Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 454 DE 2017

(noviembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Se invocó como causal existir nulidad

originada en sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede apelación

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Procedencia según regulación legal

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Fue presentado oportunamente

….Ahora bien, es importante resaltar que el recurso extraordinario se interpuso en enero de 2017, esto es, dentro del término que para el efecto previó el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que está demostrado que no obstante la providencia objeto del recurso se profirió el 27 de agosto de 2015, la misma quedó ejecutoriada tan solo el 26 de febrero de 2016, dado el trámite de la solicitud de aclaración, corrección y adición, resuelto con la providencia del 18 de febrero de 2016 lo cual se advierte que para el momento de la interposición del recurso no alcanzó a cumplirse el año que señala el Artículo 251 del C.P.A.C.A., lo que representa que fue oportuno.

El demandante argumenta que procede la declaratoria de nulidad de la sentencia al considerar configurada la causal 5ª del aludido Artículo 250 del CPACA., por cuanto en líneas gruesas consideró que la Subsección NO OBSERVÓ LAS FORMAS PROPIAS DEL PROCESO, aludiendo entre otros a la violación al principio de CONGRUANCIA, el omitir pronunciamiento frente a la medida cautelar ordenada por el Juzgado 22 Civil Municipal de Descongestión de Mínima Cuantía de Bogotá, carencia de motivación, vía de hecho y vulneración de derechos fundamentales.

DEMANDANTE-Le correspondía manifestar aceptación o rechazo en trámite de proceso

declarativo

…Ha de tenerse en cuanta que la sentencia atacada fue proferida en el trámite de un proceso ejecutivo, cuyo mandamiento de pago ha de ceñirse de manera estricta al derecho contemplado determinado y delimitado en la literalidad de un título ejecutivo, explícito en la parte resolutiva de una sentencia. En tal orden de ideas, considera ésta Delegada, se imponía el análisis y estudio del referido título, como a bien lo tuvo la Subsección “B” del Consejo de Estado, reiterando tratándose de un proceso ejecutivo.

Establecidos los requisitos de configuración del Título ejecutivo, consistentes en una obligación expresa, clara y exigible, correspondía ceñirse de manera estricta en su ejecución a lo contemplado en la parte resolutiva de la Sentencia, cualquier consideración adicional, en especial respecto al alcance del restablecimiento del derecho como lo concluyó la Subsección, no tiene cabida en el trámite del proceso ejecutivo.

Al no haber posibilidad interpretativa en el trámite ejecutivo, le correspondía al Actor manifestar su aceptación o rechazo en el trámite del proceso declarativo, en otras palabras, si en algún momento el ejecutante consideró que el alcance del restablecimiento del Derecho le eran insuficientes respecto a las pretensiones formuladas, era allí en el trámite de la nulidad y restablecimiento, definido por el Tribunal de Descongestión, donde se debió precisar, solicitando la respectiva aclaración o adición, y en caso de que no hubiese sido satisfactoria la apelación ante el Consejo de Estado, más no en el ejecutivo.

SENTENCIA-No es cierto que haya carecido de motivación en sub examine

No es cierta la manifestación del recurrente en el sentido que la sentencia careció de motivación, por cuanto como lo podemos apreciar en los acápites transcritos, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cumplió con lo preceptuado en el Articulo 187 del CPACA, al realizar el resumen de la demanda, su contestación, un análisis crítico de las pruebas, exponiendo las conclusiones y los fundamentos normativos a aplicar.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-No fue vulnerado toda vez que sentencia respondió

a pretensiones

No se presentó vulneración al principio de CONGRUENCIA, toda vez que la Sentencia fue responsiva a las pretensiones y de manera específica las excepciones, al considerar que una vez revisado el acervo allegado se encuentran probadas, éstas últimas, no vemos parcialidad, simplemente reiteramos, se le dio la razón a uno de los extremos luego del análisis normativo y probatorio.

MEDIDAS CAUTELARES-Hubo pronunciamiento expreso acerca de estas

ACCIÓN DE TUTELA-En su trámite y decisión brinda parámetros diferentes a la rigidez del proceso ejecutivo

… En algunas situaciones el reclamo del derecho brinda diversas posibilidades para la escogencia de la acción, nulidad y restablecimiento, reparación directa, acción de grupo, acción de tutela, las que de acuerdo al derecho a proteger, en gran medida determinaran la más adecuada o procedente, tratándose del amparo de derechos fundamentales tales como los alegados posiblemente una alternativa hubiese sido la acción de tutela; en cuyo trámite y decisión consideramos brinda unos parámetros diferentes a la rigidez del proceso ejecutivo, en tal sentido no consideramos la invocación de la recurrente.

PROVIDENCIA-Tuvo como soporte el acervo probatorio arrimado

La decisión se soportó en el acervo arrimado, tal como lo podemos apreciar al momento de considerar probadas las excepciones. Ahora bien frente a la imprecisión en que pudo incurrir respecto a si el accionante inició o culminó satisfactoriamente los cursos de ascenso, no consideramos que sea de tal monto que hubiese significado la variación del sentido de la condena.

NULIDAD-Originada en sentencia como causal de revisión está instituida para atacar

Irregularidades generadas en esta según sentencia del Consejo de Estado

NULIDAD-Originada en sentencia como causal de revisión para su prosperidad debe

reunir algunos requisitos según Jurisprudencia del Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Se deben negar pretensiones y mantener decisión acusada/SENTENCIA-Fue debidamente sustentada

…Pronunciamiento que adopta una posición rígida frente a la procedencia de la causal 5 del citado Artículo 250, postura que ésta Delegada acoge, en consideración al carácter extraordinario que impregna el recurso. No obstante lo anterior, para el caso que ocupa nuestra atención, consideramos que la Sentencia atacada fue debidamente sustentada, lo que determinará conceptuar en el sentido de NEGAR la nulidad solicitada.

Conforme a lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado – Sección Segunda –, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a esa ilustre Corporación que NIEGUE las pretensiones del recurso extraordinario de revisión y, por ende, mantenga la decisión acusada.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

Señores Magistrados:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: REV 2017-00512-00

Demandante: YESID FERNANDO ROMERO PINEDA

Demandado: SUBSECCIÓN “B” SECCIÓN SEGUNDA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJO DE ESTADO

Control: Recurso extraordinario de Revisión

Asunto: Intervención traslado de la demanda

De conformidad con el numeral 7 del Artículo 277 de la Constitución Política y con los Artículos 248 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a descorrer el traslado de la demanda, en el trámite de la referencia del cual conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en virtud del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apoderado del Señor Yesid Fernando Romero Pineda, en procura de la nulidad de la Sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Subsección “B”, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, en conocimiento del Expediente 2586 - 2013.

Como antecedentes relevantes a la solicitud de nulidad antes referida, la documental que acompaña el escrito del recurso, da cuenta de:

I. ANTECEDENTES.

1. HECHOS

El Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, mediante la Resolución No. 1625 del 27 de octubre de 2000 fue retirado del Ejército Nacional, cuando laboraba en el Comando Operativo Séptimo la Loma – Cesar, como Jefe de Personal y Director del Centro de Instrucción y Reentrenamiento.

Frente al referido Acto Administrativo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le fue resuelta de manera favorable por la Sentencia proferida el 31 de mayo de 2005, por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander Norte de Santander y Cesar, en los siguientes términos:

"PRIMERO. SE DECLARA nula la resolución 1625 del 27 de octubre de 2000, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo de forma temporal del Ejército Nacional al MAYOR YESID FERNANDO ROMERO PINEDA.”

“SEGUNDO: SE CONDENA como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL a reintegrar al señor GERMAN PINEDA IBARRA, en el cargo del cual fue retirado, o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro."

“TERCERO: SE DECLARA para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA.” (Subrayado fuera de texto)

Al considerar incumplimiento parcial de la anterior resolutiva, el Señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA presentó proceso ejecutivo en contra de La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar bajo Radicación 20-001-33-31-001-2011-00548-00, el cual mediante proveído del 31 de enero de 2013, libró mandamiento ejecutivo de pago en los siguientes términos:

“PRIMERO. LIBRAR MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las siguientes obligaciones:”

“a) De hacer

“- Reintegrar al servicio activo al señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, identificado con cédula de ciudadanía número 6.769.826 de Tunja, en el grado que actualmente ostenten los miembros activos del curso de oficiales "General Gustavo Matamoros D'Costa", egresado de la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdoba", en el año 1985, conservando el escalafón del último ascenso obtenido por el señor ROMERO PINEDA en plano de igualdad con sus compañeros de curso, es decir, el efectuado mediante Decreto 2884 del 1º de diciembre de 1997.”

“- Al reintegrado se debe asignar a un cargo de Dirección, Manejo y Control, es decir, comandante de una unidad táctica o equivalente, de acuerdo con la antigüedad y honor militar, por cuanto fue ese el último cargo desempeñado por él al momento de ser ilegalmente desvinculado.”

“- Los ascensos que sean necesarios para la nivelación del oficial con sus compañeros de promoción se deben hacer con novedad fiscal retroactiva al momento en que fueron ascendidos estos, no siéndole oponible requisitos adicionales a los académicos; en caso de cumplirlos se deberá destinar al reintegrado en comisión de estudios para que los adelante.”

“- Tan pronto corno se encuentre en condición de igualdad con; sus compañeros de curso, el señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA debe ser destinado en misión diplomática, tal como lo estuvieron los coroneles activos del curso "General Gustavo Matamoros D'Costa".

“b) De dar

“Pagar al señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, la suma de mil ochocientos treinta y cuatro millones ciento noventa y dos mil ochocientos ochenta y dos pesos ($1.834.192.882) por concepto de emolumentos laborales a que tenía derecho desde su desvinculación hasta la fecha de presentación de la demanda, así como las costas del proceso.”

En Audiencia de Resolución de excepciones del 11 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar, procedió a resolver las planteadas por la entidad demandada de "de hacer" y de "pago", así:

En cuanto a la obligación de "hacer". El Tribunal adujo que no se acreditó que la situación del ejecutante se hubiese equiparado a la de sus compañeros de curso, no siendo válido anteponerle el requisito de la edad para acceder a los ascensos a que hubiere lugar; por tanto declaró no probada la excepción formulada por la entidad.

Sobre la excepción de "pago". El a quo se pronunció en igual sentido al considerar que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no ha restablecido, en debida forma, el derecho del accionante conforme a la sentencia que así lo ordena pues su situación no ha sido equiparada a la de sus compañeros de curso.

En consecuencia, ordenó: 1) Seguir adelante la ejecución contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y 2) Practicar la liquidación del crédito de conformidad con el artículo 521 del C.P.C.

Decisión frente a la cual, dentro de la misma audiencia, el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional interpuso recurso de apelación sustentándolo en:

Respecto a la obligación de hacer, argumentó que la Sentencia se cumplió con el debido reintegro del demandante llamándolo a curso de ascenso para que pudiera continuar con la carrera militar. Señaló que si el demandante no estuvo conforme con la decisión que se tomó luego de haber terminado los cursos de ascenso, lo procedente era demandar el acto administrativo por el cual se negó tal ascenso.

Frente a la excepción de pago señaló que en el expediente obran suficientes pruebas, las cuales demuestran que la entidad demandada canceló en su totalidad la obligación al demandante al momento del reintegro.

Solicitando con los anteriores argumentos la revocatoria de la decisión tomada.

Finalizó la aludida audiencia, concediendo el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

Alzada que determinó la presentación de sendos alegatos de conclusión, cuyas alegaciones formuladas por la apoderada de YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, hicieron expresa referencia al incumplimiento parcial de la Sentencia, señalando a título de consideraciones:

1. El apoderado de la demandada confeso el incumplimiento de la Sentencia, al aceptar que la reincorporación no se realizó al mismo cargo o a uno superior.

2. Al ordenarse el restablecimiento del derecho; en esencia se lleva implícita la obligación de llevar las cosas a su estado natural, al punto de eliminar cualquier efecto nocivo que se halla derivado del acto anulado; en tal orden de ideas habrá de equipararse con sus pares de la promoción "General Gustavo Matamoros D'Costa".

3. Indebida sustentación del recurso por precariedad e insuficiencia.

4. Reprochó la manifestación realizada por el apoderado del Ministerio en el sentido de que si una vez reincorporado no obtuvo el ascenso reclamado, debió demandar dicho Acto, señalándole acudir a la jurisdicción en un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento.

5. El recurrente ha querido desarrollar un engaño ideológico al pretender igualar en significado las palabras GRADO estructura jerárquica (para el caso del Ejército desde Subteniente a General) con CARGO misión que le asigna la fuerza a cada persona (yendo de Comandante de Pelotón hasta Comandante de las Fuerzas)

2. SENTENCIA ATACADA

Mediante proveído del 27 de agosto de 2015, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección "B" con la Ponencia de la Consejera. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, revocó la sentencia de primera instancia del 11 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, ordenando en consecuencia el levantamiento de las medidas cautelares decretadas por auto de 21 de marzo de 2013, declarando la terminación del proceso ejecutivo, bajo los siguientes considerandos:

Señaló como problema jurídico el “…establecer si ya se cumplió la sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar que anuló la Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000 por la que se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA y si las ordenes allí impartidas como el reintegro al mismo cargo y el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos propios del cargo que este desempeñaba desde la fecha de retiro y hasta cuando efectivamente sea reintegrado ya se cumplieron.”

Determinando que previo a la solución del anterior planteamiento se requirió precisar entre otros tópicos el del título ejecutivo y el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar.

En lo que atañe a la configuración del título ejecutivo, la Subsección señaló en extenso que es asunto decantado que para la debida configuración del mismo, se requiere que contenga una obligación, expresa, clara y exigible, al tenor de lo preceptuado en el Artículo 422 del C.G.P.

En tal orden de ideas, argumentó que señalándose a la Sentencia proferida el 31 de mayo de 2005 por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar como instrumento contentivo del título ejecutivo, será precisamente su parte Resolutiva la que habrá de determinar en estricto, el contenido del mandamiento ejecutivo que la misma derive. Establecido para el caso en estudio de una parte el reintegro al cargo que tenía al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría, y de otra, el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Determinando en consecuencia una obligación de hacer y una obligación de dar, las cuales a efectos de hacerse efectivas, habrán de recorrer lo consagrado en los Artículos 433 y 432 del CGP, los cuales fueron transcritos en los considerandos del Fallo atacado.

Refiriéndose al estudio del caso en concreto, el multicitado fallo señaló:

“Se analizarán cada una de las obligaciones de manera separada, teniéndose en cuenta la sentencia de 31 de mayo de 2005 que es el título ejecutivo a cobrar y la prueba que para el efecto obra en el proceso.

“A. Sobre la obligación de "hacer"

“1. Obra el Decreto No. 3662 de 21 de septiembre de 2007 expedido por el señor Presidente de la República "por la cual se da cumplimiento a una sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar", cuya parte resolutiva, es del siguiente tenor:

(…)

“2. También obra en el proceso la Resolución No 037 de 4 de abril de 2008 expedida por señor Comandante de las Fuerzas Militares "por la cual se destina en Comisión Permanente de Estudios a un Oficial Superior del Ejército Nacional". Como se observa en esta resolución se destinó en comisión de estudios al ejecutante en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 11 de marzo de 2008, para adelantar el curso de Estado Mayor (CEM-2008) (fl. 72).

“3. Obran en el expediente los documentos que demuestran los estudios realizados por el ejecutante (fl. 74 y siguientes).

“Pues bien, la sentencia que profirió la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, ordenó que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reintegrara al señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, en el cargo que tenía al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría.

En este caso se observa que a través del Decreto No. 3662 de 21 de septiembre de 2007 el señor Presidente de la República de Colombia reintegró la ejecutante al servicio activo del Ejército Nacional en el grado de Mayor que era el status dentro del escalafón militar que tenía YESID FERNANDO ROMERO PINEDA cuando fue retirado de la institución mediante el acto administrativo que luego fue anulado al comprobarse la desviación de poder en su expedición. De lo anterior se puede concluir que la orden emitida en la sentencia se cumplió ya que se reintegró al Grado de Mayor dentro del Escalafón militar porque el señor Romero Pineda era Mayor del Ejército cuando se le retiró. (Resaltado fuera de texto)

El ejecutante señala que la sentencia no se ha cumplido por cuanto no se le reintegró al grado de Coronel. Al respecto no es acertada la interpretación del ejecutante toda vez que el fallo del Tribunal no hizo alusión al Grado que ostentaba el señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA ni dijo que tenía que ser reintegrado al rango de Coronel como se pretende pues no se puede ordenar que una persona ascienda a determinado grado en el escalafón militar cuando la ley ha previsto requisitos que el uniformado debe reunir. (Resaltado fuera de texto)

(…)

En este orden de ideas el señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA no puede ser Coronel del Ejército en las mismas condiciones de sus compañeros del grupo "GENERAL GUSTAVO MATAMOROS D'COSTA" porque no ha cursado ni aprobado los cursos que ordena la ley para el efecto es decir que el Mayor no puede ser Coronel sin que cumpla el tiempo de servicio como Teniente Coronel, pero en especial porque la sentencia no lo consideró. (Resaltado fuera de texto)

Tampoco se puede interpretar que esa fue la orden contenida en la sentencia de 31 de mayo de 2005 porque no es procedente un ascenso con novedad fiscal diferente a aquella en que el Oficial reúne los requisitos para el efecto pues es indispensable cumplir todas y cada una de las condiciones que la ley o el reglamento exigen para ascender en jerarquía dentro de las Fuerzas Militares. (Resaltado fuera de texto)

Igualmente no es de recibo que el ejecutante señale que como el numeral 3o de la sentencia de 31 de mayo de 2005 dispuso que "se declara para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA" sea el título para solicitar que se le reintegre al grado de Coronel para quedar en igualdad de condiciones a los compañeros con los cuales inició el curso "GENERAL GUSTAVO MATAMOROS D'COSTA" pues se trata solo para efectos de tiempo de servicio sin interrupción y no para efectos distintos como el pretendido por el ejecutante. (Resaltado fuera de texto)

En esta oportunidad en que se efectiviza la sentencia mediante el proceso ejecutivo no es procedente hacer interpretaciones o sacar deducciones porque ello atenta contra uno de los requisitos de fondo del título ejecutivo como es que la obligación sea expresa, lo cual quiere decir que no se pueden hacer razonamientos distintos a los allí consignados y contrario sensu faltará este requisito cuando se pretende deducir obligaciones que el título no contiene. (Resaltado fuera de Texto)

En conclusión sobre la obligación de "hacer" se tiene que decir que la misma se cumplió de acuerdo con ¡a sentencia como se establece del Decreto No 3662 de 21 de septiembre de 2007 expedido por el señor Presidente de la República en cumplimiento de la sentencia (fl. 60). En tal virtud la obligación de "hacer" ha sido satisfecha por la entidad ejecutada por tanto la decisión del a quo que declaró no probada la excepción se revocará conforme a lo dicho en precedencia.” (Resaltado fuera de texto)

B. Sobre la Obligación de Pago

(…)

En el expediente obra la siguiente documental relacionada con la liquidación de la condena:

1. Liquidación realizada por la demandada que asciende a la suma de $234.293.109.92 (fl. 22).

2. La Resolución No 3007 de 15 de julio de 2008 expedida por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional "por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de YESID FERNANDO ROMERO PINEDA cuya liquidación alcanza la cifra de $413.935.123.92 (fl. 129).

3. Mediante la Resolución No. 87668 de 7 de julio de 2009 expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional se le pagaron cesantías por la suma de $122.537.988.00 (fl. 136).

4. A través de la Resolución No 6413 de 25 de noviembre de 2010 expedida por el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional se reconoció la suma de $65.708.662.80 por concepto de vacaciones pendientes (fl. 139).

(…)

Por tanto la sentencia que sirve de título base de recaudo en este caso se encuentra cumplida por la entidad ejecutada y por ende satisfecha la obligación contenida en ella. (Resaltado fuera de texto)

II RECURSO

1. CAUSAL Y CONSIDERACIONES

El apoderado del recurrente invocó como causal de revisión el numeral 5º del Artículo 250 del C.P.A.C.A., que a la sazón reza:

“Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”

Argumentando que el Consejo de Estado NO OBSERVÓ LAS FORMAS PROPIAS DEL PROCESO, por cuanto consideró:

- No resolvió la defensa del accionante presentados en los ALEGATOS, en tal sentido consideró que no responder a los alegatos es incurrir en violación al principio que denominó: “CONGRUANCIA”.

- No resolvió ni antes ni después de proferirse la sentencia de segunda instancia la orden del Juzgado Veintidós (22) Civil Municipal de Descongestión de Mínima Cuantía de Bogotá, de EMBARGAR y RETENCIÓN de los derechos litigiosos a nombre de YESID FERNANDO ROMERO PINEDA.

- La providencia carece de motivación, incurriendo en infracción del Artículo 55 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

- La sentencia incurrió en una causal de procedibilidad o vía de hecho (defecto sustantivo, defecto factico, defecto procedimental)

- La providencia generó graves lesiones contra derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, a la igualdad respecto de otros oficiales que siendo reintegrados en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho si fueron restablecidos en sus derechos y nivelados con sus compañeros de promoción⁽¹⁾. violó los derechos de carrera administrativa.

- Se apartó de las pruebas obrantes en el proceso presentadas por la parte accionante y litigo a favor de las ejecutadas.

- Incurrió en falsedades al señalar que al ejecutante se le dio cargo alguno respetando la orden de no solución de continuidad, señalando que no cumplía los requisitos, ignorando que realizó el curso de ascenso, con notas sobresalientes.

- La Subsección no entendió el alcance brindado a la expresión contentiva en la parte resolutiva, que señaló que el reintegro se daría sin solución de continuidad, lo que necesariamente determinaría quedar en situación similar a los compañeros del curso “General Gustavo Matamoros D´Costa. Lo que por ende determinaría que el pago a efectuar hubiese correspondido al de Coronel.

- Privó del cumplimiento efectivo de las sentencias ejecutoriadas.

Citó como precedentes observable para el caso las Sentencias del 10 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01239-00 AC; 21 de febrero de 2011, Exp. 19.725, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; del 29 de agosto de 2008, Exp. No 11001-0203-000-2004-00729-01.

III. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA

1. COMPETENCIA.

El Ministerio Público se pronunciará con fundamento en las competencias que le ha otorgado la Constitución⁽²⁾ y el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 como sujeto procesal especial “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO.

Según el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos.

Para el caso, la sentencia contra la que se interpuso el recurso extraordinario de revisión se profirió por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que el competente para resolverlo es “la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”.

Ahora bien, es importante resaltar que el recurso extraordinario se interpuso en enero de 2017, esto es, dentro del término que para el efecto previó el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que está demostrado que no obstante la providencia objeto del recurso se profirió el 27 de agosto de 2015, la misma quedó ejecutoriada tan solo el 26 de febrero de 2016, dado el trámite de la solicitud de aclaración, corrección y adición, resuelto con la providencia del 18 de febrero de 2016⁽³⁾

lo cual se advierte que para el momento de la interposición del recurso no alcanzó a cumplirse el año que señala el Artículo 251 del C.P.A.C.A., lo que representa que fue oportuno.

Con base en lo anterior, el problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar:

¿SI SE CONFIGURÓ LA CAUSAL DE REVISIÓN ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 5º DEL ARTÍCULO 250 DEL C.P.A.C.A., Y SI CÓMO CONSECUENCIA DE ESTO HAY LUGAR A QUE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO DECLARE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DEL 27 DE AGOSTO DE 2015, PROFERIDA POR LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO?

Para resolver el planteamiento expuesto, la Delegada traerá a colación lo que ha dicho la jurisprudencia sobre el recurso extraordinario de revisión y sobre la causal 5 invocada en el recurso por la actora; y luego se verificará si se configuró la causal citada en el asunto objeto de estudio.

2.1 El recurso extraordinario de revisión.

La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho que la revisión es una herramienta extraordinaria de impugnación que se erige como excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material porque procede frente a una relación procesal que ha culminado. Su ejercicio posibilita controvertir un fallo ejecutoriado, con la única finalidad de que se produzca una decisión ajustada a la ley, pero siempre y cuando no se discutan aspectos de fondo adoptados en la decisión ni se controviertan las razones jurídicas y el examen probatorio que orientaron la decisión del fallador. Por ello, su aplicación está supeditada a la rigurosa y estricta configuración de las causales que previó la ley y que atienden a asuntos de carácter procedimental⁽⁴⁾.

Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, según lo dispuesto por el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son de naturaleza taxativa y de exclusivo resorte procedimental o probatorio.

La jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido clara en señalar que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material⁽⁵⁾”. En igual sentido, la Corte Constitucional ha concebido al recurso extraordinario de revisión, al sostener que es una herramienta que posibilita el ejercicio de la verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material⁽⁶⁾.

Así mismo la Corte ha dicho: “que el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico⁽⁷⁾”.

De otro lado, el Consejo de Estado ha insistido en el hecho de que dado su carácter extraordinario, este mecanismo judicial “no es, en consecuencia, una tercera instancia en la que puedan plantearse, nuevamente, argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar: no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria; tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias.

De tal suerte, que este recurso extraordinario de revisión excluye toda posibilidad que concierna con la reapertura del debate propio de las instancias. Su objetivo descansa en revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta una controversia con el fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales previstas con tal propósito⁽⁸⁾”.

2.2 Jurisprudencia sobre la causal 5 del artículo 250 del CPACA.

En vigencia del C.C.A., respecto a la aludida causal, mediante proveído del 27 de abril de 2004⁽⁹⁾, en caso similar, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias cuyo objeto es el rompimiento de la cosa juzgada, según la cual una vez en firme la sentencia no es procedente nueva discusión sobre el asunto resuelto. Por ello, para que este recurso prospere, no solo es imperativo que se demuestre la existencia de un motivo o causal de revisión que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causal de revisión.

(…)

Según la causal sexta de revisión (Artículo 188 del CCA, corresponde al numeral 5 del Artículo 250 del C.P.A.C.A.), conforme a los términos de la ley, para que proceda la nulidad como motivo de revisión, aquella debe originarse en la sentencia, de manera que no son admisibles para configurar esta causal los errores de apreciación en que a juicio del recurrente hubiera incurrido el fallador, pues ello equivaldría a convertir el recurso en un proceso contra el fondo de la sentencia para controvertir los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia al referirse a la causal 6ª de revisión han precisado que no se trata de debatir las pretensiones de la demanda ni el análisis del juzgador respecto de ellas sino los motivos de nulidad que afectan la sentencia objeto del recurso. Así, tampoco es del caso aducir violación indirecta de la ley en la sentencia que se impugne por este medio extraordinario, pues no es tal la naturaleza del recurso que ha de limitarse a las causales expresamente señaladas en el artículo 188 citado. Observa la Sala que las supuestas irregularidades en que a juicio del recurrente incurrió la sentencia no corresponden a los eventos que según el criterio expuesto conllevan a la nulidad originada en la sentencia. Lo planteado en el recurso es una nueva revisión de los hechos apreciados por el fallador y la valoración de las pruebas en que éstos se sustentan, pretensión ajena a la naturaleza y finalidad del recurso extraordinario de revisión y que se aparta de las causales taxativamente señaladas en la ley para la viabilidad del mismo. En conclusión, no encuentra la Sala razones para acceder a la prosperidad del recurso extraordinario interpuesto, puesto que lo alegado por el recurrente no se adecua a la hipótesis normativa que permite tipificar la causal de revisión invocada y la argumentación corresponde más a una violación indirecta no susceptible de este recurso. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Posición que se ha venido reiterando, tal como lo apreciamos en el proveído del 13 de mayo de 2015⁽¹⁰⁾, que entre otros apartes señaló:

“Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. El recurso de revisión no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación. En el mismo orden de ideas, la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador.

(…)

En relación con el primero de los supuestos, esto es, la nulidad en la sentencia, considera la Sala que la misma no corresponde a las que se suscitan en el curso del proceso, sino a las originadas en la sentencia misma o en hechos que con posterioridad le sobrevengan los cuales, debe decirse, deben ser de tal entidad que la decisión a adoptar debería ser distinta. En efecto, como quedó visto en precedencia, la tradición jurisprudencial de esta Corporación ha identificado una serie de circunstancias que afectan el cumplimiento de las ritualidades que rodean el acto mediante el cual el juez profiere la sentencia dentro de un proceso contencioso administrativo, las cuales constituyen las causales de nulidad a las que se refiere el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984 (Hoy numeral 5 del Artículo 250 CPACA). Al respecto, la sentencia proferida en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo; la sentencia que se presenta firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley; la sentencia expedida completamente sin motivación; la sentencia proferida con violación al principio de la non reformatio in pejus, esto es, cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada y vii) decidir aspectos que no corresponden por falta de jurisdicción o competencia del juez, son los típicos casos en los cuales se advierte con claridad la nulidad en el acto mismo a través del cual se profiere una sentencia y que, se reitera, de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 188 ibídem dan lugar a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión.

(…)

Advierte la Sala que, la totalidad de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, guardan relación con el fondo de la controversia conocida por esta misma Jurisdicción en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento formulada por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y definida mediante sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2010 proferidas, en su orden, por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca., Sección Segunda, Subsección C. Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala para el caso concreto que lo pretendido por el actor, a través del presente recurso extraordinario de revisión, es reabrir el debate jurídico en punto de la procedencia de ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, esto es, con inclusión de la prima de actividad en porcentaje igual al 45%. En este punto, la Sala no pasa por alto que el actor allega a la presente actuación judicial copia de la sentencia de 7 de marzo de 2013. Rad. 2108-10. M.P. Gustavo Gómez Aranguren a través de la cual esta misma Sección declaró la prosperidad de un recurso extraordinario de revisión y, en consecuencia, infirmó dos decisiones judiciales mediante las cuales se había negado la inclusión de la prima de actividad en la asignación de retiro de un ex-miembro de la Policía Nacional en porcentaje igual al 55%.

En sentido similar se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 2 de marzo de 2017, con ponencia de CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.

Posición jurisprudencial que recalca no solo el carácter extraordinario del recurso, sino su rigurosidad en el sentido de no convertirse en una tercera instancia, o en un simple reclamo frente a una decisión adversa. Bajo tal óptica, a continuación analizaremos el caso en concreto.

3. CASO CONCRETO

Ha de tenerse en cuanta que la sentencia atacada fue proferida en el trámite de un proceso ejecutivo, cuyo mandamiento de pago ha de ceñirse de manera estricta al derecho contemplado determinado y delimitado en la literalidad de un título ejecutivo, explícito en la parte resolutiva de una sentencia. En tal orden de ideas, considera ésta Delegada, se imponía el análisis y estudio del referido título, como a bien lo tuvo la Subsección “B” del Consejo de Estado, reiterando tratándose de un proceso ejecutivo.

En cuanto al pronunciamiento acerca de las medidas cautelares, en el numeral segundo de la parte resolutiva encontramos pronunciamiento expreso.

En algunas situaciones el reclamo del derecho brinda diversas posibilidades para la escogencia de la acción, nulidad y restablecimiento, reparación directa, acción de grupo, acción de tutela, las que de acuerdo al derecho a proteger, en gran medida determinaran la más adecuada o procedente, tratándose del amparo de derechos fundamentales tales como los alegados posiblemente una alternativa hubiese sido la acción de tutela; en cuyo trámite y decisión consideramos brinda unos parámetros diferentes a la rigidez del proceso ejecutivo, en tal sentido no consideramos la invocación de la recurrente.

Si bien es cierto no hubo un acápite expreso respecto a la solicitud de declarar infundado el recurso, o un pronunciamiento expreso frente a los alegatos de conclusión presentados por el ejecutante, no podemos inferir de una parte que el recurso no haya sido sustentado, o que la integralidad de la parte motiva no haya sido responsiva frente a los argumentos presentados por la apoderada en dicho escrito. Al respecto habremos de tener en cuenta que el apoderado de la Nación- Ministerio de Defensa, finalizando la Audiencia de resolución de excepciones manifestó su disconformidad con lo decidido, argumentando el recurso de apelación en el cumplimiento de la obligación de “hacer”, con el reintegro, y la obligación de “dar” con los pagos debidamente probados en el proceso de ejecución; considera este Ministerio que un recurso no implica de por sí, extensos memoriales, muchas de las veces confusos y de difícil entendimiento. En cuanto a los argumentos de los alegatos, como lo evidencian los apartes transcritos, la Subsección determinó a partir de un estudio juicioso de por sí, que al requerirse una labor interpretativa frente a la parte resolutiva que determinase el alcance de la condena a título de restablecimiento, no se configuró una obligación expresa que determinase el reintegro en el grado correspondiente a los compañeros de curso, esto es en el grado de Coronel, al igual que en un cargo de mando especifico.

Frente a tal exigencia en el ataque de la Sentencia, la Sala Plena en Sentencia del 5 de abril de 2016⁽¹¹⁾, se pronunció en los siguientes términos:

“7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”.

8. Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 íbídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”.

9. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia:

9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido.

9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente.

9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso.

9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta (Corresponde a la causal 5 del Artículo 250 del CPACA). De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial(…)”(Subrayado y resaltado fuera de texto)

Pronunciamiento que adopta una posición rígida frente a la procedencia de la causal 5 del citado Artículo 250, postura que ésta Delegada acoge, en consideración al carácter extraordinario que impregna el recurso. No obstante lo anterior, para el caso que ocupa nuestra atención, consideramos que la Sentencia atacada fue debidamente sustentada, lo que determinará conceptuar en el sentido de NEGAR la nulidad solicitada.

III. CONCEPTO

Conforme a lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado – Sección Segunda –, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a esa ilustre Corporación que NIEGUE las pretensiones del recurso extraordinario de revisión y, por ende, mantenga la decisión acusada.

De los Señores Consejeros,

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Procurador Tercer Delegado

ante el Consejo de Estado

VAO-JB.-

NOTAS AL FINAL:

1. En tal sentido anexó copia íntegra del fallo correspondiente al radicado No. 540012331000200100052 01.

2. El numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “( ) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”

3. ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.(Subrayado fuera de texto)

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

4. Sentencia del 26 de enero de 2017. Expediente: 11001032800020160007300.

5. Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, con reiteración en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226.

6. Sentencia C-418 de 22 de septiembre de 1994.

7. Sentencia SU-263 de 2015. M.P. Dr. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio

8. Sentencia del 26 de enero de 2017. Expediente: 11001-03-28-000-2016-00073-00.

9. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P: María Inés Ortiz Barbosa, Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0194-01(REV)

10. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-33-31-008-2009-00024-01(1603-11)

11. Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2008-00320-00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth

Concepto 454 de 2017 PGN