CONCEPTO 20_02 DE 2020

(enero 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TELEFONIA MOVIL CELULAR-Acción de grupo-con motivo de la no prestación del servicio a los usuarios de telefonía celular

DAÑO ANTIJURIDICO-Alegado por la no prestación del servicio por parte de COMCEL S.A..

ACCION DE GRUPO-Procedencia/ACCION DE GRUPO-Requisitos

Los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 definieron las acciones de grupo o clase como aquellas establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas.

Esta acción procede cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión, operación administrativa, o un acto administrativo, razón por la cual su legalidad puede ser analizada en esa acción, con el solo fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados.

La acción de grupo es procedente de conformidad con la Ley 472 de 1998 cuando se cumplen los siguientes requisitos

Que el grupo de afectados esté integrado por veinte (20) personas como mínimo (artículo 46). Al respecto debe precisarse que actualmente para la presentación de una acción de grupo y el inicio del proceso no es necesario conformar dicho número, pues según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, basta con que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado;

Que esas personas reúnan “condiciones uniformes respecto de una misma causa” generadora de “perjuicios individuales” (artículo 46);

Que cada uno de los miembros del grupo haya sufrido un perjuicio individual (artículo 48);

Que la acción se ejerza con el único propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados (artículo 46); y,

Que la acción se ejerza por conducto de abogado (artículo 49).

DAÑO INDEMNIZABLE-Fundamento legal

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 14 de enero de 2020

Doctor

XXXXX

Consejero Ponente

Sección Tercera- Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

Honorable Señor Consejero,

Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia, para cuyo efecto se expone:

ANTECEDENTES

La Demanda

XXXXX por intermedio de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio de la acción de grupo en contra de la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de las Comunicaciones^[1], y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. CLARO^[2]-, con motivo de la no prestación del servicio a los usuarios de telefonía celular el día 25 de septiembre de 2013, entre las cuatro y las ocho de la mañana.

Contestación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

La demandada en su escrito manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Señaló que la comisión, ni por acción ni por omisión ha sido generadora del perjuicio derivado de la falta de condiciones de calidad del servicio prestado por el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, y por el contrario, ha expedido todo un régimen de protección de los derechos a los usuarios de las comunicaciones y, en particular, reguló la compensación por falta de disponibilidad de los servicios por causas imputables al proveedor.

Agregó que carece de competencias para vigilar y controlar a los proveedores de redes de servicios de telecomunicaciones, por lo cual no puede adelantar investigaciones de ninguna clase o imponer sanciones.

Contestación de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

Esgrimió en su defensa que si bien es cierto que existió interrupción del servicio por parte de COMCEL S.A., ésta fue parcial, y no ocurrió dentro de todo el territorio nacional. Indicó que con dicha interrupción no se ocasionaron perjuicios a todos los usuarios. De otra parte, la interrupción en el servicio de telefonía no es imputable a Comcel S.A., pues la causa de la no prestación del servicio fue un hecho imprevisible e irresistible. Además, alegó que la parte actora en ningún momento ha demostrado el daño y los perjuicios ocasionados por la interrupción de la señal en el servicio de telefonía móvil.

Señaló también que la compañía ha cumplido con la normativa que rige la actividad comercial que presta.

Sentencia de primera instancia

Mediante fallo del 9 de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la acción de grupo.

El juez de primera instancia analizó las funciones que conforme la ley debe realizar cada una de las entidades demandadas. Así las cosas, y en dicho contexto legal, concluyó que la Nación y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones cumplieron con las obligaciones contempladas en la Ley 1341 de 2009.

De otra parte, señaló que no se demostró que las entidades públicas demandadas hubieren incurrido en una falla del servicio, como tampoco se logró demostrar cuál fue esa falla en la que por omisión se causó un perjuicio a la demandante.

En adición a lo expuesto, señaló el tribunal a quo que las partes no aportaron las pruebas que permitieran corroborar los hechos alegados en la demanda y, antes por el contrario, se observó que de conformidad con lo señalado en la resolución N° 3066 de 2011, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se otorgó una bonificación por compensación a los usuarios de COMCEL S.A. consistente en otorgarle a cada uno cinco minutos adicionales de tiempo al aire, a cambio del tiempo en que falló el servicio el día 25 de septiembre de 2013, información que fue manifestada al tribunal a través del testimonio rendido por XXXXX, quien para la época de su declaración se desempeñaba como Ingeniero Electrónico de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. Así mismo, se advirtió también que la accionante no compareció al interrogatorio de parte decretado por el tribunal.

Apelación de la demandante

La recurrente planteó su inconformidad en el hecho del que el tribunal desconoció las pruebas obrantes en el proceso, consistentes en que en efecto existió una interrupción del servicio. Afirmó que el pago del servicio se realiza por un espacio de 24 horas y no por tiempos parciales, razón por la cual se deben compensar las cuatro horas y no cinco minutos, como ocurrió en el presente caso.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

Encuentra el Ministerio Público que el problema jurídico a resolver es si en efecto se encuentra probado el daño antijurídico alegado por la demandante en la presente acción de grupo, consistente en la no prestación del servicio por parte de COMCEL S.A. el día 25 de septiembre de 2013 entre las 4 am y las 8am?

Análisis jurídico

A efectos del resolver los problemas jurídicos planteados, se abordará el estudio de la procedencia de la acción de grupo.

De la acción de grupo y su procedencia

Los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 definieron las acciones de grupo o clase como aquellas establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas.

Esta acción procede cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión, operación administrativa, o un acto administrativo, razón por la cual su legalidad puede ser analizada en esa acción, con el solo fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados.

La acción de grupo es procedente de conformidad con la Ley 472 de 1998 cuando se cumplen los siguientes requisitos:

1. Que el grupo de afectados esté integrado por veinte (20) personas como mínimo (artículo 46). Al respecto debe precisarse que actualmente para la presentación de una acción de grupo y el inicio del proceso no es necesario conformar dicho número, pues según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, basta con que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado;

2. Que esas personas reúnan “condiciones uniformes respecto de una misma causa” generadora de “perjuicios individuales” (artículo 46);

3. Que cada uno de los miembros del grupo haya sufrido un perjuicio individual (artículo 48);

4. Que la acción se ejerza con el único propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados (artículo 46); y,

5. Que la acción se ejerza por conducto de abogado (artículo 49).

De otra parte, el daño indemnizable a través de esta acción debe reunir las siguientes características: que sea particular, es decir que se pruebe que la persona por la cual se pide indemnización acredite el menoscabo; que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable; que no se tenga el deber de soportarlo y que corresponda a una situación jurídicamente protegida. Desde esta perspectiva es necesario entonces y por determinación legal, alegar y probar el daño individual de cada uno de los miembros del grupo demandante y de quienes se integraron posteriormente, teniendo en cuenta “las circunstancias propias de cada caso”, como lo exige el artículo 65 literal a) de la Ley 472 de 1998, para que el juez pueda establecer, si hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado o demandados^[3].

Vale la pena precisar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en esta acción constitucional es aplicable lo lo dispuesto en el artículo 167^[4] del Código General del Proceso que establece lo siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios materiales reclamados, la parte demandante debe acreditar su valor^[5].

Caso concreto

De las pruebas recaudadas se desprende que la señal del operador Sociedad de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., se interrumpió el día 25 de septiembre de 2013 entre las cuatro y las ocho de la mañana. Así se desprende del documento en el que consta la inspección realizada el mismo 25 de septiembre de 2013 por el Ministerio de Tecnologías de Información en virtud de la falla del servicio presentada ese mismo día.

También se encuentra probado que el proveedor COMCEL S.A. debió prever la interrupción del servicio y debió tomar las medidas para minimizar el impacto de dicha interrupción^[6].

Así mismo se encuentra probado que COMCEL compensó a sus usuarios el posible daño ocasionado con la interrupción del servicio, cumpliendo lo establecido en la Resolución No. 3066 de 2011^[7] proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, otorgando cinco minutos adicionales a cada usuario que se perjudicó por la falta del servicio. Por último, que la interrupción del servicio se debió a una causa ajena al normal funcionamiento que transmite la señal de telefonía móvil de los usuarios COMCEL S.A., y que solo el 5% de los usuarios fue afectado con dicha interrupción^[8].

Consta además en el expediente que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 3066 de 2011, las condiciones de la compensación debía realizarse de la siguiente manera: por falta de disponibilidad para los planes pospago se realizaría el descuento del dinero equivalente al valor del doble del promedio hora de facturación por el número de horas sin servicio y, para los usuarios de teléfonos prepago el doble del valor del promedio de las recargas de dinero por el número de horas sin servicio.

Del anterior contexto probatorio se puede concluir que, en efecto, sí se produjo una interrupción a los usuarios de COMCEL el día 25 de septiembre de 2013, no obstante, ésta solo afectó al 5% de los usuarios y que conforme a la regulación establecida por la CRC se compensó a quienes fueron afectados con dicha anomalía.

No se encuentra probado en el expediente que en efecto la demandante fue afectada con dicha interrupción, como tampoco que no fue beneficiada con la compensación que realizó COMCEL por dicha situación. También se echa de menos la prueba de los perjuicios ocasionados con la interrupción del servicio, motivo por el cual, a juicio de esta Delegada, ante la ausencia de prueba del daño y del perjuicio, es improcedente la presente acción de grupo propuesta. De hecho, se observa que la señora XXXXX ni siquiera compareció al interrogatorio de parte decretado y que pretendía aclarar los hechos que fueron manifestados en la presente acción.

En este orden de ideas resulta claro que en el caso sub examine, si bien se probó que el servicio de comunicaciones prestado por COMCEL S.A. se interrumpió por un espacio de cuatro horas el día 25 de septiembre de 2013, no se acreditó que en efecto la accionante hubiere sido afectada con la interrupción del servicio, como tampoco los perjuicios causados con dicha situación. Es así como, sin prueba del daño ocasionado ni del perjuicio causado, a juicio de esta Delegada hay lugar a confirmar el fallo apelado.

En razón de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

CONCLUSIÓN

Las reflexiones consignadas en respuesta al problema jurídico planteado indican que debe confirmarse la sentencia apelada, puesto que no fueron demostrados el daño ni los perjuicios materiales reclamados por parte de la accionante en la presente acción de grupo^[9].

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. En adelante CRC

2. En adelante COMCEL S.A.

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23001-23-31-000-1999-1828-01(AG), 25 de noviembre de 2004.

4. Artículo 177 del C.P.C.

5. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, 88001-23-15-000-2004-00001-01(AG). C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez, 7 de junio de 2006

6. Resultados del Contrato de Consultoría No. 000486 de 2011, el cual tuvo por objeto verificar la operación cumplimiento de obligaciones por parte de COMCEL S.A.

7. Por el cual se establece el sistema integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones

8. Testimonio del ingeniero electrónico de COMCEL XXXXX, para el momento en que ocurrieron los hechos.

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, 88001-23-15-000-2004-00001-01(AG). C.P Allier Eduardo Hernández Enríquez, 7 de junio de 2006.