Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 379 DE 2017

(octubre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-violación del debido proceso dentro de un proceso disciplinario

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Lo califica la Corte Constitucional como un derecho fundamental

La dimensión del ejercicio de la función pública de administrar justicia ha sido tal al calificarse por la Corte Constitucional como derecho fundamental, pese a no hallarse enlistado con ese rótulo dentro de los cánones superiores, construyendo con esa criterio un tratamiento de cuidadoso celo que, verbi gratia, se traduce, inclusive, en la posibilidad de incoar la acción de amparo en contra de decisiones judiciales.

ACCESO A LA JUSTICIA-Es un derecho fundamental

VICIOS DE INVALIDEZ-Desvío de poder, incompetencia del funcionario, desconocimiento del derecho de defensa

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-La no notificación del auto de investigación disciplinaria y la no ruptura de la unidad procesal no se configuraron

Indicó el actor como fundamento del primer vicio, el de infracción del debido proceso, la no notificación del auto de investigación disciplinaria y la no ruptura de la unidad procesal frente a las dos (2) conductas presuntamente irregulares denunciadas por el ciudadano ..., asuntos sobre los cuales ha de manifestar este Ministerio Público que no se configuraron porque, en primer lugar, el proveído de investigación, adiado al 24 de marzo de 2006 – - se le notificó personalmente al implicado-accionante el mismo día, como se aprecia al (), y, en cuanto al otro ha de decirse que se le dio el correspondiente curso dentro del trámite de la nulidad propuesta por el actor el 19 de enero de 2009, resuelta negativamente por acto del 26 de dicho mes y año en cuanto que el proceso 146-1491-2006 adelantó las pesquisas por la apropiación indebida de los bienes y enseres electrodomésticos donados por la DIAN para la población vulnerable del ente territorial, mientras que la disfuncionalidad de los embargos ficticios en perjuicio del erario municipal se surtió por la cuerda procesal del radicado 146-1425-2005 ().

Diáfano, entonces, que la autonomía de cada uno de los disciplinarios marcó su derrotero, sin que por lo mismo sea aceptable la postura del sujeto activo ..., luego esta primera sindicación debe ser desatendida.

VICIO DE INVALIDEZ-Desvío de poder

No es posible, en sana crítica, que esta particular causal de invalidez prospere por física sustracción de materia demostrativa, no siendo de recibo que el simple decir del demandante la construya para anular los actos administrativos sancionatorios que se le impusieron por la comisión de la gravísima conducta disfuncional consagrada en el numeral 1 del artículo 48 del CDÚ, de la que, sea advertir, no arrojó una mínima razón de exculpación, por lo que se debe llamarse la atención, que a contrario sensu, el gran acervo probatorio, de índole documental y testimonial, edificante de su responsabilidad, si es consistente y realmente contundente.

INCOMPETENCIA DE FUNCIONARIO-La actuación disciplinaria atacada cumplió con todos los requisitos, tanto formales como sustanciales

..., para esta Agencia del Ministerio Público la actuación disciplinaria atacada cumplió con todos los requisitos, tanto formales como sustanciales, al describir las conductas, adecuarlas a los cánones disciplinarios de prohibición, valorando las exculpaciones y deduciendo el interés jurídico a amparar, con lo cual se estima que las pretensiones de nulidad no son de recibo.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Se le respetó al disciplinado

Por ende, si el debido proceso administrativo se le respetó al disciplinado-actor no existe un real fundamento para solicitar que en sede judicial se revisen y se reexaminen, de nuevo, las consideraciones fácticas, las adecuaciones típicas y los juicios de valor probatorio que el ente demandado efectuó en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, directamente y con el concurso del interviniente activo, pues ello equivaldría a ejecutar la labor propia de una tercera instancia, en perjuicio de la autonomía funcional del órgano de control, y en menoscabo del criterio de la sana crítica probatoria, y creando, vía jurisprudencial, un tercer estadio inexistente en la regulación legal.

Conforme a lo razonado en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, se DENIEGUEN LAS PRETENSIONES de invalidez de las sanciones disciplinarias impuestas al Sr...., al quedar establecido que dentro del procedimiento administrativo disciplinario, génesis de aquéllas, su derecho al debido proceso se le respetó, sin, de otra parte, haberse incurrido en los vicios de desvío de poder ni de incompetencia.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 379 – 2017

20 – X – 2017

SIAF: 2017 - 832130

Señores

XXXXX

E. S. D.

REFERENCIA :	EXP. No. 110010325000201300138 00 (R. I: No. 0324 / 13)
ACTOR :	CARLOS B DE LA ROSA JIMÉNEZ C. C. 73.547.671
DEMANDADA :	PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN :	NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO :	VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA
Tema	Sanción disciplinaria destitución-inhablidad 15 años.

I. INTRODUCCIÓN

En la oportunidad legal a que se refería el artículo 210 del otrora Código Contencioso Administrativo^[1], esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del expediente de la referencia que conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, por tratarse la controversia sobre actos administrativos expedidos por autoridad nacional y de índole sancionatorio que comportaron retiro definitivo del servicio.

II. ANTECEDENTES

2. 1. Petición anulatoria

En su nombre y representación el Señor CARLOS BLADIMIR DE LA ROSA JIMÉNEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó del Juez Promiscuo Municipal de Córdoba –Bolívar - el pretérito día 28 de abril de 2010 (Fl. 16), la invalidez de la: “SANCIÓN IMPUESTA MEDIANTE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2009 Y FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2009 PROFERIDOS DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO 146-1491-2006, POR LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE EL CARMEN DE BOLÍVAR y PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR, respectivamente, mediante el cual (sic) se sancionó con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos por 15 años a CARLOS BLADIMIR DE LA ROSA JIMÉNEZ”.

2. 2. Restauración

Se concretó por la parte demandante en el reconocimiento y pago, indexado y a solucionar en el término de ley, de “el valor de todos los perjuicios materiales y morales causados con la sanción, desde cuando se produjo la sanción hasta cuando efectivamente sea retirado de los boletines de reportes de inhabilidad e incompatibilidad de la Procuraduría General de la Nación”, sin perjuicio de borrar la anotación disciplinaria y de que la sentencia que provea favorablemente a las súplicas “sea publicada en los diarios de circulación nacional en primera página”.

2. 3. Normativa violada y razón de ello

El dispositivo jurídico que el extremo activo planteó como infringido se conformó con los cánones constitucionales 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 13, 25, 29, 53, 90, 123, 125 y 209; artículos 2o, 3o, 44, 47 y 8 del C. C. A.; artículos 2o y 23 de la Ley 909 de 2004; artículo 3o de la Ley 489 de 1998; y, artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo al incurrirse por la entidad de control disciplinario demandada en las causales de nulidad de ilegalidad directa, incompetencia y desviación de poder, por: (i) NO notificársele el auto de apertura de investigación disciplinaria; (ii) NO acreditar el Procurador Regional, a tiempo de proferir el segundo acto sancionatorio, la calidad funcional en la que actuaba; y, (iii) NO investigar, en un solo proceso, la conducta relacionada con los embargos fantasmas de que fue víctima la municipalidad de Carmen de Bolívar, en razón a que: “...La actuación de la Procuraduría, amén de comprometer su objetividad y juicio, con su proceder vulneraron el principio de legalidad ampliamente protegido por la Constitución y la Ley, es reiterada la jurisprudencia de la Corte en señalar el alcance del referenciado principio y su extremada relación de complementariedad con los principios fundamentales del debido proceso, publicidad y contradicción, presunción de inocencia y su estrecha inherencia con el Estado Social de Derecho...Esto es que los procesos penales, por su inherente potestad sancionatoria, debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, con un tratamiento estricto de las formas propias del ordenamiento judicial y administrativo, ya que su desconocimiento puede constituir en muchos casos, una flagrante vulneración de derechos fundamentales, que ha de garantizársele aún por vía de tutela. En el presente asunto, como quedo (sic) acreditado en la presentación fáctica de ésta acción constitucional, encontramos que la Ley exige la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria, conforme a la Ley 734 de 2002 y a los Arts. 44 a 48 del C. C. A., circunstancia que queda plenamente desvirtuada con l simple lectura de las actas de notificación que aparecen en el expediente visibles a folios 30 y 75 a 77 del cuaderno original del proceso 146-1491-2006, que se aportan como pruebas a la presente acción...La Procuraduría General de la Nación, a través de sus delegados en la Provincial de El Carmen de Bolívar y Regional Bolívar, actuaron con desviación de poder, toda vez que los actos acusados fueron expedidos contraviniendo el ordenamiento jurídico en forma caprichosa, vicio en que, según la jurisprudencia incurre el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley. La Procuraduría utilizó sus competencias para un fin distinto a los establecidos en la ley, abusando del poder sancionador, apartándose de las exigencias legales con el único propósito de imponer una sanción, muy a pesar de las múltiples irregularidades ya denunciadas, con pleno desconocimiento de derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitución y la ley, como son el debido proceso, defensa, igualdad, presunción de inocencia, como por ejemplo, cuando manifestó previo al fallo en la FISCALÍA SECCIONAL 14 que impondría un sanción ejemplar, estando en pleno periodo probatorio.La Provincial debió en aquella oportunidad abrir un proceso por el asunto de los embargos chimbos y otro por lo referente a la donación de la DIAN, ambos porcesos debieron ser notificados personalmente a los sujetos disciplinables, de ser necesario, antes de vencerse el periodo de la investigación se debía proferir decisión ampliando el periodo probatorio y no con posterioridad al vencimiento p de dicho término, grave transgresión a los derechos fundamentales y vulneración flagrante de la normatividad vigente. Cabe resaltar que al proferir el pliego de cargos, cercenaron en forma completamente ilegal, caprichosa y manifiestamente contraria a derecho, una conducta que a pesar de haberse abierto investigación por ella, no se hizo nada por investigar, he allí, que debía existir otro proceso, ese era el proceso principal y el de la DIAN era el segundo proceso, pero la omisión obedecía a claros intereses del despacho. El subjetivismo marcado que se aprecia en cada una de las decisiones de los funcionarios PROVINCIAL y REGIONAL que adoptaron las decisiones (sic), apartados de la objetividad en forma inadecuada e inapropiada, que se acredita con los documentos que forman parte de ésta acción contenciosa. Cabe resaltar, que el Profesional Universitario que decidió la apelación debía acreditar que actuaba en ejercicio del encargo como Procurador Regional es una exigencia legal, la cual debe ser acreditada con documento idóneo –acto administrativo de encargo y acta de posesión -, que para el efecto no se encuentra en el expediente y por consiguiente NUNCA se acreditó la calidad del PROFESIONAL UNIVERSITARIO en la actuación disciplinaria, condición exigida constitucional y legalmente para ejercer cargos públicos. Reitero, no está acreditada la calidad de quien profiere el acto sancionador de segunda instancia, lo que compromete la validez y eficacia del acto por FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL, por estar ejerciendo un cargo inferior al momento de actuar dentro de las actuaciones administrativas del proceso disciplinario en comento, necesariamente se debía acreditar con los respectivos documentos, el encargo y la posesión, por mandato del Art. 121 y el inciso segundo del Art. 122 de la CN y el artículo 221 de la Ley 4 de 1913, nadie podrá ejercer cargo público si no está debidamente juramentada (posesionado)...”

2. 4. Fundamento fáctico

Reseña el libelista que el origen de la actuación enjuiciada, manifestada por intermedio de los actos sancionadores acusados, tuvo lugar en la queja disciplinaria incoada por el ciudadano OTTOMAR LASCARRO SILVA en contra del actor DE LA ROSA JIMÉNEZ, como Secretario de Gobierno Municipal de El Carmen de Bolívar y el burgomaestre de ese entonces -2004 a 2007 – AMER ALFONSO BAYUELO BERRÍO, por embargos ficticios en contra del erario patrocinados al interior de la Administración, como por el desvío de la gran mayoría de la donación que de calzado, televisores, computadores y electrodomésticos la DIAN Santander le había hecho al ente territorial.

2. 5. Suspensión provisional

Con base en los argumentos ya relacionados y en el mismo escrito deprecó la medida precautelativa del acápite (Fls. 1 a 16).

No Alegó de conclusión.

A la demanda se acompañó: (i) Fallo de primera instancia del 30 de junio de 2009 (Fls. 17 a 46); (ii) Constancia del Procurador Judicial II Administrativo Cartagena sobre conciliación fallida; ergo, generadora del requisito de procedibilidad para acudir a jurisdicción, calendada al 13 de abril de 2010 (Fl. 47); (iii) Copia de la denuncia penal del Sr. OTTOMAR LASCARRO SILVA (Fls. 48-49); (iv) Reparto al interior de la Provincial de El Carmen de Bolívar del 24 de enero de 2006 (Fl. 50); (v) Auto de investigación disciplinaria en contra de AMER ALFONSO BAYUELO BERRIO del 6 de febrero de 2006; (vi) Notificación del 9 de enero de 2006 del proveído de indagación disciplinaria en contra del exalcalde (Fl. 51); (vii) Acto de investigación disciplinaria en contra del actor del 24 de marzo de 2006 y notificado el mismo día (Fls. 52 a 54); (viii) Notificación del pliego de cargos del 9 de diciembre de 2008 y memorial acusatorio del 30 de julio de 2008 (Fls. 59 a 86); (ix) Publicación parte resolutiva del fallo de segunda instancia y el texto de éste del 30 de octubre de 2009 de la Procuraduría Regional de Bolívar (Fls. 87 a 105); (X) Diversa correspondencia de la cual se destacan las solicitudes de vigilancia especial deprecadas por el quejoso (Fls. 106 a 126); (xi) Derecho de petición del encartado-actor solicitando del Procurador Regional Bolívar información relacionada con los turnos para dictar fallos de segunda instancia y su respuesta (Fls. 127 a 130); (xii) Resolución de preclusión penal a favor de actor y ex burgomaestre y petición de éste ante Fiscal General solicitando intervención (Fls. 131 a 146); (xiii) Citación para notificarse fallo de 1a instancia y petición decreto nulidad de pliego de cargos por indebida notificación hecha a defensor de oficio a sabiendas de su asistencia a la Secretaría de la Provincial de El Carmen de Bolívar (Fls. 147 a 151).

III. CONTESTACIÓN

El ente oficial citado al litigio, Procuraduría General de la Nación -PGN, de aquí para allá -, concurrió oportunamente al proceso^[2], se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso: “...FRENTE A LAS NORMAS VIOLADAS Normas violadas y concepto de violación... De la extensa normatividad que se estima por el actor como violada, debe señalar esta defensa que además de no explicar en qué sentido se vulneró cada precepto en el marco de la actuación disciplinaria adelantada por la PGN, se convierte en antitécnico, al conformarse con citar normas, transcribir su contenido, por lo tanto, al no expresarse de manera concreta el concepto de la violación, hace que la demanda sea confusa frente a lo pretendido, dejando ver la nitidez y la legalidad de la actuación adelantada por la Procuraduría. Por lo tanto lo que busca el actor es desviar la atención del juzgador, a enunciar un número extenso de disposiciones sin expresar de manera clara y precisa la razón de su transgresión...Es por lo anterior que la defensa no comparte la apreciación subjetiva del accionante quien parece desconocer que el trámite fue investido de plenas garantías para el ejercicio de sus derechos especialmente el debido proceso que trae a colación, pero que en el fondo no explica en qué sustenta su presunta violación. A lo largo del proceso disciplinario No. 146-001491/2006 la Procuraduría General de la Nación, tanto en primera como en segunda instancia, permitió la intervención del disciplinado, lo notificó de las distintas providencias así como al defensor que constituyera para el efecto, le garantizó el derecho de contradicción y la posibilidad de interponer los recursos de ley. Lo anterior se deduce claramente del expediente disciplinario, donde reposa desde la queja,..Se reitera, para que no quede duda, que el bien jurídico tutelado por el derecho disciplinario es la buena marcha de la función pública y lo que éste protege es el deber funcional, siendo el ilícito disciplinario aquel que tiene que ver con el quebrantamiento del orden jurídico, en cuanto se desconocen los deberes impuestos en las normas, y es que esos quebrantamientos del deber, debe ser sustancial, es decir, que la conducta desplegada y enjuiciada haya reñido con las funciones del Estado Social y Democrático de Derecho, independientemente del resultado que se produjo con la misma, por eso se ha establecido que con el buen funcionamiento de la administración lo que impida el cumplimiento de sus fines, sino también las que lo pongan en peligro, además que no alcanzan a producirse porque sobre todos los tipos de mera conducta, basta un comportamiento externo que revele una infracción al deber funcional. DEL ALCANCE DEL CONTROL JURISDICCIONAL DEL PROCESO DISCIPLINARIO Pretende en su texto el actor revivir el debate procesal y probatorio referente a la valoración de las pruebas y a la adecuación de sus conductas, no generando censura, que se encuadre de forma alguna dentro de las causales propias de la nulidad, sin pretendiendo volver la presente acción otra instancia dentro del debate propio del proceso disciplinario...SOBRE EL DEBIDO PROCESO Si bien el actor acusó de forma muy escueta y simplista la vulneración de ciertos derechos fundamentales y de algunos principios que integran el debido proceso, es menester de nuestra parte rechazar categóricamente dichas afirmaciones, pues es claro e incuestionable que los operadores disciplinarios actuaron con plena atención de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso. En efecto, dicho lo anterior, debe ponerse de presente que el proceso disciplinario se adelantó garantizando en todo momento los presupuestos contemplados en el artículo 29 de la Constitución Política y demás normas concordantes. Igualmente, en ese sentido, no se quebrantó ningún rito procesal en tanto que siempre se actuó con observancia de las formas propias del juicio sobre legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos, instancias, etc...AUTONOMÍA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Si bien es cierto, tanto el régimen disciplinario como el penal hacen parte del régimen sancionador del estado de derecho, cada una de estas ramas tiene total autonomía la una de la otra, aspecto que no impide que algunas normas del proceso penal sean o deban aplicadas en desarrollo del proceso disciplinario, en ningún evento impone que la exoneración o responsabilidad penal conlleve directamente a la imputación y sanción disciplinaria. Esta disputa por la autonomía de cada uno de los regímenes se basa en diversidad de propósito, de modo y efecto... Aplicable la jurisprudencia constitucional plasmada en la SC-427 de 1997 con ponencia del Magistrado MORÓN DÍAZ...”.

Por lo demás, propuso únicamente la excepción de inepta demanda por deficiencia en el desarrollo del concepto de violación. (Fls. 230 a 239).

NO registró escrito de cierre.

IV. CRITERIO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4. 1. Exposición genérica

Esta Agencia Fiscal, aduce que las súplicas del sujeto activo CARLOS BLADIMIR DE LA ROSA JIMÉNEZ deben ser DENEGADAS, en razón a:

4. 2. De la controversia

Se circunscribe a determinar sí en el diligenciamiento del proceso disciplinario 146-1492-2006 del registro del Despacho de la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar surtido, entre otros^[3], en contra del acá accionante, Sr. DE LA ROSA JIMÉNEZ, a la sazón Secretario de Gobierno Municipal de dicho ente territorial, génesis de los actos administrativos disciplinarios, de naturaleza sancionatoria, censurados: (i) se violó el debido proceso, a) en el componente de infracción directa de la ley al no notificársele la formal averiguación, y b) al romper la unidad procesal de la que dependía la investigación relacionada con embargos ficticios en contra del erario municipal; (ii) se incurrió en desviación de poder al sancionársele, no en atención a los fines de la función pública sino “con el único propósito de imponer una sanción, muy a pesar de las múltiples irregularidades ya denunciadas,..., como por ejemplo, cuando manifestó previo al fallo en la FISCALÍA SECCIONAL 14 que impondría una sanción ejemplar, estando en pleno periodo probatorio...”; y (iii) en incompetencia, porque el Procurador Regional de Bolívar que juzgó la causa en segunda instancia, no demostró dicha condición laboral administrativa sino que fungía como Profesional Universitario, la cual no le bastaba para ese tan delicado menester funcional.

4. 3. Análisis

4. 3. 1. La cuestión preliminar de la inepta demanda por el desarrollo deficiente del concepto de violación

Planteada como excepción por la Procuraduría General de la Nación, considera esta Agencia Fiscal su improcedencia dada la importancia que en el Estado Social y Democrático de Derecho tiene la administración de justicia para la resolución motivada de los conflictos sometidos a su examen^[4],el cual, como es bien sabido, se somete a las reglas básicas de independencia decisoria y de la preponderancia del derecho sustancial por sobre el formal^[5], de donde al operador judicial, en aras de la eficacia ha de agotar todos los medios hermenéuticos necesarios a su alcance para interpretar la demanda, trabar la litis y resolver materialmente la cuestión controvertida^[6].

Precedente jurisprudencial

“...

“4. 3. El acceso a la justicia es un derecho fundamental

“Para la Corte es claro que, no obstante que el derecho a acceder a la administración de justicia no hace parte de los listados bajo ese título y capítulo entre los artículos 11 a 41 de la Constitución Política, es, sin lugar a dudas, fundamental y, por ende, susceptible de protección a través de la acción de tutela. Ello en razón a que, dentro del sistema jurídico que nos rige, el acceso efectivo a la administración de justicia es presupuesto indispensable del debido proceso y puerta de entrada a la efectividad real de los demás derechos. En este sentido es también claro que, contrario sensu, la obstrucción al acceso a la justicia significa la consiguiente vulneración de los demás derechos fundamentales que ante ella se hacen efectivos.

“Sobre este tema dijo la Corte en uno de sus primeros pronunciamientos:

““Los artículos 228 y 229 de la Constitución Política atribuyen a las personas el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración justicia. Por esta vía los particulares solicitan a los jueces la protección de sus derechos tanto de los consagrados en la Constitución como en otras normas. Este derecho se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se configura a partir de su efectiva realización.

““... ... ...

““El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia impone a los jueces el deber de actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso.””

“En años más cercanos expuso también la Corte, sobre este mismo tema:

““La Corte ha afirmado que el derecho de acceder a la administración de justicia es un derecho fundamental, cuyo alcance no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posibilidad formal de llegar ante los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, puesto que su esencia reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión.””

“Así pues, reitera esta corporación que el derecho a acceder a la administración de justicia es fundamental y, en consecuencia, las situaciones que impliquen la relativización, o peor aún, la negación de este derecho, son susceptibles de protección en sede de tutela.

“...”.^[7]

Luego, al ser indispensable la lectura total del libelo demandatorio y la consiguiente ponderación, no ha de proceder la medida exceptiva que plantea la demandada.

4. 3. 2. El ius penandi administrativo

Sobre este particular tema baste rememorar las referencias doctrinarias concebidas en las “Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70”, y jurisprudencial contenida en la sentencia de 9II12. Exp. 110010325000200900140 00 (R. I: 2038/09), con ponencia de la Dra. RAMÍREZ de PÁEZ, a las cuales esta dependencia de la Procuraduría ha venido acudiendo cuando de rendir concepto sobre estos asuntos se trata, por lo que en pro la de economía procesal y para no plasmar redundancias innecesarias y, por lo demás, no pedidas, a ellas nos permitimos remitirnos.

4. 3. 3. Los vicios de invalidez endilgados

El accionante adujo que en la actuación administrativa que se le surtió y de la cual resultó vencido, se incurrió en ilegalidad directa, en desvío de poder y en incompetencia, según cada caso en particular que atrás –“4. 2. De la controversia”-, se explicó.

Pues bien, la doctrina^[8]las ha concebido en los siguientes términos:

“...

“. El desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa

“Esta causal está íntimamente relacionada con la causal supralegal del debido proceso, mediante el cual se garantiza a las personas sometidas a un proceso que se respetarán sus derechos al investigar sus conductas o al resolver el conflicto de intereses en que están comprometidas.

“Esta es una causal nueva, traída en la reforma del Decreto 2304 de 1989, que aunque no la hubiera consagrado el artículo 84, de todas maneras es admitida como causal de nulidad de los actos jurídicos; por tanto, es nueva en cuanto a su estipulación en la norma, mas no en su existencia.

“El artículo 29 de la Carta Política es la garantía del derecho de defensa y audiencias, lo cual se concreta en los principios de que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes, por jueces o funcionarios competentes y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio.

“El derecho a las audiencias es la garantía de que la persona es escuchada en sus posiciones y a la vez el que puede controvertir las pretensiones y afirmaciones de la contraparte; tal derecho de audiencias se viola cuando no se le permite intervenir en una audiencia, interrogar testigos, o expresar su opiniones.

“El Derecho de Defensa, se garantiza permitiéndole al interesado que pueda ser oído, es decir, que haga valer sus propias razones y argumentos, impugnar las decisiones, pedir pruebas, controvertirlas, contradecirlas y que se valoren aquellas que le son favorables, que se sigan las reglas y etapas procesales previas a cualquier decisión; y, en general, hay violación del derecho de defensa cuando se pretermiten etapas del proceso, cuando no le permite a la parte interrogar a los testigos, cuando no se le notifican las decisiones o se notifican indebidamente, etc.

“...”.

“. La desviación de poder

“Es el vicio en que se incurre en los actos administrativos, de mayor dificultad para su configuración. Se origina cuando el funcionario que expide el acto lo hace con competencia para el mismo, es decir, se encuentra dentro de la órbita de sus funciones, pero lo hace por motivos diferentes a los que ha indicado el legislador al atribuirle esa competencia, es decir, actúa, con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señaló los motivos para los cuales se le ha investido de competencia.

“Decimos que es el vicio más difícil de establecer por cuanto quien impugna debe acudir al examen de la mente del funcionario que actuó en esta forma, escudriñar su intención, el espíritu que lo inspiró, para confrontar sus motivos personales con los de la norma. Y esa dificultad probatoria radica en que por lo general no existe una prueba directa de la intención que lleva al funcionario, pues la misma no se expresa por escrito ni en la motivación de la decisión. Es necesario acudir a la prueba indirecta, a los indicios, para derivar el vicio. Si esos indicios son concurrentes, serios y suficientes, puede el juez decretar la nulidad.

“...”.

“. Incompetencia del funcionario

“La expresión de voluntad administrativa debe emanar del órgano al cual la ley le atribuyó dentro de sus funciones el desarrollo de una actividad determinada. Cuando el acto administrativo se expide por alguien que carece de competencia, el acto es inválido. Tal falta de competencia puede provenir de distintas causas o factores, como la materia, la territorialidad, la temporalidad, el factor funcional, etc.

“Pero puede ocurrir que un órgano con competencia en determinada materia, actúa excediéndola, circunstancia que hace que el acto quede viciado. En estos eventos se habla del vicio de abuso o exceso de poder. Recuérdese que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente permitido.

“El vicio de incompetencia es considerado tal vez el más grave, atribuyéndole por la doctrina y la jurisprudencia el carácter de insaneable y por lo mismo, el que pueda ser declarado de oficio cuando aparezca acreditado en el proceso. Frente a una actuación que se origine en la ausencia de competencia del órgano que produce la voluntad, el Juez Contencioso no puede acogerse al principio de la justicia rogada de esta Jurisdicción y debe proceder a declarar la nulidad del acto, aunque el actor no la haya solicitado.

“...”.

4. 3. 4. Las particulares imputaciones

Indicó el actor como fundamento del primer vicio, el de infracción del debido proceso, la no notificación del auto de investigación disciplinaria y la no ruptura de la unidad procesal frente a las dos (2) conductas presuntamente irregulares denunciadas por el ciudadano OTTOMAR LASCARRO SILVA, asuntos sobre los cuales ha de manifestar este Ministerio Público que no se configuraron porque, en primer lugar, el proveído de investigación, adiado al 24 de marzo de 2006 –Fls. 55-56- se le notificó personalmente al implicado-accionante el mismo día, como se aprecia al folio 57^[9], y, en cuanto al otro ha de decirse que se le dio el correspondiente curso dentro del trámite de la nulidad propuesta por el actor el 19 de enero de 2009, resuelta negativamente por acto del 26 de dicho mes y año en cuanto que el proceso 146-1491-2006 adelantó las pesquisas por la apropiación indebida de los bienes y enseres electrodomésticos donados por la DIAN para la población vulnerable del ente territorial, mientras que la disfuncionalidad de los embargos ficticios en perjuicio del erario municipal se surtió por la cuerda procesal del radicado 146-1425-2005 (Fls. 184 a 195).

Diáfano, entonces, que la autonomía de cada uno de los disciplinarios marcó su derrotero, sin que por lo mismo sea aceptable la postura del sujeto activo CARLOS BLADIMIR DE LA ROSA JIMÉNEZ, luego esta primera sindicación debe ser desatendida.

En lo tocante al desvío de poder, el que en opinión de este Despacho ha de seguir la misma suerte del anterior vicio de invalidez, observa la Procuraduría Delegada que a las páginas 257 a 284 corre la actuación disciplinaria en contra de la Dra. YASMIRA GÓMEZ BUSTILLO como Procuradora Provincial de El Carmen de Bolívar adelantada a instancias de la queja del multicitado accionante y de la cual se vislumbra que en guarda de la imparcialidad debida en el diligenciamiento que se le tramitaba a aquél, se declaró impedida, pese a que el material testimonial, no contradicho por el señor DE LA ROSA JIMÉNEZ fue unísono y conteste en manifestar a su favor.

Analiza el Ministerio Público que de lo reseñado se desprende la aseveración del doctrinante invitado acerca de la dificultad probatoria cuando se expone dicha causal de anulación, mas en el presente caso la situación desborda esa peculiaridad, al acontecer, por la actuación omisiva del demandante, una desmedida sindicación basada escasamente en su creencia subjetiva de persecución sin que hubiere establecido en qué consistió y utilizando, por lo demás, el medio de acusación disciplinaria pero sin aportar elementos de juicio convincentes que le dieren certeza a su manifestación.

No es posible, en sana crítica, que esta particular causal de invalidez prospere por física sustracción de materia demostrativa, no siendo de recibo que el simple decir del demandante la construya para anular los actos administrativos sancionatorios que se le impusieron por la comisión de la gravísima conducta disfuncional consagrada en el numeral 1 del artículo 48 del CDÚ, de la que, sea advertir, no arrojó una mínima razón de exculpación^[10], por lo que se debe llamarse la atención, que a contrario sensu, el gran acervo probatorio, de índole documental y testimonial, edificante de su responsabilidad, si es consistente y realmente contundente.

La jurisprudencia del Consejo de Estado^[11] ha expuesto sobre el deber de demostrar los asertos de la demanda en casos contenciosos subjetivos de responsabilidad disciplinaria, precisando:

“...

“Se evidencia entonces que durante el proceso disciplinario la investigada tuvo oportunidad de pedir pruebas e interponer los recursos de ley contra la providencia que negó su práctica y en este punto cabe señalar que cuando la sentencia impugnada concluyó que en el proceso no se aportó prueba que lograra desvirtuar el contenido de las decisiones, debe entenderse que se refiere a las pruebas que debieron ser allegada al sub-lite, en el que se enjuician dichas decisiones administrativas, que dieron por terminada la actuación disciplinaria, para cuyo efecto era de cargo de la accionante aportar las que fueran idóneas para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara tales determinaciones administrativas, pues, “el medio eficaz para determinar la veracidad de lo sucedido”, como señala en la alzada era la actuación disciplinaria, que difiere de la contencioso administrativa.

“En otras palabras, unas son las pruebas que se aportaron en la actuación disciplinaria para establecer la ocurrencia de los hechos materia de la investigación y otras las que debían allegarse al sub-lite para determinar la validez y la legalidad de los actos sancionatorios.

“Al respeto cabe señalar que esta Sala ha reiterado la inviabilidad de extender a la sede contenciosa administrativa el debate surtido y agotado ante la autoridad disciplinaria. Sobre el punto en sentencia de 1o de octubre de 2009: Rad. No. 11001032500020020240 01 (No. I: 4925-02) con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, se expuso:

“”...

“”Las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar de cualquier manera, al sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción.

“”Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si se de una tercera instancia se tratara.

“”Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C. D. U., y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción.

““A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado un hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la jurisdicción ejercer un poder controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción del a prueba, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, que la decisión es contraevidente, lo que debe hacerse sin acudir a complicadas elucubraciones,

“”...

“”En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del juez que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso””.

“...”

Por último, el vicio de incompetencia por ser el operador disciplinario de la segunda instancia, Procurador Regional de Bolívar, un Profesional Universitario, es un argumento que no tiene en cuenta que la condición laboral administrativa, bajo el cobijo del valor de la buena fe y atendidas las particularidades en que se surtieron las diligencias disciplinarias, se resguarda en la teoría de los hechos notorios, de los que se sabe que en los términos del artículo 177 del CPC, aplicable por la remisión del artículo 267 del C. C. A., armónico con lo dispuesto en los artículos 168 y 169 ibídem, no son pasibles de prueba, por ser conocidos por todos dentro del entornó físico – geográfico en que se desenvuelve la situación en particular.

Del enlace de Ámbito Jurídico se extraen estos pertinentes apartes:

“La Sección Primera del Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación, indicó que un hecho notorio, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, son los hechos públicos que son conocidos tanto por los extremos procesales como por un grupo de personas de cierta cultura o que pertenecen a un determinado grupo social o gremial.

“Así mismo, advirtió que la existencia de un hecho notorio exime de prueba para corroborarlo y el juez debe tenerlo por cierto.

“También, la providencia citó la opinión del profesor Parra Quijano, el cual asegura que para configurar este hecho es necesario cumplir con los siguientes requisitos: 1. No se requiere que el conocimiento sea universal. 2. No se requiere que todos lo hayan presenciado, ya que basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. 3. El hecho puede ser permanente o transitorio, lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan 4. Debe ser alegado en materia civil, toda vez que en materia penal no se requiere, pero debe tenerse en cuenta, sobre todo, cuando favorece al procesado.

“Por su parte, la sentencia recuerda que el profesor Hernán Fabio López Blanco sostenía que el hecho notorio se supone conocido por la generalidad de los asociados, independiente de su grado de cultura y conocimientos, dentro de un determinado territorio y en determinada época.

“La notoriedad puede ser a nivel mundial, continental, regional o puramente municipal y está referida a un determinado lapso, de modo que dada la índole del proceso lo que para uno podría erigirse como hecho notorio, para otro proceso no necesariamente tiene esa connotación”.

“A su juicio, es una noción eminentemente relativa que debe el juez apreciar en cada caso. Por ejemplo, puede citarse como hecho notorio a nivel mundial, en su momento, el arribo del hombre a la luna o, a escala regional colombiana, la insurrección del 9 de abril de 1948 que por varios años fue un hecho notorio, así como la toma e incendio del Palacio de Justicia o la avalancha que destruyó a Armero (C.P. Guillermo Vargas Ayala).

“CE Sección Primera, Sentencia 250002324000200501438 01, Abr. 14/16

“...”.

Por lo tanto, para esta Agencia del Ministerio Público la actuación disciplinaria atacada cumplió con todos los requisitos, tanto formales como sustanciales, al describir las conductas, adecuarlas a los cánones disciplinarios de prohibición, valorando las exculpaciones y deduciendo el interés jurídico a amparar, con lo cual se estima que las pretensiones de nulidad no son de recibo.

Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia:

“...

“Por otra parte, encuentra la Sala que la sanción impuesta al apelante en los fallos que finalizaron la investigación disciplinaria y que fueron controvertidos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que hoy nos ocupa, estuvo precedida de un adecuado análisis probatorio, fundada en los hechos probados al interior del proceso disciplinario que estuvo precedido del respeto por las normas procesales aplicables y los principios fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y contradicción.

“...” ^[12]

Ergo, se pedirá del juez de única instancia la denegación de las súplicas –de nulidad y de condena -, y, de otra parte, ante la orfandad total de pruebas (art. 177 C. P. C.), es de suyo que tampoco es posible jurídicamente que prospere la condena por daños morales verificables en daño emergente y lucro cesante^[13].

CONCEPTO

Conforme a lo razonado en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, se DENIEGUEN LAS PRETENSIONES de invalidez de las sanciones disciplinarias impuestas al Sr. CARLOS BLADIMIR DE LA ROSA JIMÉNEZ, al quedar establecido que dentro del procedimiento administrativo disciplinario, génesis de aquéllas, su derecho al debido proceso se le respetó, sin, de otra parte, haberse incurrido en los vicios de desvío de poder ni de incompetencia.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Preceptiva adjetiva a tenerse en cuenta por la fecha de presentación de la demanda que, con vista a folio 16, lo fue el 28 de abril de 2010 y, de otra parte, en atención al principio procesal de la perpetuatio jurisdictione y en aplicación a lo normado, al respecto, por el inciso 3o del artículo 308 el Cpaca.

2. Se tiene en cuenta la réplica que corre a las páginas 230 a 239 de fecha 21 de agosto de 2013, una vez se admitió la demanda por auto del 28 de febrero de 2013 (Fls. 214 - 215) y previa la declaratoria de nulidad de lo actuado por el Juzgado 8o Administrativo de Cartagena, por incompetencia funcional, decretada por el homónimo Juzgado 6o según el tenor de su proveído del 19 de octubre de 2012 (Fls. 206 a 208), el que se basó en unas decisiones judiciales adoptadas sobre el tema por el CE. En dicho proveído, de igual manera, nada se indicó acerca de la suspensión provisional

3. El otro sujeto disciplinable lo fue el alcalde de ese entonces -2004-2007 – EMER ALFONSO BAYUELO BERRIO.

4. “C. P. Art. 2o.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,...y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

“Art. 116.- La administración de justicia. Modificado. A. L. 03 de 2002, art. 1o. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia...”.

5. “Art. 228.- Principios de la administración de justicia. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. “Art. 229.- Acceso de la persona a la justicia. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación del abogado”.

6. “Ley 270 de 1996 -7 de marzo, D. O. 42.745, vigente a partir del 15III1996: Artículo 7o.- Eficiencia. La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustentación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a las competencia que les fije la ley”. “Art. 9o.- Respeto de los derechos. Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguardia de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.

7. S-T-114/2007, exp. No. T-1411456 del 22II2007. M. P. PINILLA PINILLA.

8. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Bogotá, D. C., Librería Jurídica Sánchez R. Ltda, 5a edición, año 2005, pág. 182 y ss.

9. Ironía es lo que brota, al detallarse que esas piezas procesales fueron arrimadas por el mismo encartado DE LA ROSA JIMÉNEZ, como se relacionó en el acopio probatorio de la demanda.

10. CDÚ. Art. 28.- Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder en cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad...”.

11. Sentencia del 26 de mayo de 2006, contenida en el expediente No. 250002325000200501811 01 –Rad. Interna 0490/09 -, C. P. RAMÍREZ de PÁEZ

12. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Exp. 25000232500020042363 02 (R: I: 504/08). C. P. Dr. ARENAS MONSALVE.

13. CARGA DE LA PRUEBA - Parte interesada / ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI - Principio procesal / PRINCIPIO PROCESAL - Deber del demandado de probar los hechos en los que sustenta su defensa / PERJUCIOS MORALES - Reconocimiento. Deber de probar su existencia. Por regla general, a la parte interesada le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho. Es este postulado un principio procesal conocido como 'onus prodandi, incumbit actori' y que de manera expresa se encuentra previsto en el artículo 177 del C.P.C. Correlativo a la carga del demandante, está asimismo el deber del demandado de probar los hechos que sustentan su defensa, obligación que igualmente se recoge en el aforismo 'reus, in excipiendo, fit actor'. A fin de suplir estas cargas las partes cuentan con diversos medios de prueba, los cuales de manera enunciativa, se encuentran determinados en el artículo 175 C.P.C. Cuando se pretende el reconocimiento de perjuicios morales, la parte demandante tiene así el deber mínimo de probar su existencia y esta Corporación ha avalado los indicios como un medio de prueba para su configuración. (Sentencia del 30VI2011, exp. 19001-23-31-000-1997-04001-01 (19836). C. P. ROJAS BETANCOURTH.

Concepto 379 de 2017 PGN