CONCEPTO 377 DE 2019

(diciembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION POPULAR-Violación del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos al igual que a los derechos de los consumidores y usuarios

JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ-Son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional según regulación legal

DERECHO COLECTIVO-No se violó porque Junta Regional demostró que contaba con página web con la información y funcionalidades requeridas

Pues bien, en opinión del Ministerio Público, la conclusión de la primera instancia (que no se violó este derecho colectivo) es correcta, aunque no lo sea el razonamiento en el que la sustentó. Aquí efectivamente se trataba de un servicio público, como se demostró. Hay obligación legal de que, en el caso de que el servicio público se preste por parte de entidades públicas, la información para acceder al servicio esté disponible por internet y que la entidad prestadora del servicio cuente con una página web con determinadas funcionalidades. No contar con la página web que cumpla estos requisitos, en criterio del Ministerio Público, vulneraría el derecho colectivo de acceso al servicio público, pues es claro que, en el estado actual de la tecnología, un servicio susceptible de prestarse por internet y que no esté disponible por este medio en la práctica se les niega a numerosas personas. Pero en el caso sub judice no se violó este derecho colectivo porque la parte accionada demostró que contaba con una página web con la información y funcionalidades requeridas. El recurrente afirma que, cuando solicitó información a este respecto a la demandada, esta no atendió el requerimiento de manera satisfactoria, ya que no mandó información sobre el desarrollador que había contratado para que elaborara la página Web ni dio detalles sobre el alcance del proyecto ni dio cronograma para efectos de seguimiento. Sin embargo, en el curso del proceso judicial sí demostró que contaba con la mencionada página Web, aunque no se estableció si ello ocurrió antes de presentada la acción popular o después, ni si el contrato con el desarrollador se ejecutó en debida forma o si algo quedó pendiente.

JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ-Obligaciones a cargo de estas pueden ser objeto pero de acción de cumplimiento

….En la apelación, el recurrente no da ninguna razón para sostener que en este caso hubiera de por medio un servicio público, ni dio argumentos adicionales para sustentar que ese derecho colectivo había sido, o amenazaba ser, vulnerado. Lo que hizo fue presentar una serie de peticiones o requerimientos adicionales a las pretensiones de la demanda, los cuales son improcedentes en una apelación, que no puede adicionar ni cambiar lo pedido, sino sólo dar argumentos para modificar la providencia recurrida. Como no dio ninguno, ello bastaría para que el recurso no prosperara. Respecto de estas peticiones, es claro que, como en materia análoga lo dijo el Tribunal del Valle del Cauca, puede tratarse de obligaciones a cargo de la JUNTA REGIONAL que pueden ser objeto de la acción de cumplimiento, pero no de la acción popular. Pero para el Ministerio Público tampoco hay evidencia de violación del derecho colectivo a los servicios públicos. Desde una fecha no precisada, que bien puede ser anterior a la presentación de la acción popular, la JUNTA REGIONAL contaba con una página web que contenía la información de los servicios que presta e incluía formatos de acceso a tales servicios que podían ser diligenciados y remitidos en línea. Y en todo caso, también es cierto que, como lo dijo el Tribunal, la JUNTA REGIONAL en todo tiempo ejerció sus funciones legales, a las que los interesados podían acceder presencialmente o por vía telefónica, entre otras opciones.

ACCIÓN POPULAR-No se vislumbra en el sub examine violación al derecho colectivo a los servicios públicos

….En la apelación, el recurrente no da ninguna razón para sostener que en este caso hubiera de por medio un servicio público, ni dio argumentos adicionales para sustentar que ese derecho colectivo había sido, o amenazaba ser, vulnerado. Lo que hizo fue presentar una serie de peticiones o requerimientos adicionales a las pretensiones de la demanda, los cuales son improcedentes en una apelación, que no puede adicionar ni cambiar lo pedido, sino sólo dar argumentos para modificar la providencia recurrida. Como no dio ninguno, ello bastaría para que el recurso no prosperara. Respecto de estas peticiones, es claro que, como en materia análoga lo dijo el Tribunal del Valle del Cauca, puede tratarse de obligaciones a cargo de la JUNTA REGIONAL que pueden ser objeto de la acción de cumplimiento, pero no de la acción popular. Pero para el Ministerio Público tampoco hay evidencia de violación del derecho colectivo a los servicios públicos. Desde una fecha no precisada, que bien puede ser anterior a la presentación de la acción popular, la JUNTA REGIONAL contaba con una página web que contenía la información de los servicios que presta e incluía formatos de acceso a tales servicios que podían ser diligenciados y remitidos en línea. Y en todo caso, también es cierto que, como lo dijo el Tribunal, la JUNTA REGIONAL en todo tiempo ejerció sus funciones legales, a las que los interesados podían acceder presencialmente o por vía telefónica, entre otras opciones.

Concepto 377-2019-773097

Bogotá D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Referencia: 76-001-23-33-000-2017-01023-01

Asunto: Acción Popular –Derecho al acceso a los servicios públicos (Valle del Cauca)

Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CAUCA.

Demandado: JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE VALLE DEL CAUCA

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 2000; Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos. La DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CAUCA (la DEFENSORÍA) adelantó un trámite ante la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE VALLE DEL CAUCA (la JUNTA REGIONAL) para atender el caso de una usuaria de bajos recursos, en condición de discapacidad y con precario nivel de alfabetismo. La actora constató que en la página web de la accionada no había información sobre como tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral y establecer el grado de invalidez de la afectada. El 4 de abril de 2017 la DEFENSORÍA pidió a la accionada crear un sitio web oficial que tuviera las funcionalidades requeridas. El 12 de abril de 2017 la JUNTA REGIONAL respondió que estaba implementando la plataforma Web, para lo cual había contratado una empresa que la desarrollaría, y que por esta razón la página actual estaba inactiva.

2. La acción popular. El actor alegó haberse violados los derechos colectivos previstos en los literales j) (El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna) y n) (Los derechos de los consumidores y usuarios) del art. 4 de la Ley 472 de 1998. Alegó que, al no contar la JUNTA REGIONAL con una página Web que suministre la información de interés de la población que tiene que actuar ante la accionada ni permita interacciones de tal población con la autoridad respectiva, se violan múltiples disposiciones legales, entre las cuales citó un aparte no especificado del C.P.A.C.A. que permite que los trámites ante entidades públicas o particulares que cumplan funciones públicas se adelanten por medios electrónicos, la Ley 1341 de 2009 (marco general del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones), el Decreto 2753 de 2014 (lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en Línea, reglamentario de la Ley 1341 de 2009), Ley 1712 de 2014 (regula el acceso a la información pública, los procedimientos y garantías del derecho y las excepciones a la publicidad de información). Afirmó que las juntas regionales y la nacional de calificación de invalidez son entidades públicas (Ley 1562 de 2012, art. 16). Aunque la JUNTA REGIONAL respondió a la petición que le hizo la DEFENSORÍA, considera que fue una respuesta indefinida, sin cronograma ni plazos. Tampoco remitió copia del contrato con el desarrollador de sitio Web ni ninguna información del mismo. Pidió, entre otros, que se ordenara a la accionada presentar el cronograma que indique el derrotero estipulado para obtener en un plazo cierto y determinado la puesta en funcionamiento de la página WEB al servicio de los usuarios y que se le mandara dar cumplimiento a la Ley 1341 de 2009 y su Decreto 2573 de 2014, para que cumplan en lo pertinente con la Estrategia de Gobierno en línea…

2. La contestación de la demanda. La JUNTA REGIONAL dijo que disponía de la página Web juntavalle.com, la cual estaba en funcionamiento y contaba con las funcionalidades requeridas para beneficio de los usuarios, por lo cual los hechos invocados por la actora habían sido superados.

3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de agosto de 2019, profirió la sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la actora. A pesar de que la accionada dijo que se había presentado un hecho superado porque ya se contaba con la página web, la jurisprudencia del Consejo de Estado dice que, aunque las pretensiones se satisfagan en el curso de la acción, el juez debe verificar si efectivamente la vulneración existió y de ser así, si los efectos de la misma persisten en el tiempo. Ahora, como la JUNTA REGIONAL ejerce una función pública pero no presta un servicio público, no se probó la vulneración del primer derecho colectivo invocado en la demanda. De otra parte, la falta de página web tampoco afecta el derecho colectivo a la prestación del servicio público a la seguridad social, pues la entidad cuenta con otros medios de comunicación como el teléfono y la atención presencial. Ni se vulneró el segundo de los derechos colectivos invocados porque la omisión de tener una página web funcional no viola los derechos de los consumidores y usuarios pues esta función de las juntas regionales no guarda relación con ellos, ya que los consumidores y usuarios se dan en un contexto de mercado, que no es el presente. Si la implementación del gobierno en línea fuera una obligación, para exigirlo habría que acudir a la acción de cumplimiento y no a la popular. En todo caso, aunque así fuera, la entidad accionada acreditó la existencia de la página web juntavalle.com, con la cual se brinda la información y se facilitan los trámites que adelanta. No hay lugar a condenar en costas porque no se probó temeridad ni mala fe en la actuación de las partes.

4. El recurso de apelación de la DEFENSORÍA. La actora interpuso el recurso de apelación, con un cargo único: el indebido análisis del derecho colectivo j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como la indebida valoración probatoria. Dijo que la sentencia recurrida permite la omisión por parte de la accionada de diversas disposiciones, afectando derechos colectivos previstos en el Decreto 1078 de 2015. En particular, exige que la accionada remita el Formulario Único de Reporte de Avance en la Gestión (FURMAG) para que sea evaluado y verificado el avance por parte de la autoridad competente y que la demandada obtenga la marca o sello Gobierno en Línea conforme dispone el artículo 2.2.9.1.4.3 del Decreto 1078 de 2015.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su concepto.

1. Alcance del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

El actor invocó la violación de dos derechos colectivos: el derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (lit. j), art. 4, Ley 427 de 1998) y los derechos de los consumidores y usuarios (lit. n), ibíd.). El a quo negó que alguno de estos derechos hubiera sido vulnerado, por lo cual negó las pretensiones del actor. En su recurso de alzada la DEFENSORÍA sólo insistió en el primero de ellos. Por tanto, no le corresponderá al ad quem pronunciarse sobre nada distinto. Éste es también el ámbito al que se contrae el concepto del Ministerio Público. Inicialmente revisaremos el alcance del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

La Constitución Política no define los servicios públicos. Dice que la ley los definirá para distintos efectos (v.gr., para establecer cuáles son esenciales y en ellos no se reconoce el derecho a la huelga: art. 56, o para precisar cuáles deben prestar las entidades territoriales: arts. 289, 302 y 311); dice que pueden ser prestados por el Estado, las comunidades organizadas o por los particulares (art. 365); dice que algunos son domiciliarios (arts. 367 y 370 entre otros); hay además al menos tres servicios públicos no domiciliarios nombrados en la Constitución: la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio (art. 48) y la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos (art. 49). La Ley 142 de 1994 regula los servicios públicos domiciliarios (art. 1). Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 470, define servicio público para efectos de establecer las actividades en las cuales se permite o no la huelga, como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Entre éstas incluye [l]as que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público (lit. a).

Por su parte, el art. 4 de la Ley 472 de 1998 en su literal j) no dice a cuáles servicios públicos se refiere, de donde es lícito inferir que constituyen derechos colectivos susceptibles de ser amparados mediante la acción popular, cualesquiera actividades que la ley considere servicios públicos.

2. ¿Hay de por medio en este caso un servicio público?

En el caso que nos ocupa se trata de las actividades de la JUNTA REGIONAL. Conforme al inciso primero del art. 16 de la Ley 1562 de 2012, modificatorio del art. 42 de la Ley 100 de 1993,

Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo.

A estas juntas regionales les corresponde revisar las incapacidades de las personas (art. 15, ibíd.). Están integradas por particulares que ejercen una función pública (art. 43). Sus honorarios los fija el Ministerio de Trabajo y los pagan las administradoras de fondos de pensiones si la incapacidad es de origen común, o las administradoras de riesgos laborales si el origen es laboral.

Entonces, no hay duda que las juntas regionales como la aquí demandada son organismos del Sistema de Seguridad Social, el cual es en sí mismo un servicio público de carácter obligatorio (art. 48 C.P.). Ni la hay de que se trata de organismos adscritos al Ministerio de Trabajo. Las entidades adscritas a un ministerio …conforman el sector descentralizado de la Administración Pública… (art. 39, Ley 489 de 1998). Por su parte,

La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. Inciso primero, art. 39, Ley 489 de 1998.

También es claro que las juntas regionales hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo cual la actividad que realizan constituye un servicio público en el que no se admite el derecho de huelga (art. 470, Código Sustantivo del Trabajo). Luego, la JUNTA REGIONAL ciertamente presta un servicio público, tanto por la actividad que desempeña como por su propia naturaleza.

3. El caso que nos ocupa.

En este caso el a quo negó la infracción del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, porque consideró que este derecho colectivo no se encontraba comprometido, porque aquí no se trataba de un servicio público sino de una función pública, que son cosas diferentes. En todo caso, no se violó este derecho colectivo porque la JUNTA REGIONAL demostró que, tal como le informó a la DEFENSORÍA, contaba con una página web que contenía la información y prestados los servicios cuya ausencia fue deprecada por la parte actora, y porque el público tiene otros medios fuera de los digitales para acceder a los servicios de la entidad demandada.

Pues bien, en opinión del Ministerio Público, la conclusión de la primera instancia (que no se violó este derecho colectivo) es correcta, aunque no lo sea el razonamiento en el que la sustentó. Aquí efectivamente se trataba de un servicio público, como se demostró. Hay obligación legal de que, en el caso de que el servicio público se preste por parte de entidades públicas, la información para acceder al servicio esté disponible por internet y que la entidad prestadora del servicio cuente con una página web con determinadas funcionalidades. No contar con la página web que cumpla estos requisitos, en criterio del Ministerio Público, vulneraría el derecho colectivo de acceso al servicio público, pues es claro que, en el estado actual de la tecnología, un servicio susceptible de prestarse por internet y que no esté disponible por este medio en la práctica se les niega a numerosas personas. Pero en el caso sub judice no se violó este derecho colectivo porque la parte accionada demostró que contaba con una página web con la información y funcionalidades requeridas. El recurrente afirma que, cuando solicitó información a este respecto a la demandada, esta no atendió el requerimiento de manera satisfactoria, ya que no mandó información sobre el desarrollador que había contratado para que elaborara la página Web ni dio detalles sobre el alcance del proyecto ni dio cronograma para efectos de seguimiento. Sin embargo, en el curso del proceso judicial sí demostró que contaba con la mencionada página Web, aunque no se estableció si ello ocurrió antes de presentada la acción popular o después, ni si el contrato con el desarrollador se ejecutó en debida forma o si algo quedó pendiente.

En la apelación, el recurrente no da ninguna razón para sostener que en este caso hubiera de por medio un servicio público, ni dio argumentos adicionales para sustentar que ese derecho colectivo había sido, o amenazaba ser, vulnerado. Lo que hizo fue presentar una serie de peticiones o requerimientos adicionales a las pretensiones de la demanda, los cuales son improcedentes en una apelación, que no puede adicionar ni cambiar lo pedido, sino sólo dar argumentos para modificar la providencia recurrida. Como no dio ninguno, ello bastaría para que el recurso no prosperara. Respecto de estas peticiones, es claro que, como en materia análoga lo dijo el Tribunal del Valle del Cauca, puede tratarse de obligaciones a cargo de la JUNTA REGIONAL que pueden ser objeto de la acción de cumplimiento, pero no de la acción popular. Pero para el Ministerio Público tampoco hay evidencia de violación del derecho colectivo a los servicios públicos. Desde una fecha no precisada, que bien puede ser anterior a la presentación de la acción popular, la JUNTA REGIONAL contaba con una página web que contenía la información de los servicios que presta e incluía formatos de acceso a tales servicios que podían ser diligenciados y remitidos en línea. Y en todo caso, también es cierto que, como lo dijo el Tribunal, la JUNTA REGIONAL en todo tiempo ejerció sus funciones legales, a las que los interesados podían acceder presencialmente o por vía telefónica, entre otras opciones.

Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar el fallo apelado, con la precisión anotada de que en este caso efectivamente había de por medio un servicio público.

Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez