión de jubilación a la solicitante, se dio aplicación al artículo 34 inciso tercero y siguientes, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en lo referente al monto de la pensión (sic). Hasta un monto máximo del 78.95%, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas.”.

3.5.3 En el entretanto también la peticionaria solicitó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio y para que se le liquidara teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio. Solicitud a la que se accedió pero liquidándose con base en los últimos 10 años de servicio por existir semanas adicionales de cotización; decisión que quedó consignada en la Resolución 713 del 17 de noviembre de 2009.

3.5.4 El 18 de julio de 2012 la señora Cuellar solicitó a la Universidad del Cauca se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en la que se reconoció que la pensión de jubilación se debía reconocer con base en las leyes 33 y 62 de 1985 y liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio.

Petición que fue resuelta mediante el oficio 5.1.1 del 1 de agosto de 2012 señalando que no se podían incluir en la pensión factores distintos a los expresamente señalados en la ley.

Para esta Agencia la Universidad del Cauca no expuso ningún argumento para apartarse de la jurisprudencia de unificación que le fue invocada, desconociendo en su decisión las reglas fijadas en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011.

Y es que precisamente el artículo 102 de la Ley 1437/11 consagra, esencialmente, un deber para las autoridades encargadas de adelantar actuaciones administrativas: de extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado favorable -que haya reconocido un derecho-, a quienes se encuentren en la misma situación fáctica y jurídica resuelta en ella.

En incisos siguientes se regulan aspectos del procedimiento previsto para que terceros interesados obtengan el reconocimiento administrativo del derecho judicialmente declarado como, entre otros aspectos: (i) La petición del interesado, dirigido a la autoridad competente, dentro del término de caducidad de la pretensión judicial respectiva, acompañada de: (i) copia o referencia de la sentencia de unificación invocada; (ii) justificación de la identidad de situación jurídica -supuestos de hecho y de derecho- entre su caso y el del demandante al quien se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación; razones fácticas y jurídicas; (iii) las pruebas aducibles. El término de decisión -por las autoridades- de (30) treinta días, siguientes a la recepción de la solicitud⁽⁴⁾.

El Legislador regla la actuación administrativa de la autoridad competente ordenándole decidir la petición de extensión jurisprudencial, con fundamento en las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso y “teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada” por el Consejo de Estado (art. 102, numeral 3, inciso 3 de la Ley 1437/11). Esta previsión normativa de “interpretación” de normas constitucionales y legales.

La norma prevé la posibilidad de que la autoridad se oponga a la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. Los fundamentos de la negación de la petición por las autoridades, pueden consistir en lo siguiente: (i) disimilitud entre la situación jurídica del peticionario y la resuelta en la sentencia de unificación; (ii) necesidad de período probatorio para adoptar un decisión; (iii) discrepancia con la interpretación de las normas aplicables hecha por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación.

Si la negación de la extensión jurisprudencial, por la autoridad administrativa, se apoya en su desacuerdo interpretativo de las normas relevantes al caso que hiciere el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, el peticionario puede provocar el pronunciamiento del Consejo de Estado, en los términos del artículo 262 de la misma Ley.

Ahora, los funcionarios de la administración disponen, como las autoridades judiciales, de un mecanismo que les permite discutir las sentencias de unificación del Consejo de Estado cuya extensión impone la norma legal señalada.

La posibilidad del apartamiento administrativo en el marco de este procedimiento administrativo especial, se concreta en el texto legal que señala: “las autoridades podrán negar la petición”. Significa que el valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, ordenado por el Legislador, no es absoluto; como tampoco lo es la fuerza vinculante de las mismas, proferidas por los órganos jurisdiccionales de cierre, que finalmente admiten el apartamiento de ellas por los jueces.

Al igual que en el ámbito de judicial, el apartamiento administrativo de la decisión judicial precedente se halla reglado, debiendo ser expreso y razonado. Como se expuso el artículo 102 citado, prescribe los fundamentos admisibles de una decisión negativa a la solicitud de extensión jurisprudencial: (i) necesidad de un período probatorio para refutar la pretensión del demandante; (ii) falta de identidad entre la situación jurídica del solicitante y la resuelta en la sentencia de unificación invocada; (iii) discrepancia interpretativa con el Consejo de Estado respecto de las normas aplicables -quien podrá decidirla, con “los mismos efectos del fallo aplicado” (Art 269, Ley 1427/11)<sic, 1437>-. En todo caso, la negación de la solicitud de extensión jurisprudencial debe ser suficientemente motivada por la autoridad administrativa competente, al igual que ocurre cuando un juez se aparta de la jurisprudencia vinculante.

En este caso, la Universidad del Cauca no motivo con fundamento en la norma citada las razones por la cuales no aplicaba la sentencia de unificación que le fue invocada, incluso ni siquiera se refirió a ella, no cumpliendo de esta manera con las obligaciones que la ley impone.

3.5.5 Retomando el asunto, afirma la solicitante que la prestación se le liquidó sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, aunque no se encuentren consagrados en el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, dejados de percibir desde el 1o de marzo de 2008 hasta el 1 de marzo de 2009, pues la pensión de jubilación no se le liquidó con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 sino con base en la Ley 100 de 1993 aplicando para la liquidación el promedio de los 10 últimos años.

Visto lo anterior, será examinado el presente caso desde la igualdad sustancial, siempre que no exista fundamento suficiente para darle una aplicación diferente -variar o modular situaciones similares -, en referencia con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, avistando los postulados de favorabilidad laboral y de progresividad social con base en el régimen de transición del que es, indudablemente, beneficiaria la petente –art. 36 Ley 100/93 -, que es, en conjunto, la columna vertebral de la sentencia de unificación de la que se solicita extender sus efectos.

Destacando que en la sentencia de unificación se resolvieron tres puntos importantes, como lo fueron: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional aplicable al caso concreto; y, iii) La liquidación de la pensión reconocida por la entidad accionada.

En el caso subjúdice, la litis se reduce a que la parte actora alega que, su pensión de jubilación debe ser liquidada no con base en el promedio de los 10 últimos años sino con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio -2008-2009 -, a tiempo de fungir como empleada de la Universidad del Cauca, según el criterio progresista fijado por la sentencia de unificación aludida como fuente de extensión, para el reconocimiento, la liquidación y pago de su prestación pensional, razón por la cual debe proceder la revocación de los relacionados actos administrativos de reconocimiento y la consiguiente extensión con los efectos inflacionarios de rigor.

Para esta Agencia del Ministerio Público a la peticionaria se le deben extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, porque al igual que en la sentencia en este caso está demostrado que la peticionaria está asistida del régimen de transición al satisfacer los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 en la medida que, a 1o de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio –inició labores el 1 de febrero de 1974 - y más de 35 años de edad biológica –nació el 21 de junio de 1950-, por lo que al igual que en la sentencia de unificación se le aplica las leyes 33 y 62 de 1985, ahora si bien la entidad accionada le aplicó la Ley 100 de 1993 en su integridad y el Decreto 1158 de 1994, esto no obsta, para decir que había lugar a que se le reconociera la pensión conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 bajo los mismos argumentos que se refirieron en la sentencia de unificación y no el régimen general de seguridad social.

Así las cosas, al igual que en la sentencia de unificación el régimen pensional aplicable a la actora es el establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la prestación debió liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio y no con base en el promedio de los 10 últimos años de servicio.

En este punto, es importante señalar que en la sentencia de unificación se analizó que a la demandante en dicho proceso CAJANAL le había reconocido la pensión de vejez, determinando el “monto de la prestación teniendo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2002”, esto es, por el promedio de lo que le faltaba para cumplir el derecho a la pensión (8 años), y no con base en lo devengado en el último año de servicio.

Al igual que aquí, la pensión no se liquidó con base en todo lo devengado en el último año de servicio, por esta razón hay lugar a que bajo las mismas consideraciones se extienda es este caso los efectos de la sentencia de unificación invocada.

En cuanto a la liquidación de la pensión, en la sentencia unificadora, se dijo que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

La interpretación que se le dio a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

En este caso, en los actos que reconocieron y reajustaron la jubilatoria de la acá actora, si bien no se mencionan ni relacionan factores salariales porque la pensión se liquidó con base en el promedio de los 10 últimos años, ello no obsta para que se verifique sobre los mismos dado que está demostrado que a la peticionaria se le aplican las leyes 33 y 62 de 1985 por lo que su pensión debió ser liquidada teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, al igual que en la sentencia de unificación.

La peticionaria allegó a la presente solicitud certificado expedido por la División de Gestión del Talento Humano, de lo devengado por ella, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 1 de marzo de 2009, del cual se avizora que percibió lo siguiente: asignación básica, asignación adicional, incentivo económico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización por vacaciones.

Serán entonces, estos factores, los que habrá de tenerse en cuenta para liquidar la prestación de la peticionaria, por ser los devengados durante el último año de servicio -entre el 1 de enero de 2008 hasta el 1 de marzo de 2009-.

Por todo lo anterior, debe declararse la nulidad parcial de los actos demandados y ordenarse a la Universidad del Cauca que reliquide la pensión de jubilación de la peticionaria teniendo en cuenta lo devengado por ella en el último año de servicio, descartando de dicha reliquidación las vacaciones y la indemnización por vacaciones, aplicando los mismos argumentos de la sentencia de unificación, en los que se dijo que estos no constituyen factor salarial.

En consecuencia, como el presente caso guarda las similitudes de índole sustancial que requiere el postulado de la igualdad, se ha de entender que al darse las mismas circunstancias fácticas de hecho y de derecho señaladas y exigidas por los artículos 102 y 269 del CPACA, se debe acceder a la solicitud de extensión de jurisprudencia.

No sobra decir que se pueden extender los efectos de una sentencia posterior a los hechos, como ocurre en este caso, en razón a que no hay prohibición legal al respecto, además es un tema de prestaciones periódicas cuya reliquidación puede pedirse en cualquier tiempo y la sentencia de unificación invocada es la recopilación y unificación de varios precedentes jurisprudenciales en los que se decidieron temas similares a este. Por otra parte, el inciso 1º del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, solo dice: “Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”., sin fijar ninguna temporalidad para la aplicación de las sentencias de unificación. Por último, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha extendido los efectos de sentencias de unificación a casos anteriores a la sentencia de unificación, como lo fue en el expediente número: 11001-03-25-000-2012-00544-00(2062-12) Actor: NAZARIO GOMEZ PRECIADO, Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, decisión del Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).

Para terminar, se ordene el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión debe hacerse y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

A este derecho prestacional deberá aplicarse la prescripción trienal de que trata el Decreto 1848 de 1968, término que se interrumpió con la presentación de la solicitud en vía administrativa el 18 de julio de 2012, por lo que las diferencias se deben reconocer a partir del 18 de julio de 2009, lo anterior a ello se encuentra prescrito.

CONCEPTO

Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que ACCEDA a la solicitud de extensión de jurisprudencia incoada por la señora María Rocío Ramírez Cuellar.

De los Señores Consejeros,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/AMG

NOTAS AL FINAL:

1. Ha dicho desde tiempos pretéritos la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (Sentencia C-836 de 2001)

2. C-634 de 2011

3. Acuerdo 58 de 1999, modificado por el acuerdo 55 de 2003 y por el acuerdo 140 de 2010.

4. Corte Constitucional sentencia C-816-2011