Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 16_05 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Artículos que regulan temas concernientes al plebiscito para la refrendación del acuerdo final del conflicto y la construcción de una paz duradera

CORTE CONSTITUCIONAL-Carece de competencia para ejercer el control de la Resolución 1733 de 2016

La Corte Constitucional carece de competencia para conocer del presente asunto

El actor invoca que la competencia de la Corte Constitucional para conocer de la demanda en referencia se deriva de lo dispuesto en el artículo 241-3 C.P., y afirma que la jurisprudencia de dicha Corporación como la del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que a la Corte corresponde controlar “todos los actos jurídicos que se hayan expedido en el marco de la convocatoria y realización del plebiscito realizado el pasado 2 de octubre”.

Ahora bien, para el Ministerio Público, la Corte Constitucional no tiene competencia para decidir sobre el acto cuestionado, de conformidad con lo señalado en los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, así como en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), tal como pasa a explicarse.

Por si hubiera duda, la sola aplicación del criterio formal que implica la revisión de los fundamentos invocados en el acto, que para el caso particular son “el artículo 265 de la Constitución Política, las leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 del 2016...”, dejan en claro que se trata de facultades administrativas.

Así las cosas y en aplicación de este criterio, el Ministerio Público concluye que la Corte Constitucional carece de competencia para ejercer el control de la Resolución 1733 de 2016, en cuanto dicha atribución corresponde al Consejo de Estado.

VIOLACIÓN DE LIBERTAD DE PRENSA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN-Cargos planteados en el presente caso

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-De los actos expedidos por el Consejo Nacional electoral corresponde al Consejo de Estado

De otro lado, es importante tener en consideración que de acuerdo con lo señalado en el artículo 237-1 de la Carta Política, el control de constitucionalidad de los actos expedidos por el Consejo Nacional Electoral corresponde, por principio, al Consejo de Estado, en su condición de “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, y esto supone no solo que es la máxima instancia en materia contenciosa para efectos de unificar la jurisprudencia de los tribunales administrativos, sino también que dentro de su objeto se encuentra el control de legalidad y de constitucionalidad de los actos administrativos de carácter general y que dictan, por ejemplo, las autoridades del orden nacional. En el mismo sentido, la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos por parte de la jurisdicción contenciosa (art. 238 C.P.), en general, y del Consejo de Estado, en particular, supone la competencia para juzgar los actos administrativos.

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Regulada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo/ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia

..., es necesario tener en cuenta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló la acción de nulidad por inconstitucionalidad en su artículo 135. Esta norma establece que dicha acción procede contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional y también contra “los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”, expresión que fue declarada exequible, “bajo el entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley”.

Lo anterior, interpretando las consideraciones que se consignan en la citada sentencia, quiere decir que los actos que tengan el mismo rango, estatus o magnitud de la ley, esto es, que tengan la posibilidad de modificar normas de esa jerarquía, son de competencia de la Corte Constitucional. Así las cosas, la indebida invasión de los terrenos legales por cualquier tipo de acto no puede generar per se la competencia de esta Corporación, porque ello supondría en la práctica vaciar de contenido la tarea encomendada al Consejo de Estado. El contenido material de ley debe interpretarse entonces como sinónimo de tener el acto el mismo rango de la ley.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis sobre la inconstitucionalidad de la sanción de multa a los medios de comunicación por errores graves en las encuestas publicadas/DERECHO FUNDAMENTAL-La rectificación derivada de la responsabilidad que implica la libertad de prensa

Si a pesar de los argumentos antes expuestos, la Corte Constitucional llegara a concluir que es competente para conocer de esta demanda, el Ministerio Público considera que en este caso opera la carencia actual respecto de algunas de las disposiciones acusadas.

La Resolución 1733 de 2016 se ocupó de asuntos relacionados con el plebiscito especial realizado el 2 de octubre de 2016, tales como: (i) la regulación de las campañas por el sí y por el no y su igualdad; (ii) los comités de campaña; (iii) el monto máximo de los recursos de dichos comités; (iv) la divulgación de las campañas y medios de comunicación; (v) las encuestas sobre el plebiscito especial para la paz; (vi) los tribunales de garantías y la vigilancia electoral.

Pues bien, la referida Resolución 1733 trató temas concretos del plebiscito especial para la paz como instrumento de participación específico y excepcional para refrendar el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, de lo cual se desprende que esta reglamentación no tiene vocación de permanencia.

Dicho acto reguló ciertos aspectos del plebiscito que se realizó el 2 de octubre de 2016, y por cierto, el acuerdo sobre el que recayó el pronunciamiento popular no corresponde al que ahora se encuentra en fase de implementación por parte del Congreso de la República, en atención a que existió un proceso de renegociación entre las partes que condujo a suscribir un nuevo acuerdo el día 24 de noviembre de 2016.

El demandante sostiene que las disposiciones impugnadas prevén sanciones que se pueden imponer dentro del término de caducidad de esta facultad, razón por la cual el acto acusado puede sustentar las respectivas investigaciones, y en esa medida, las normas podrían seguir produciendo efectos.

El Ministerio Público no comparte plenamente esta apreciación. Las normas acusadas, en particular el artículo 12 y el literal c) del artículo 17, prevén que las campañas tendrán derecho a la rectificación y que en efecto el CNE puede ordenarla.

La rectificación es un derecho fundamental derivado de la responsabilidad que implica la libertad de prensa, derecho “...que tiene el afectado por la información errónea o falsa para que ésta sea corregida o aclarada, por una parte; y por otra, de una obligación del medio de comunicación para aclarar, actualizar o corregir la información emitida”.

..., el Ministerio Público estima que los artículos 12, 17 literal c), y 21 literales a) y c) de la Resolución 1733, ya no están surtiendo efectos jurídicos, motivo por el cual la Corte Constitucional debe proferir, en relación con dichas disposiciones, fallo inhibitorio^[1]. Ahora bien, lo anterior no obsta para que la Procuraduría llame la atención –y también en este sentido podría hacerlo la Corte a manera de doctrina, con el fin de enviar un mensaje preventivo para futuros diseños de medidas tendientes a la realización de un plebiscito, referéndum u otro mecanismo de participación-, sobre lo reprochable que es, desde el punto de vista de los valores constitucionales, que la orden de rectificación quede a cargo de una autoridad administrativa, y no de un juez, y sin que se exija haber acudido previamente al medio de comunicación. Esta medida, para el Ministerio Público, es altamente lesiva de la libertad de información, el debido proceso, y el sistema de comunicación social. Así lo dejó en claro la Corte en Sentencia C-162 de 2000 a la que alude el actor:

MINISTERIO PÚBLICO-Solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional que se declare inhibida para conocer de la presente demanda por falta de competencia/MINISTERIO PÚBLICO-Se declare inexequibles las expresiones contenidas en el literal d) del art. 21 de la Resolución 1733 de 2016

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para conocer de la presente demanda por falta de competencia. En caso de que la Corte estime que es competente, se solicita que se declare INHIBIDA por carencia de objeto para hacer un pronunciamiento sobre los artículos 12, 17 literal c) y 21 literales a) y c); y que declare INEXEQUIBLES las siguientes expresiones contenidas en el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016: “El medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y, por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción”.

Bogotá, D.C., 16 DE MAYO DE 2018

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12, el literal c) del artículo 17 y los literales a), c) y d) del artículo 21 de la Resolución No 1733 de 2016, “Por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Demandante: XXXXX
Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA
Expediente: D-12017
Concepto No. 6991

De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano XXXXX, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 12, el literal c) del artículo 17, y los literales a), c) y d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando lo demandado:

RESOLUCIÓN 1733 DE 2016

(31 de agosto)

Por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al “plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la sentencia C-379 de 2016.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 265 de la Constitución Política, las leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 del 2016 y demás normas aplicables.

CONSIDERANDO:

(...)

ARTÍCULO 12. Pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad. Los concesionarios y operadores de televisión, radio, prensa u otros medios de comunicación social, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ o por la opción del NO.

Para estos efectos, remitirán un informe semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas emisiones o publicaciones se otorgaron al cubrimiento de las distintas campañas.

El Consejo Nacional Electoral publicará dicha información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto.

Las campañas tendrán derecho a la rectificación en condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones falsas, parcializadas o imprecisas.

(...)

ARTÍCULO 17. Medidas cautelares. El Consejo Nacional Electoral podrá tomar las siguientes medidas, de oficio o a petición de parte:

a. Ordenar al medio de comunicación social correspondiente o a la empresa comercializadora de vallas, la suspensión o retiro inmediato de la propaganda de una campaña por la opción del SÍ o por la opción del NO, que sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas a cargos o corporaciones públicas de elección popular o con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra que busque desinformar al elector;

b. Ordenar al medio de comunicación social correspondiente, la suspensión inmediata de la difusión o publicación de la pieza de divulgación del acuerdo final a cargo del Gobierno nacional, cuyo contenido invite a votar por alguna de las opciones;

c. Ordenar la rectificación cuando sea procedente.

(...)

ARTÍCULO 21. De las encuestas. De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen con ocasión del plebiscito, deberán cumplir con los requisitos previstos en las Resoluciones 023 de 1996 y 050 de 1997 proferidas por esta Corporación.

Adicionalmente, se deberán observar las siguientes reglas:

a. La encuesta deberá ser remitida por el medio de comunicación a través del cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día siguiente de la fecha de su publicación, acompañada de la información que permita establecer su trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la encuesta fue realizada por solicitud de alguno de los Comités por la opción del SÍ o por la opción del NO, o por un medio de comunicación. En la ficha técnica presentada por la firma encuestadora, se incluirá el nombre de un profesional en estadística que acredite la idoneidad de la misma;

b. El tamaño de la muestra deberá ser no menor a 1.000 encuestas;

c. Solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial;

d. Las inconsistencias graves en los resultados de las encuestas darán lugar a una multa que oscilará entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. El medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y, por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción;

e. Las firmas encuestadoras deberán reportar al Consejo Nacional Electoral certificación del valor del contrato y el pago del IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó la encuesta.

Parágrafo. La Comisión Técnica y de Vigilancia de Encuestas y Sondeos de que trata el artículo décimo de la Resolución 023 de 1996 expedida por el Consejo Nacional Electoral, constituirá dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición de esta resolución, un comité técnico de seguimiento a las encuestas, conformada por tres (3) profesionales expertos en estadística y encuestas, que presentará un informe semanal al Consejo Nacional Electoral.

1. Planteamientos de la demanda

En primer lugar, el demandante considera que el artículo 12 de la Resolución 1733 de 2016 es inconstitucional porque vulnera la libertad de prensa e información (art. 20 C.P.).

Asevera que el artículo 12 del acto acusado regula aspectos esenciales de la libertad de prensa e información, porque establece requisitos que condicionan su práctica con el pretexto de reglamentar elementos del plebiscito, razón por la cual el CNE desbordó el ámbito de su compendia constitucional (art. 265), pues esta “(...) se encuentra única y exclusivamente a asuntos propios de la actividad electoral”. Sobre este aspecto afirma que “(...) es claro que el CNE no cuenta con ninguna competencia constitucional ni legal para reglamentar temas de esta índole [regulaciones sobre la libertad de prensa e información], así estos, en gracia de discusión, no fueran elementos esenciales para el goce efectivo del derecho” porque el CNE “(...) no puede inmiscuirse (...) o regular la cantidad, cubrimiento espacio y/o el contenido informativo de los medios de comunicación...”.

Específicamente el demandante afirma que el artículo 12 vulnera la autonomía editorial como garantía del derecho a la libertad de prensa, dado que faculta al CNE para revisar los tiempos, espacios y el cubrimiento que los medios den a las campañas por el plebiscito. Esto –estima el actor- corresponde única y exclusivamente a los medios de comunicación. De otra parte, aduce que la regla que obliga a los medios a enviar un informe posterior para verificar el contenido de la información supone un caso de censura posterior, toda vez que “la verificación es un riesgo a la libertad de expresión en tanto podría terminar siendo el CNE quien establezca los lineamentos de cómo presentar información, a quienes se debe incluir o abrir espacios e incluso a direccionar el relato de los hechos relacionados con las campañas en el plebiscito”.

Finalmente explica que en este caso no se trata de una prohibición con responsabilidad ulterior, porque las medidas no se establecieron en una ley previa de forma clara, y tampoco se argumentó por qué las medidas son necesarias para lograr el fin, pues, en todo caso, existen medios alternativos menos lesivos de la libertad de prensa que pueden ser utilizados.

En relación con la medida de rectificación, establecida en el literal c) del artículo 17, el demandante aduce que esta elimina la garantía previa que consiste en acudir al medio de comunicación para solicitar la corrección. En el mismo sentido, el accionante afirma que la rectificación prevista en el acto acusado viola el debido proceso, ya que no se establece un procedimiento que observe las garantías que aquel comporta, en todo caso, un órgano de naturaleza administrativa no es el competente para resolver una cuestión constitucional como esta, pues esto es competencia del juez constitucional en sede de tutela.

Sostiene que lo anterior constituye una limitación a la libertad de prensa, puesto que no son claros los términos en que debe operar la rectificación, ni se trata de la consecución de objetivos superiores, de conformidad con lo establecido en el artículo 13-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que integra el bloque de constitucionalidad.

Además, el demandante señala que la función del CNE, respecto de las encuestas, se limita a ejercer especial vigilancia sobre las entidades o personas que las realicen, pero no a los medios. Sin embargo, el literal d) del artículo 21 establece la responsabilidad de estos por la publicación de encuestas por errores graves, y según el actor, “(...) la competencia del CNE no puede extenderse para regular asuntos propios de los medios de comunicación para limitar su difusión y publicación, y mucho menos, para establecer responsabilidades de estos por hechos de terceros”.

Finalmente, el accionante explica por qué las normas demandadas están produciendo efectos jurídicos. Para sustentar este argumento parte de la base de que las normas regulan sanciones y, en consecuencia, “sus efectos se extienden en el tiempo durante el término de caducidad de la capacidad sancionatoria del órgano estatal a la que se le da dicha competencia, en este caso el propio Consejo Nacional Electoral”.

2. Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se derivan de la demanda pueden sintetizarse de la siguiente forma:

- ¿Es competente la Corte Constitucional para conocer de la demanda contra el artículo 12, literal c) del artículo 17 y los literales a), c) y d) y del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016?

El segundo problema que se debe resolver en caso de que la Corte Constitucional considere que es competente para conocer de la presente demanda, puede sintetizarse de la siguiente forma:

- ¿La Resolución 1733 de 2016, que se ocupó de reglamentar aspectos del plebiscito especial para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se encuentra en vigor y sigue produciendo efectos?

Y, de haberse contestado afirmativamente las anteriores cuestiones, se deberá entonces responder al siguiente interrogante:

- ¿Las disposiciones acusadas de la referida Resolución, violan o no los artículos 20, 73 y 265 de la Carta Política, así como el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al haber otorgado al Consejo Nacional Electoral la posibilidad de ordenar rectificaciones a los medios de comunicación, así como la atribución de vigilar y verificar el cumplimiento de las normas sobre encuestas de opinión pública y la afectación al derecho a la libertad de prensa; limitaciones que, según afirma el demandante, solo pueden establecerse por la Constitución o la ley?

3. Análisis jurídico

3.1 La Corte Constitucional carece de competencia para conocer del presente asunto

El numeral 3 del artículo 241 C.P. asigna a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de los “plebiscitos del orden nacional”, “por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización”. Como ha explicado ese tribunal, la referida norma contempla un control posterior^[2], que está restringido a los vicios que surgen del desconocimiento de aspectos rituales en la creación normativa, es decir, que “remite a los requisitos externos de expresión de los actos jurídicos^[3]. En esta clase de control no se trata pues, como se pretende en la demanda en referencia, de analizar los vicios materiales o de fondo, “que se predican de la esencia del acto jurídico y que sí afectan su contenido^[4].

En el presente caso los cargos planteados aluden a la violación de la libertad de prensa y la libertad de expresión, y si bien es cierto que también se invoca formalmente la falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para fijar límites o restricciones a dichas libertades^[5], las explicaciones de la demanda se concentran en el choque entre esas restricciones y las referidas libertades –lo cual, por las razones expuestas en la demanda, sería predicable de las medidas atacadas, independientemente del órgano que las hubiere impuesto-.

Ahora bien, de lo antes indicado no se descarta de plano la posibilidad de que la Corte Constitucional ejerza el control respecto de actos expedidos por el Consejo Nacional Electoral que estén relacionados con la convocatoria y realización de un plebiscito, solo que para que se dé esa posibilidad, como antes se ha indicado, es necesario que la respectiva demanda se plantee por vicios de procedimiento, según se desprende del artículo 241-3 superior; condición que no se evidencia en el presente asunto.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la tarea asignada a la Corte Constitucional de la guarda de la integridad y supremacía de la Carta se debe asumir en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241, sin que sea posible extender sus atribuciones respecto de asuntos que no le han sido expresamente confiados por el Constituyente.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló la acción de nulidad por inconstitucionalidad en su artículo 135 ^[6]. Esta norma establece que dicha acción procede contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional y también contra “los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”, expresión que fue declarada exequible, “bajo el entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley"^[7]

En cuanto atañe a los actos del Consejo Nacional Electoral, en la citada Sentencia C-400 de 2013 se reconoce expresamente que los expedidos con base en lo dispuesto en el artículo 265 de la Carta, “no tienen fuerza de ley propiamente tal, a pesar de sus especiales características e importancia dentro del ordenamiento jurídico". Incluso ya la Corte había sostenido antes de dicho pronunciamiento, que “el artículo 265 como fuente de potestades de regulación en cabeza del Consejo Nacional Electoral (...) se limita a la expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa, destinadas a regular los temas propios de su competencia"^[8].

Por si hubiera duda, la sola aplicación del criterio formal que implica la revisión de los fundamentos invocados en el acto, que para el caso particular son “el artículo 265 ^[9]– de la Constitución Política, las leyes 134 de 1994^[10], 1757 de 2015^[11] y 1806 del 2016^[12]...”, dejan en claro que se trata de facultades administrativas.

Con todo, también podría objetarse que la Constitución autoriza el control de los actos administrativos generales por parte del Consejo de Estado por razones de legalidad y no por razones de inconstitucionalidad, razón por la cual se trata de una interpretación extensiva que no se deriva del texto de la Constitución. Sin embargo, para el Procurador General, esta lectura es inadmisible por dos razones.

Primero, porque en el caso del Consejo de Estado el Constituyente no impuso mayores restricciones respecto de las competencias de esta Corporación, pues estableció un control residual de constitucionalidad sobre la base de que el control no corresponda a la Corte Constitucional. Y es que en el caso de la Corte Constitucional, el Constituyente diseñó una cláusula limitada a los estrictos y precisos términos del artículo 241.

Segundo, porque la interpretación sistemática de la Constitución respecto de las competencias en materia de control constitucional del Consejo de Estado asegura la vigencia del principio de supremacía de la Constitución (art. 4 C.P.) de manera integral^[13], en tanto implica la sujeción de todos los actos del Estado a los principios y valores de la Constitución, pues tiene como consecuencia que, ante la existencia de una cláusula precisa de competencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ejerza el escrutinio judicial de otros actos generales dictados por diferentes órganos del Estado.

3.2 Análisis sobre la vigencia de las disposiciones acusadas. Inconstitucionalidad de la sanción de multa a los medios de comunicación por errores graves en las encuestas publicadas

Y si bien no está produciendo efectos, no sobra recordar cuáles son los elementos estructurales de esta garantía. Así, para preservar el buen nombre la Corte Constitucional ha señalado que son los siguientes:

(i) En relación con la garantía de equivalencia ha indicado que ésta no supone una correspondencia matemática en cuanto a duración, extensión o espacio entre la publicación inicial y su aclaración o rectificación. Lo fundamental es que la rectificación o aclaración de la información falsa o parcializada constituya un verdadero remedio a la vulneración de los derechos de la persona concernida, para lo cual se requiere que tenga, al menos, igual despliegue e importancia, pues “de lo que se trata es que el lector – o receptor – pueda identificar con facilidad la relación existente entre la rectificación y el artículo enmendado”

(ii) Sobre la oportunidad con la que la rectificación debe ser efectuada para que cumpla con su cometido de garantizar la protección efectiva de los derechos de quien ha sido afectado por una información errónea, ha establecido que “el medio llamado a rectificar debe hacerlo en un término razonable a partir de la solicitud correspondiente, desde luego, previa verificación de los hechos”

(iii) Respecto de la carga de la prueba en cabeza de quien solicita la rectificación la Corte ha considerado dos situaciones distintas: (1) cuando se solicita rectificación de una información donde se hacen aseveraciones sobre unos hechos concretos, la persona que se considera afectada con estas informaciones debe presentar las pruebas pertinentes para sustentar su solicitud de rectificación; (2) cuando las afirmaciones del medio informativo son injuriosas y se refieren a una persona específica, pero tienen un carácter amplio e indefinido, es decir no fundadas en hechos concretos, se releva a la persona afectada de la carga de demostrar su inexactitud por la imposibilidad en que se encuentra de hacerlo. En estos eventos, surge para el medio la carga de sustentar su negativa a rectificar y la de demostrar la veracidad e imparcialidad de la información trasmitida.

(iv) Ha establecido también la jurisprudencia que el derecho a la rectificación en condiciones de equidad es una garantía de la persona frente a los medios de comunicación, que sólo es predicable de las informaciones más no de los pensamientos u opiniones considerados en sí mismos. De ahí la imposibilidad de solicitar la rectificación cuando el contenido que se pretende atacar está exclusivamente en el campo de las opiniones. Este criterio se ha matizado con la consideración que existe en cabeza del periodista un deber de cerciorarse razonablemente de la veracidad de los hechos o de las premisas en los cuales fundamenta su opinión o juicio de valor, bajo el presupuesto de la buena fe.

(v) Por último, la posibilidad de réplica por parte del lesionado, no goza de la misma estirpe constitucional del derecho de rectificación en condiciones de equidad. Si bien la publicación de un texto en el que la persona afectada asuma su defensa controvirtiendo las afirmaciones difundidas, favorece el equilibrio con la exposición de diferentes puntos de vista ante el público receptor, el constituyente optó por exigir la preservación de la verdad, más que la promoción del equilibrio informativo. En consecuencia, el mecanismo que la Constitución concibe y consagra para el restablecimiento extrajudicial de los derechos fundamentales que sean vulnerados como consecuencia de la extralimitación en el ejercicio informativo, es el derecho a la rectificación en condiciones de equidad y no la réplica”.

Si bien la rectificación es sumamente importante para asegurar otros derechos en juego como el derecho a la honra y el bueno nombre, lo cierto es que no se trata de una sanción, pues, como se indicó, la rectificación es un derecho fundamental derivado de las responsabilidad que implica la libertad de prensa, derecho “...que tiene el afectado por la información errónea o falsa para que ésta sea corregida o aclarada, por una parte; y por otra, de una obligación del medio de comunicación para aclarar, actualizar o corregir la información emitida"^[16].

Y esto explica por qué el artículo 17 se refiere a la rectificación como una medida cautelar, esto es, como un instrumento para que el elector reciba información veraz con el fin de preservar su voluntad. Así las cosas, estas medidas tenían un propósito específico en el marco del plebiscito celebrado el 2 de octubre de 2016, por lo que la norma no puede servir de fundamento para ordenar actualmente la rectificación que no tenía otro propósito que suministrar información correcta en relación con las campañas de ese plebiscito.

En este orden de ideas, el Ministerio Público estima que los artículos 12, 17 literal c), y 21 literales a) y c) de la Resolución 1733, ya no están surtiendo efectos jurídicos, motivo por el cual la Corte Constitucional debe proferir, en relación con dichas disposiciones, fallo inhibitorio^[17]. Ahora bien, lo anterior no obsta para que la Procuraduría llame la atención –y también en este sentido podría hacerlo la Corte a manera de doctrina, con el fin de enviar un mensaje preventivo para futuros diseños de medidas tendientes a la realización de un plebiscito, referéndum u otro mecanismo de participación-, sobre lo reprochable que es, desde el punto de vista de los valores constitucionales, que la orden de rectificación quede a cargo de una autoridad administrativa, y no de un juez, y sin que se exija haber acudido previamente al medio de comunicación. Esta medida, para el Ministerio Público, es altamente lesiva de la libertad de información, el debido proceso, y el sistema de comunicación social. Así lo dejó en claro la Corte en Sentencia C-162 de 2000 a la que alude el actor:

“El pronunciamiento de la Comisión Nacional de Televisión, ordenando la rectificación, obligaría al comunicador a efectuarla - no obstante discrepar de su procedencia -, bajo el apremio de sanciones severas. La administración estaría en grado de exigir un comportamiento determinado a una persona que puede pretender estar cobijada por el derecho a la libertad de información y haber suministrado al público información verídica e imparcial y que, de otro lado, se niega a divulgar una versión que resulta falsa o inexacta. Se trata de la pretensión de una persona que sustenta su facultad en un derecho fundamental, cuyo ejercicio reclama como cualquier otro derecho la correspondiente defensa judicial, ya sea por el juez de tutela o por el juez competente determinado por la ley. En el artículo 85 de la C.P., se ha consagrado el principio jurídico y material que defiere al órgano judicial la defensa de los derechos fundamentales, a través de un procedimiento y de un juez ordinario o, en su defecto, de modo subsidiario o preventivo, por el procedimiento de la tutela y por la jurisdicción constitucional.

La norma examinada, en lo que concierne al comunicador, degrada la garantía constitucional de su libertad de informar, puesto que al generarse una controversia sobre si debe o no rectificar, absteniéndose o no de dar curso a la petición de la persona que se estima agraviada, en lugar de plantear la defensa de su derecho fundamental ante el juez natural constitucional, debe hacerlo ante la administración, si ocurre que el demandante decide optar por el procedimiento administrativo, exponiéndose por este camino además a ser objeto de sanciones administrativas que pueden significar la extinción misma de la empresa comunicativa. A la administración, la ley entrega una función de juzgamiento de los extremos de una controversia constitucional entre dos sujetos protegidos por la Carta. No se reduce la competencia que se asigna a la simple aplicación de la ley a una situación concreta, sino que va más allá en cuanto confía a la administración la resolución de un conflicto de naturaleza constitucional trabado entre dos titulares de derechos fundamentales que esgrimen cada uno a su favor pretensiones radicadas en libertades básicas. Este sin duda es un caso en el que la disputa debe ser zanjada por el órgano judicial como defensor de los derechos fundamentales y, además, porque la protección no puede darse sin adelantar una tarea de juzgamiento. El sistema contemplado en la ley, examinado en su integridad, cuando se pone en marcha por el presunto agraviado, significa para el titular de la libertad de informar, desligarse de la garantía de poder contar con el juez natural de defensa de sus derechos fundamentales, lo cual implica una grave vulneración de su núcleo esencial tanto por su aspecto sustantivo o de contenido como procedimental.

Adicionalmente, la medida legal tiene la connotación de injerencia desproporcionada. La defensa del derecho a la rectificación en condiciones de equidad, es un fin que no puede ser materia de tacha constitucional. De otro lado, el procedimiento previsto en la ley, tiene relación de conexidad con dicho objetivo y resulta idóneo para cumplirlo. Empero, no es estrictamente necesario. Existe en la actualidad un procedimiento judicial - tutela- suficientemente expedito y portador de garantías mínimas para ambas partes, que con creces resulta más efectivo para alcanzar el fin que se ha propuesto el legislador. Mientras que el procedimiento administrativo, sacrifica o erosiona los derechos fundamentales del comunicador, el procedimiento judicial vigente los garantiza sin restar ninguna posibilidad para lograr el reconocimiento y respeto de los derechos de su contraparte. El legislador, desde luego, puede diseñar otro mecanismo judicial ordinario eficaz para proteger el derecho a la rectificación, pero lo que en esta ocasión ha querido establecer gravita negativa e innecesariamente sobre el comunicador, de suerte que la finalidad perseguida no justifica el costo que irradia sobre este sujeto de los derechos fundamentales y, por consiguiente, sobre el entero sistema de comunicación social”.

Al respecto la Corte ha considerado que la decisión de rectificación no se debe confiar a la administración, precisamente porque la libertad de expresión se construyó originariamente contra la intervención de aquella, de manera que definir la procedencia del derecho a la rectificación, “más que una facultad administrativa punitiva que bien podría recaer sobre responsabilidades ulteriores a la emisión de la información, traslada a la administración el poder de decidir sobre lo que puede o no ser publicado"^[18], con los peligros que ello supone para la democracia.

Al respecto no sobra recordar que la Constitución Política dispone en su artículo 20 que “se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación, los cuales son libres y tienen responsabilidad social”. También “se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad y se prohíbe la censura. Asimismo, el artículo 73 de la Carta indica que “la actividad periodística goza de protección para garantizar su libertad e independencia profesional”.

Además, el artículo 75 constitucional consagra al espectro electromagnético como un bien público, frente al cual se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y se evitan las prácticas monopolísticas en su uso con el propósito de garantizar el pluralismo informativo y la competencia.

De otro lado, el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone que “toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Este derecho entraña deberes y responsabilidades que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Por su parte, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone lo siguiente sobre la libertad de pensamiento y expresión:

(i) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o de forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento.

(ii) El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores que estés expresamente fijadas en la ley para garantizar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

(iii) Se prohíbe restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

(iv) Se permite la censura previa de espectáculos para la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia y se prohíbe la propaganda a favor de la guerra o que haga apología al odio o a la discriminación.

La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, señala en el número ocho que todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

Sobre estos temas la Corte Constitucional ha sostenido que la libertad de información tiene como objeto proteger la información, mientras que la libertad de expresión tiene como objeto el pensamiento y las opiniones^[19]. Así mismo “la libertad de información es un derecho que conlleva obligaciones y responsabilidades, es decir, un derecho – deber"^[20] y es un derecho de doble vía “porque el deber que impone a quien ejerce la libertad de informar también se materializa en el derecho de los receptores"^[21].

En este marco existe el derecho a la rectificación, sin embargo “la libertad de expresión, en un Estado democrático y liberal, por lo general prima sobre los derechos al buen nombre y a la honra, salvo que se demuestre una intensión dañina o una negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que violan o amenazan los derechos fundamentales"^[22]. Sin embargo, hay que tener en cuenta que “los medios de comunicación se han convertido en importantes centros de poder en la sociedad, que- en el desempeño de sus tareas informativa, [sic] formativa y de recreación, y gracias a su capacidad de acceder a los más extensos núcleos de personas – pueden afectar los derechos de los individuos, con el agravante de que estos últimos cuentan con muy pocas posibilidades de defenderse ante esas vulneraciones^[23].

No obstante ser un derecho con protección reforzada, está sujeto a límites “para no terminar inhibiendo la libre y plural circulación de ideas y opiniones"^[24]. Excepto cuando se trata de opiniones, se exige que la información cumpla con ciertos estándares de veracidad e imparcialidad, respecto de hechos susceptibles de verificación^[25].

La importancia de “[l]a libertad de expresión, al igual que las libertades de información y opinión son piedras angulares de cualquier sociedad democrática. Detrás de ellas se encuentra el pluralismo, la contingencia del debate y la posibilidad de que las personas se formen una posición propia frente a su entorno social, artístico, ambiental, económico, científico y político"^[26].

Ahora bien, los medios de comunicación tienen la obligación de confrontar la información recibida con distintas fuentes y verificar su razonabilidad o plausibilidad, pues “[l]a protección de los derechos de terceros y la garantía del derecho del público a recibir una información imparcial, hace que el medio no pueda limitarse a publicar la información anónima o de fuente reservada sin un mínimo deber de diligencia para contrastar la información recibida"^[27].

En el ámbito interamericano de protección a los derechos humanos, la Comisión Americana de Derechos Humanos se refirió al principio 8 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión aprobada en el año 2000^[28].

En estos términos se tiene que la libertad de expresión y la libertad de prensa son garantías estructurales en una sociedad democrática, pues buscan garantizar la libertad de pensamiento, de una parte, y la libre circulación de la información, de otra, razón por la cual la libre circulación de ideas tiene efecto directo en la garantía de la libertad de expresión.

Después de este recuento de las normas y criterios que sirven de base para abordar los temas relacionados con las libertades de prensa, información y de expresión en concordancia con otros valores y derechos, que debe servir de contexto para futuras reglamentaciones, así como del análisis que pasa a hacerse frente a una de las normas acusadas que sí está produciendo efectos aún.

En efecto, la Procuraduría estima necesario señalar que, por el contrario de lo que sucede con las otras normas demandadas, el literal d) del artículo 21, que prevé la posibilidad de imponer multas al medio de comunicación que publicó una encuesta con inconsistencias graves, se constituye en una sanción que todavía se puede imponer, dado que el término de caducidad es de tres años, según lo dispuesto en el artículo 52 del CPACA.

Para el Ministerio Público la medida consistente en establecer una corresponsabilidad pecuniaria referente a la multa, entre la firma encuestadora y el medio de comunicación que publica la encuesta, es abiertamente irrazonable y desproporcionada. La obligación de publicar la ficha técnica de la encuesta pretende que pueda haber un escrutinio público sobre la metodología que se siguió y sea posible con esta información discutir acerca de la confiabilidad, seriedad, calidad o eventual sesgo de la misma; pero la extensión de la responsabilidad al medio, por un error grave imputable a la firma encuestadora, acerca de una actividad que es ajena a aquel, supone una forma de responsabilidad objetiva proscrita en materia de sanciones, pues el medio será responsable por la culpa o el dolo de un tercero sobre el que no tiene control o dominio alguno.

En efecto, la norma conduce a que el medio, con el fin de evitar la posible sanción, tenga que asumir una carga desproporcionada como lo es el estudio técnico de la encuesta antes de su publicación, y ello comporta una medida que por contera desestimula la circulación de la información o que ésta se haga de manera oportuna, con las implicaciones negativas que ello tiene para una democracia, especialmente en cuanto toca con el uso de un mecanismo de participación ciudadana como lo es el plebiscito. En el presente asunto es claro que la responsabilidad sobre los aspectos técnicos de la encuesta debe recaer en la firma que la realiza, y que precisamente es la que tiene los conocimientos para desarrollar esa labor.

Por otra parte, como bien lo señala el demandante, el concepto de “inconsistencias graves” en cuanto atañe al medio de comunicación, es un concepto vago e impreciso, que no contiene la claridad necesaria para uno de sus destinatarios, y quien no tiene por qué tener un conocimiento específico en un área del conocimiento ajena al desarrollo de su actividad propia.

La multa, en relación con el medio, es además una medida altamente lesiva de la libertad de prensa, sin que se puedan evidenciar las ventajas de esa medida en cuanto atañe al medio de comunicación corresponsable. En efecto, cabe anotar que precisamente en artículo 21 acusado, se exige que la ficha técnica que presente la firma encuestadora ante el CNE debe incluir el nombre de un profesional en estadística que acredite la idoneidad de la misma, previsión que en principios sería suficiente soportar su idoneidad, sin que se justifique que el medio de comunicación, para evitar la posible corresponsabilidad pecuniaria atinente a la multa, antes de la publicación, deba hacer la verificación técnica de la encuesta.

Por estos motivos, la Procuraduría solicita a la Corte que declare inexequibles las siguientes expresiones contenidas en el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016: “El medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y, por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción” por violar la libertad de prensa e información así como el debido proceso.

4. Conclusión

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia C-1114 de 2003.

2. Sentencia C-180 de 1994. M.P.: Hernando Herrera Vergara.

3. Sentencia C-501 de 2001. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

4. Ibídem.

5. Ahora bien, no desconoce la Procuraduría que la Corte Constitucional ha señalado en forma reiterada que la falta de competencia corresponde a un vicio formal, cuando hace referencia a las reformas constitucionales, y sobre esa base ha construido la tesis de la sustitución constitucional, pero como lo ha sostenido en otros conceptos, el Ministerio Público estima necesario que dicha Corporación supere “la posible contradicción jurisprudencial en cuanto atañe al vicio de falta de competencia. Lo anterior, por cuanto en relación con el procedimiento de expedición de las leyes, se viene sosteniendo que aquel es de naturaleza sustancial; y en cambio, cuando se trata de reformas constitucionales, se califica como un vicio procedimental”. Concepto del Ministerio Público en el expediente D-11768. Para evidenciar la posible contradicción cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-174 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también Sentencia C-126 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime), en la que se señaló: “La Corte coincide con los actores en que los vicios ligados a la falta de competencia del Gobierno en el ejercicio de facultades extraordinarias no son de forma sino de competencia, por lo cual no opera la cláusula de caducidad prevista por el artículo 242 ordinal 3o de la Carta”. Cfr también las sentencias C-909 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), C-261 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).

6. La Corte Constitucional con ocasión del control de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, distinguió las nociones de jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad para concluir: “Para la Corte, los términos “jurisdicción constitucional” y “control de constitucionalidad” a que hace alusión el precepto que se estudia, deben interpretarse, para efectos de su ubicación dentro de la estructura de la rama judicial, de conformidad con las previsiones, principios y postulados contenidos en la Constitución. Así, únicamente para estos propósitos, puede señalarse que el control de constitucionalidad es el que se ejerce por un órgano competente, a través de un pronunciamiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y la primacía de la Carta Política. En ese orden de ideas, debe señalarse que dentro del esquema de la rama judicial sólo dos órganos ejercen el control de constitucionalidad de manera concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual, según lo prevé el numeral 2o del artículo 237 superior...”. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-1081 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

9. El artículo 265 superior, señala –en lo pertinente- que al Consejo Nacional Electoral le corresponde regular, inspeccionar, vigilar y controlar “toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden...”, y entre las funciones que prevé dicha norma, se encuentra la de “(...) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones en condiciones de plenas garantías”, y “(...) 10. Reglamentar la participación de los Partidos y Movimientos Políticos en los medios de comunicación social del Estado”.

10. La Ley 134 de 1994, de naturaleza estatutaria, regula los mecanismos de participación, y en relación con los plebiscitos señala en su artículo 79 que “el acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el referendo constitucional”. Por su parte, el artículo 91 regula el derecho de los promotores del referendo, a favor o en contra, a dos espacios institucionales en cada canal, así como los espacios que tiene el Gobierno Nacional. El Consejo Nacional Electoral debe distribuir los espacios, señalar la duración de cada presentación y establecer las reglas que deban observarse en los mismos.

11. El artículo 34 de la Ley 1757 de 2015 asigna al Consejo Nacional Electoral la regulación del acceso, en condiciones de equidad, a los medios de comunicación social del Estado para exponer sus posturas respecto de la convocatoria en relación con los mecanismos de participación.

12. Específicamente, la Ley 1806 de 2016 que reguló el plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera dispuso, entre otras cosas, reglas especiales para este mecanismo. En lo que tiene que ver con el CNE, esta ley impuso a dicho órgano el deber de garantizar “el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias” (art. 2 núm. 4).

13. Sentencia C-415 de 2012. M.P.: Mauricio González Cuervo.

14. Concepto rendido dentro del expediente D-11781.

15. T-140 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

16. T-140 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

17. Sentencia C-1114 de 2003.

18. Ibídem.

19. Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

20. Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

21. Ibídem.

22. Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

23. Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

24. Corte Constitucional, Sentencia T-298 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

25. Ibídem.

26. Corte Constitucional, Sentencia T-263 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

27. Corte Constitucional, Sentencia T-298 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

28. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de Principios sobre Libertad de Expresión, 16 de abril de 2001.

Concepto 16_05 de 2018 PGN