CONCEPTO 11040 DE 2015

(noviembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 499 (parcial) de la Ley 1407 de 2010 por la cual se expide el Código Penal Militar

PROCESO PENAL MILITAR-Si la posibilidad excepcional de decretar pruebas de oficio viola las garantías procesales del enjuiciado

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Análisis constitucional/PROCESO PENAL MILITAR-No existe un imperativo constitucional de disponer la absoluta inactividad probatoria del juez

El jefe del ministerio público estima que la disposición acusada se ajusta al ordenamiento superior, toda vez que no existe un imperativo constitucional de disponer la absoluta inactividad probatoria del juez en el proceso penal militar, motivo por el cual la opción adoptada hace parte de la libertad de configuración legislativa. A continuación se explican en detalle los argumentos que llevan a esta vista fiscal a la conclusión anunciada.

DEBIDO PROCESO-El art. 29 de la Constitución Política lo describe como un Derecho fundamental/DEBIDO PROCESO-Regula especialmente algunas garantías procesales del proceso penal/PROCESO PENAL MILITAR-Regulación/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Forma procesal para el desarrollo de los procesos punitivos/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Se implantó como una función específica de la Fiscalía General de la Nación/CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Habilita cuatro jurisdicciones diferenciadas y que pueden adoptarse sistemas o reglas procesales independientes

El artículo 29 de la Constitución Política prescribe el debido proceso como un derecho fundamental. En particular, regula especialmente algunas garantías procesales del proceso penal, tales como el principio de legalidad, la favorabilidad penal, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a presentar y controvertir pruebas, y el non bis in ídem.

Por su parte el artículo 250 superior, una vez reformado por el acto legislativo Acto Legislativo No. 3 de 2002, introdujo a la Constitución Política un sistema penal con tendencia acusatoria como forma procesal para el desarrollo de los procesos punitivos.

No obstante, debe resaltarse que la introducción del referido sistema penal, con tendencia acusatoria, no implica, a diferencia de las garantías previstas en el artículo 29, un presupuesto o pilar constitucional general para todo proceso penal, pues su implantación constitucional se efectuó de acuerdo a un criterio orgánico, es decir, como una función específica de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, sólo rige de manera imperativa para aquellos procesos que sean desplegados con participación de tal entidad, cuando ésta desarrolla su función de impulsar los procesos penales ordinarios.

Y es que no se puede perder de vista, que la Constitución no prescribe un único sistema de enjuiciamiento penal para todas las causas punitivas, sino que, por el contrario, habilita al menos cuatro jurisdicciones diferenciadas y, que por tanto, pueden adoptarse sistemas o reglas procesales independientes. Estas jurisdicciones son: la jurisdicción ordinaria, el fuero especial ante la comisión de aforados de la Cámara de Representantes, la justicia penal militar y la jurisdicción indígena.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-El art. 116 de la Constitución Política habilita la Justicia Penal Militar/CONSTITUCIÓN POLÍTCA-El art. 221 habilita a la justicia penal militar para tener su propia regulación sustantiva y procesal/ CONSTITUCIÓN POLÍTCA-Prevé un régimen procesal propio para los procesos penales de los aforados constitucionales/CONSTITUCIÓN POLÍTCA-Habilita a la jurisdicción indígena para establecer su propia normatividad sustantiva y procesal/JUSTICIA PENAL MILITAR-No existe un imperativo constitucional para que deba seguirse y acogerse un sistema acusatorio

De otra parte, también debe tenerse en cuenta que cuando el artículo 116 de la Constitución Política habilita funcionalmente a ciertas autoridades para administrar justicia, señala que en Colombia administran justicia la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. Pero que, no obstante, también están habilitadas la Justicia Penal Militar, el Congreso de la República y las autoridades de los pueblos indígenas, conforme se dispone en el artículo 246 constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional precisó…, que la justicia penal militar y la jurisdicción indígena, aun cuando administran justicia, incluso penal, no pertenecen a la Rama Judicial del Poder Público.

Así mismo, no debe olvidarse que cada uno de tales organismos referidos se encuentran habilitados constitucionalmente para desplegar procesos penales conforme sus propias reglamentaciones. Y, así, nótese, por ejemplo, que el artículo 221 de la Constitución Política, habilita a la justicia penal militar para tener su propia regulación sustantiva y procesal, mientras los artículos 178 y 178A (adicionado por el acto legislativo 02 de 2015) prevén un régimen procesal propio para los procesos penales de los aforados constitucionales, y el artículo 246 habilita a la jurisdicción indígena para establecer su propia normatividad sustantiva y procesal.

Por todo lo anterior, esta vista fiscal evidencia que no existe un imperativo constitucional para que en la justicia penal militar deba seguirse y acogerse un sistema acusatorio y, por ello, la libertad de configuración del legislador resulta ser bastante amplia en torno al sistema de investigación y juzgamiento que se acoja.

Ahora bien, que no exista un imperativo constitucional de acoger el sistema acusatorio, previsto en el artículo 250 superior conforme se ha explicado, no quiere decir que exista una prohibición constitucional para hacerlo en las demás jurisdicciones, incluida la penal militar. Más aún, si el legislador decide orientar dichos ritos procesales con los principios procesales del proceso penal con tendencia acusatoria, es claro que en todo caso deberá garantizar la coherencia sistémica, con el fin de no afectar la garantía del debido proceso y exponer a lo enjuiciados a cargas procesales desproporcionadas o a una inseguridad jurídica en su ejercicio del derecho de defensa.

LEGISLADOR-Dispuso adoptar para la justicia penal militar un sistema penal con tendencia acusatoria/JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL-Está integrada por distintos órganos jurisdiccionales y de investigación

Sin embargo, al revisar las leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015 esta jefatura encuentra que efectivamente el legislador dispuso adoptar para la justicia penal militar un sistema penal con tendencia acusatoria, ya que acogió la distinción entre la investigación y el juzgamiento, y las etapas propias de un sistema acusatorio, como es la fase de control de garantías, y la fase de conocimiento, dotada ésta última de acusación, fase preparatoria y juzgamiento.

Así, cuando la Ley 1407 de 2015 describe las partes y los intervinientes del proceso penal militar califica a la Fiscalía Penal Militar y Policial, a la defensa y al imputado como partes y, en cambio, señala al juez como un interviniente.

Y, de otra parte, en el artículo 30 de la Ley 1765 de 2015 se refiere que la Justicia Penal Militar y Policial está integrada por distintos órganos jurisdiccionales y de investigación, entre los cuales se encuentran los siguientes: “1. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. 2. Tribunal Superior Militar y Policial. 3. Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado y de Conocimiento. 4. Jueces Penales Militares y Policiales de Control de Garantías. 5. Jueces Penales Militares y Policiales de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 6. Fiscalía General Penal Militar y Policial y Cuerpo Técnico de Investigación” (subrayado por fuera del original).

CONTROL DE GARANTÍAS-Para los Penales Militares y Policiales

Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1765 de 2015 a los Penales Militares y Policiales de control de garantías les corresponde autorizar ciertas medidas investigativas o procesales que efectúa la fiscalía, y que tienen por objeto limitar ciertos derechos fundamentales tales como el control de legalidad de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a su disposición los elementos dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes (numeral 2); autorizar los medios prueba que impliquen otras afectaciones a derechos fundamentales (numeral 3); autorizar las capturas o efectuar su control de legalidad posterior (numeral 5); y autorizar las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso Penal Militar o Policial, la conservación de la prueba, la integridad de la Fuerza Pública y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.

A diferencia de lo anterior, a la Fiscalía General Penal Militar le corresponde principalmente “[i]nvestigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial” (numeral 1o del artículo 30 de la Ley 1765 de 2015) y llevar a cabo “la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial en los términos previstos en el Código Penal Militar” (inciso 3o, artículo 20, Ley 1765 de 2015).

JURISDICCIÓN PENAL MILITAR-El Congreso optó por acoger un sistema con tendencia acusatoria/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-El legislador está en la obligación de preferir la inactividad probatoria del juez

… se evidencia que el Congreso optó por acoger un sistema con tendencia acusatoria para la jurisdicción penal militar, razón por la cual éste se encuentra atado o regulado por ciertos principios procesales fundamentales y mínimos, propios de dicho sistema, en el cual efectivamente se encuentra la inactividad probatoria del juez, como regla general.

Para efectos de demostrar lo anterior, baste con recordar que cuando la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del artículo 361 que prohíbe las pruebas de oficio en el sistema penal de la Ley 906 de 2004, explicó que:

De donde resulta, como conclusión, que efectivamente en un sistema con tendencia acusatoria el legislador está en la obligación de preferir la inactividad probatoria del juez.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior la misma Corte Constitucional también ha precisado que el Sistema Acusatorio previsto en el artículo 250 no es un sistema acusatorio puro, sino que implica solo un sistema con tendencia acusatoria. Y esta condición, en concepto de esta jefatura, permite que el legislador, sin perder la separación funcional entre acusado y juzgador, pueda evaluar y elegir diferentes alternativas que no acogen un absoluto quietismo o inactividad probatorio del juez o que, en todo caso sin equipararlo con el ente investigador, le permitan adoptar una postura menos pasiva frente al hallazgo de la verdad procesal. En sus propias palabras:

CORTE CONSTITUCIONAL-Ha precisado que el Sistema Acusatorio previsto en el artículo 250 no es un sistema acusatorio puro

… la misma Corte Constitucional también ha precisado que el Sistema Acusatorio previsto en el artículo 250 no es un sistema acusatorio puro, sino que implica solo un sistema con tendencia acusatoria. Y esta condición, en concepto de esta jefatura, permite que el legislador, sin perder la separación funcional entre acusado y juzgador, pueda evaluar y elegir diferentes alternativas que no acogen un absoluto quietismo o inactividad probatorio del juez o que, en todo caso sin equipararlo con el ente investigador, le permitan adoptar una postura menos pasiva frente al hallazgo de la verdad procesal. En sus propias palabras:

Por razón de lo anterior, al evaluar la constitucionalidad de la disposición demandada no debe ni puede hacerse caso omiso del hecho de que existe la necesidad de mantener la separación funcional entre el ente acusador y el juez, más no un imperativo de abstraer al juez de toda posibilidad de decreto probatorio para esclarecer la verdad.

CODIGO PENAL MILITAR-Solicitudes probatorias/CODIGO PENAL MILITAR- Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria/MINISTERIO PÚBLICO-Es el único sujeto procesal que puede solicitar una prueba durante el juicio oral/PRUEBA DE OFICIO-La facultad excepcional del juez para decretarla debe ser desplegada en la audiencia preparatoria

Con base en lo anterior, al revisar la disposición acusada se advierte que esta es constitucional, toda vez que precisa una posibilidad probatoria excepcional, y que en todo caso se efectúa en la misma oportunidad procesal en que las partes solicitan las pruebas, es decir, la audiencia preparatoria. Y en tal sentido, la posibilidad que allí se permite no es óbice para que el juez reconfigure el debate procesal una vez ya se han practicado las pruebas correspondiente. Por el contrario, conforme lo refiere el artículo 515 de la Ley 1407 de 2010, el ministerio público es el único sujeto procesal que puede solicitar una prueba durante el juicio oral.

Así, la facultad excepcional del juez para decretar pruebas de oficio debe ser desplegada en la audiencia preparatoria; situación que, en todo caso, permite a las partes desplegar un pleno derecho de defensa y preparación técnica para el juicio oral, y, además, en nada menoscaba la garantía de contradicción y defensa que tiene la parte defensiva, la cual se encuentra prevista en el artículo 515 de la Ley 1407 de 2010 así:…

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Sobre solicitudes probatorias/MINISTERIO PÚBLICO-Solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010

Tal condición evidencia, que la regla prevista, además de respetar los principios propios de un sistema con tendencia acusatoria, resulta admisible para el proceso en estudio, en el cual, el legislador no está constreñido a adoptar un sistema de enjuiciamiento con ningún matiz especial. En tal sentido, la disposición acusada, se encuentra al interior de la libertad de configuración legislativa, por lo cual, se solicitará la exequibilidad de la disposición.

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, por los cargos analizados en esta oportunidad.

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 499 (parcial) de la Ley 1407 de 2010 “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.

Demandantes: XXXXX y otro.

Magistrado Ponente (e): Myriam Ávila Roldan.

Expediente D-11040.

Concepto

Según lo dispuesto en los numerales 2o del artículo 242 y 5o del artículo 278, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos XXXX y XXXXX, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad del inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayado lo demandado):

“LEY 1407 DE 2010

(Agosto 17)

Por la cual se expide el Código Penal Militar.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

Artículo 499. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez penal militar dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

 El juez decretará la práctica de pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo, con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código.

Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean aducidos al proceso.

Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el juez penal militar considera que se hace necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por estas que pudieren tener esencial influencia para el resultado del juicio, ordenará su práctica.

Si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que pudiere incidir en los resultados del juicio, solicitará su práctica ante el juez penal militar”.

1. Planteamientos de las demandas

Plantean los accionantes que el aparte acusado desconoce 29 y 229 de la Constitución Política por cuanto la posibilidad de decretar pruebas oficiosas, una vez ha terminado el debate probatorio, desdibuja el proceso penal para el enjuiciado, en especial el principio de la igualdad de armas sobre el que se edifica el proceso penal.

Señalan, así mismo, que en un proceso de naturaleza adversarial el papel acusatorio únicamente corresponde a la fiscalía y no al juez, y por ello las dudas fácticas que la fiscalía no logre satisfacer han de resolverse conforme a la presunción de inocencia, sin que se permita al juez tomar partido para buscar la condena del procesado.

Por todo lo anterior solicitan la inexequiblidad de la disposición.

2. Problema jurídico

Conforme la demanda arriba resumida, el jefe del ministerio público estima que en el caso de la referencia debe resolverse si la posibilidad excepcional de decretar pruebas de oficio en el proceso penal militar viola las garantías procesales del enjuiciado, en especial su presunción de inocencia y la igualdad de armas.

3. Análisis constitucional

El jefe del ministerio público estima que la disposición acusada se ajusta al ordenamiento superior, toda vez que no existe un imperativo constitucional de disponer la absoluta inactividad probatoria del juez en el proceso penal militar, motivo por el cual la opción adoptada hace parte de la libertad de configuración legislativa. A continuación se explican en detalle los argumentos que llevan a esta vista fiscal a la conclusión anunciada.

3.1. Sobre la regulación del proceso penal militar

El artículo 29 de la Constitución Política prescribe el debido proceso como un derecho fundamental. En particular, regula especialmente algunas garantías procesales del proceso penal, tales como el principio de legalidad, la favorabilidad penal, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a presentar y controvertir pruebas, y el non bis in ídem.

Por su parte el artículo 250 superior, una vez reformado por el acto legislativo Acto Legislativo No. 3 de 2002, introdujo a la Constitución Política un sistema penal con tendencia acusatoria como forma procesal para el desarrollo de los procesos punitivos.

No obstante, debe resaltarse que la introducción del referido sistema penal, con tendencia acusatoria, no implica, a diferencia de las garantías previstas en el artículo 29, un presupuesto o pilar constitucional general para todo proceso penal, pues su implantación constitucional se efectuó de acuerdo a un criterio orgánico, es decir, como una función específica de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, sólo rige de manera imperativa para aquellos procesos que sean desplegados con participación de tal entidad, cuando ésta desarrolla su función de impulsar los procesos penales ordinarios.

Y es que no se puede perder de vista, que la Constitución no prescribe un único sistema de enjuiciamiento penal para todas las causas punitivas, sino que, por el contrario, habilita al menos cuatro jurisdicciones diferenciadas y, que por tanto, pueden adoptarse sistemas o reglas procesales independientes. Estas jurisdicciones son: la jurisdicción ordinaria, el fuero especial ante la comisión de aforados de la Cámara de Representantes^[1], la justicia penal militar y la jurisdicción indígena^[2].

De otra parte, también debe tenerse en cuenta que cuando el artículo 116 de la Constitución Política habilita funcionalmente a ciertas autoridades para administrar justicia, señala que en Colombia administran justicia la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. Pero que, no obstante, también están habilitadas la Justicia Penal Militar, el Congreso de la República y las autoridades de los pueblos indígenas, conforme se dispone en el artículo 246 constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisó en la Sentencia C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), que la justicia penal militar y la jurisdicción indígena, aun cuando administran justicia, incluso penal, no pertenecen a la Rama Judicial del Poder Público.

Así mismo, no debe olvidarse que cada uno de tales organismos referidos se encuentran habilitados constitucionalmente para desplegar procesos penales conforme sus propias reglamentaciones. Y, así, nótese, por ejemplo, que el artículo 221 de la Constitución Política, habilita a la justicia penal militar para tener su propia regulación sustantiva y procesal, mientras los artículos 178 y 178A (adicionado por el acto legislativo 02 de 2015) prevén un régimen procesal propio para los procesos penales de los aforados constitucionales, y el artículo 246 habilita a la jurisdicción indígena para establecer su propia normatividad sustantiva y procesal.

Por todo lo anterior, esta vista fiscal evidencia que no existe un imperativo constitucional para que en la justicia penal militar deba seguirse y acogerse un sistema acusatorio y, por ello, la libertad de configuración del legislador resulta ser bastante amplia en torno al sistema de investigación y juzgamiento que se acoja.

Ahora bien, que no exista un imperativo constitucional de acoger el sistema acusatorio, previsto en el artículo 250 superior conforme se ha explicado, no quiere decir que exista una prohibición constitucional para hacerlo en las demás jurisdicciones, incluida la penal militar. Más aún, si el legislador decide orientar dichos ritos procesales con los principios procesales del proceso penal con tendencia acusatoria, es claro que en todo caso deberá garantizar la coherencia sistémica, con el fin de no afectar la garantía del debido proceso y exponer a lo enjuiciados a cargas procesales desproporcionadas o a una inseguridad jurídica en su ejercicio del derecho de defensa.

Sin embargo, al revisar las leyes 1407 de 2010 y 1765 de 2015 esta jefatura encuentra que efectivamente el legislador dispuso adoptar para la justicia penal militar un sistema penal con tendencia acusatoria, ya que acogió la distinción entre la investigación y el juzgamiento, y las etapas propias de un sistema acusatorio, como es la fase de control de garantías, y la fase de conocimiento, dotada ésta última de acusación, fase preparatoria y juzgamiento.

Así, cuando la Ley 1407 de 2015 describe las partes y los intervinientes del proceso penal militar califica a la Fiscalía Penal Militar y Policial, a la defensa y al imputado como partes y, en cambio, señala al juez como un interviniente.

Y, de otra parte, en el artículo 30 de la Ley 1765 de 2015 se refiere que la Justicia Penal Militar y Policial está integrada por distintos órganos jurisdiccionales y de investigación, entre los cuales se encuentran los siguientes:

“1. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.

2. Tribunal Superior Militar y Policial.

3. Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado y de Conocimiento.

4. Jueces Penales Militares y Policiales de Control de Garantías.

5. Jueces Penales Militares y Policiales de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

6. Fiscalía General Penal Militar y Policial y Cuerpo Técnico de Investigación” (subrayado por fuera del original).

Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1765 de 2015 a los Penales Militares y Policiales de control de garantías les corresponde autorizar ciertas medidas investigativas o procesales que efectúa la fiscalía, y que tienen por objeto limitar ciertos derechos fundamentales tales como el control de legalidad de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a su disposición los elementos dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes (numeral 2); autorizar los medios prueba que impliquen otras afectaciones a derechos fundamentales (numeral 3); autorizar las capturas o efectuar su control de legalidad posterior (numeral 5); y autorizar las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso Penal Militar o Policial, la conservación de la prueba, la integridad de la Fuerza Pública y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.

A diferencia de lo anterior, a la Fiscalía General Penal Militar le corresponde principalmente “[i]nvestigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial” (numeral 1o del artículo 30 de la Ley 1765 de 2015) y llevar a cabo “la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial en los términos previstos en el Código Penal Militar” (inciso 3o, artículo 20, Ley 1765 de 2015).

De otra parte, el Título XIII de la Ley 1407 de 2010, que fue modificado por la Ley 1765 de 2015, acoge un típico diseño con tendencia acusatoria. Así, en primer lugar allí se establece una audiencia de presentación de la acusación ante el juez de control de garantías (artículo 479), donde además se ponerse en conocimiento al acusado de los delitos que se le imputan, se impone a la Fiscalía Penal Militar de efectuar el deber de descubrimiento probatorio (artículo 487).

Posterior a ello, se establece que continúa con una audiencia preliminar al juicio de corte marcial, en la cual se resuelven las solicitudes de impedimentos, recusaciones, impugnación de competencia, medidas de protección, descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, su admisibilidad o exclusión y se fija fecha y hora para la audiencia preparatoria, y el momento a partir del cual inicia formalmente el juicio (artículo 483A).

Finalmente, allí también se establece que, luego de lo anterior, ante el juez de conocimiento se realiza la audiencia preparatoria, cuyo objeto es solicitar la práctica de pruebas en el juicio oral y público (artículo 498), siempre teniendo en cuenta que “toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 499 y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público” (artículo 515); para, por último, señala que se lleve el juicio oral o “Juicio Corte Marcial” que inicia con una alegación inicial en la que el juez advierte al procesado sus delitos (artículo 508), posteriormente se evalúan los posibles preacuerdos o manifestaciones de culpabilidad (artículos 509-511); luego la Fiscalía presenta su teoría del caso (artículo 512); acto seguido se inicia el debate probatorio (Capítulo III del el Título XIII), y, por último, se dan los alegatos de las partes e intervinientes (Capítulo IV, Título XIII) y finalmente la decisión o el sentido del fallo (Capítulo V).

Por lo tanto, a partir de lo anterior se evidencia que el Congreso optó por acoger un sistema con tendencia acusatoria para la jurisdicción penal militar, razón por la cual éste se encuentra atado o regulado por ciertos principios procesales fundamentales y mínimos, propios de dicho sistema, en el cual efectivamente se encuentra la inactividad probatoria del juez, como regla general.

Para efectos de demostrar lo anterior, baste con recordar que cuando la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del artículo 361 que prohíbe las pruebas de oficio en el sistema penal de la Ley 906 de 2004, explicó que:

“En estas circunstancias, si el acusado se presume inocente y la carga de la prueba de la veracidad de los cargos imputados, más allá de la duda razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al juez no le corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo que debe aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado. Dicho de otro modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia probatoria en la etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para el acusado.

[…]

En este orden de ideas, aunque en principio podría considerarse que la actividad probatoria del juez es un instrumento fundamental para la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, con la consagración del sistema penal acusatorio se impone la inactividad o pasividad probatoria del juez en las etapas en donde se controvierte el material probatorio aportado (audiencias preparatoria y de juicio), porque esa filosofía está estrechamente ligada al derecho de defensa del inculpado; de ahí que en caso de que exista la menor duda de que la conducta genera responsabilidad penal o que no fue cometida por el acusado, el juez debe exonerar o absolver de los cargos. En esta medida y con la máxima eficacia de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, es claro que la prohibición objeto de estudio esa es una garantía a favor del acusado.

[…]

27. En conclusión, para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador colombiano diseñaron un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si bien es cierto toma elementos comunes de éste en algunas legislaciones, también se aparta de otras características. De esta forma, es lógico inferir que el hecho de que otros países hubiesen adoptado la prueba de oficio como una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislación. Es más, el hecho de que en países en los que la prohibición de pruebas de oficio en el sistema penal acusatorio es aún más absoluta que en Colombia, tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentre en el deber constitucional de regularlo en forma idéntica”^[3].

De donde resulta, como conclusión, que efectivamente en un sistema con tendencia acusatoria el legislador está en la obligación de preferir la inactividad probatoria del juez.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior la misma Corte Constitucional también ha precisado que el Sistema Acusatorio previsto en el artículo 250 no es un sistema acusatorio puro, sino que implica solo un sistema con tendencia acusatoria. Y esta condición, en concepto de esta jefatura, permite que el legislador, sin perder la separación funcional entre acusado y juzgador, pueda evaluar y elegir diferentes alternativas que no acogen un absoluto quietismo o inactividad probatorio del juez o que, en todo caso sin equipararlo con el ente investigador, le permitan adoptar una postura menos pasiva frente al hallazgo de la verdad procesal. En sus propias palabras:

“De todas maneras, cabe recordar que, en anteriores oportunidades, esta Corporación ha dejado en claro que, con base en los antecedentes legislativos, el actual procedimiento penal no comparte el diseño de un sistema acusatorio puro, desarrollado en el derecho anglosajón, sino que 'se diseñó un sistema de tendencia acusatoria', en el cual la función del juez 'va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad'”^[4].

Y, como si ello no fuera suficiente también afirmó:

“De hecho, como ya se advirtió, el legislador goza de amplio margen de libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria”^[5].

Por razón de lo anterior, al evaluar la constitucionalidad de la disposición demandada no debe ni puede hacerse caso omiso del hecho de que existe la necesidad de mantener la separación funcional entre el ente acusador y el juez, más no un imperativo de abstraer al juez de toda posibilidad de decreto probatorio para esclarecer la verdad.

Con base en lo anterior, al revisar la disposición acusada se advierte que esta es constitucional, toda vez que precisa una posibilidad probatoria excepcional, y que en todo caso se efectúa en la misma oportunidad procesal en que las partes solicitan las pruebas, es decir, la audiencia preparatoria. Y en tal sentido, la posibilidad que allí se permite no es óbice para que el juez reconfigure el debate procesal una vez ya se han practicado las pruebas correspondiente. Por el contrario, conforme lo refiere el artículo 515 de la Ley 1407 de 2010, el ministerio público es el único sujeto procesal que puede solicitar una prueba durante el juicio oral^[6].

Así, la facultad excepcional del juez para decretar pruebas de oficio debe ser desplegada en la audiencia preparatoria; situación que, en todo caso, permite a las partes desplegar un pleno derecho de defensa y preparación técnica para el juicio oral, y, además, en nada menoscaba la garantía de contradicción y defensa que tiene la parte defensiva, la cual se encuentra prevista en el artículo 515 de la Ley 1407 de 2010 así:

“Artículo 519. Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública”.

Tal condición evidencia, que la regla prevista, además de respetar los principios propios de un sistema con tendencia acusatoria, resulta admisible para el proceso en estudio, en el cual, el legislador no está constreñido a adoptar un sistema de enjuiciamiento con ningún matiz especial. En tal sentido, la disposición acusada, se encuentra al interior de la libertad de configuración legislativa, por lo cual, se solicitará la exequibilidad de la disposición.

4. Solicitud

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, por los cargos analizados en esta oportunidad.

De los señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Este órgano constitucional, creado por el Acto Legislativo 02 de 2015, reemplazó en la instrucción penal a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, con un periodo de transición de un año, que actualmente discurre.

2. En la Sentencia C-713-08 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte Constitucional declaró la constitucional condicionada del artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el entendido que la Fiscalía, la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Indígena administran justicia, pero no hacen parte de la rama judicial.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4. Ibídem.

5. Ibídem.

6. Artículo 515 de la Ley 1407 de 2010: “Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 499 y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público”. Y, en el mismo sentido, el inciso final del artículo 499 se refiere a una facultad probatoria excepcional del ministerio público y no a una potestad del juez. En efecto, la referida disposición señala:

“Artículo 499. solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez penal militar dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez decretará la práctica de pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo, con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código.

Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean aducidos al proceso.

Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el juez penal militar considera que se hace necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por estas que pudieren tener esencial influencia para el resultado del juicio, ordenará su práctica.

Si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que pudiere incidir en los resultados del juicio, solicitará su práctica ante el juez penal militar” (subrayado fuera del texto).