CONCEPTO 11158 DE 2016

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

REVISIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD-De la ley 1765 de 2015 sobre reestructuración de la Justicia Penal Militar y Policial y la Ley 1407 de 2010 Código Penal Militar

LEY ESTATUTARIA-No hubo violación de la reserva en la Ley 1765 de 2015 relacionada con la reestructuración la Justicia Penal Militar y Policial

Esta vista fiscal ya tuvo la oportunidad sobre el primer cargo formulado en la demanda y, por lo tanto, le pide a la Corte Constitucional estarse a lo conceptuado dentro del expediente D-10987, en el que en su momento se solicitó declarar exequible la Ley 1765 de 2015 respecto de la acusación de haberse violado la reserva de ley estatutaria.

En efecto, en aquella oportunidad este despacho concluyó que debido a que “la estructura orgánica de la Justicia Penal Militar no afecta la rama del poder público [judicial], se le está excluyendo en su parte orgánica del objeto de la reserva de Ley Estatutaria, toda vez que dicha fuente normativa especial está reservada para el diseño del aparato de administración de justicia universal”. Así mismo, se dijo con ocasión del referido expediente que “debe tenerse en cuenta también que cuando la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 221 de la Constitución ha definido que la justicia penal militar resulta ser un asunto que debe ser regulado mediante un código, lo cual implica que no tiene rango de Ley Estatutaria pero que, en todo caso, tampoco es un asunto que podría ser delegado al ejecutivo a través de una Ley Habilitante”.

Todo lo anterior, sin que ello quiera “decir que la Justicia Penal Militar se encuentre desprovista del cumplimiento de los mandatos de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en lo relativo a la principialística que implica la función pública de administrar justicia, pues como también se ha explicado en la jurisprudencia constitucional”.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY-La Justicia Penal Militar no puede aplicarse al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial

En la demanda se sostiene que el artículo 2 de la Ley 1765 de 2015, al establecer que dentro del ámbito de aplicación de esta ley (y por ende de la JPMP) están no sólo los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo sino también los miembros de la Fuerza Pública que estén en retiro y el personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial, contradice abiertamente la expresa prohibición de que los civiles puedan ser investigados o juzgados por la justicia penal militar (contenida en el artículo 213 superior), hecho que ni siquiera es posible bajo un estado de excepción.

Sobre este punto, para el jefe del ministerio público es claro que la voluntad del constituyente fue sustraer a los civiles de la Justicia Penal Militar, prohibiéndola expresamente incluso en las situaciones más extremas como lo sería un estado de excepción.

…En este orden de ideas, en la Sentencia C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional declaró el artículo 212 del Código Penal Militar anterior exequible, pero bajo la condición de a que se entendiera que bajo el entendido de que esta norma no se aplica a los funcionarios o empleados civiles de la justicia penal militar. Y esto puesto que consideró que los funcionarios o empleados civiles de la justicia penal militar no pueden ser juzgados por la jurisdicción militar, dado que esto está expresamente prohibido por la Constitución Política.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY- La Justicia Penal Militar no puede aplicarse a los pensionados de la fuerza pública/ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY-Sólo estarán bajo el ámbito de la Justicia Penal Militar las conductas de los militares en retiro que éstos hubiesen realizadas estando en servicio activo.

Bajo esa misma lógica, deben entenderse exceptuados de la competencia de la JPMP los miembros de la Fuerza Pública que estén gozando de su retiro, puesto que la Constitución (artículo 221) limitó la JPMP a la investigación y juzgamiento de conductas de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. Así, la JPMP tendría competencia para investigar conductas de realizadas por miembros activos de la Fuerza Pública, aun cuando ellos hoy se encuentren en retiro, pero lo que no puede es tener competencia respecto de conductas realizadas por miembros que para ese momento estaban retirados.

En consecuencia, esta vista fiscal solicitará a la Corte Constitucional que declare inexequible el aparte “así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”. Al tiempo que se solicitará declarar exequible la expresión “o en retiro”, siempre que se entienda que sólo estarán bajo el ámbito de la Justicia Penal Militar y Policial respecto de conductas cometidas durante el tiempo que se estuvo en servicio activo.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-La jurisdicción castrense no pertenece a la Rama judicial/ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-A los magistrados, jueces y fiscales de la jurisdicción castrense se les deben garantizar la autonomía, independencia e imparcialidad

Frente a esto, en primer lugar debe reiterarse que la Justicia Penal Militar y Policial “se encuentra sometida a los principios de la Ley Estatutaria [de Administración de Justicia], pero que no se encuentra sometida a ésta su determinación orgánica”. En ese sentido la acusación de los accionantes es importante, toda vez que las leyes que regulan la estructura de la JPMP deben garantizar que se cumplan los principios constitucionales y estatutarias que rigen la administración de justicia, aun cuando la jurisdicción castrense orgánicamente no pertenezca a la Rama Judicial del poder público.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA- Distinción relativa a las reglas que regulan la elección y el periodo de los funcionarios

Pues bien, esta jefatura considera pertinente precisar una distinción relativa a las reglas que regulan la elección y el periodo de los funcionarios que efectivamente van incidir directamente en la administración de justicia como jueces, magistrados y fiscales; respecto de otros funcionario que, si bien pertenecen a la JPMP, ejercerán funciones de colaboración para que el primer grupo de servidores puedan ejercer adecuadamente sus funciones. Lo anterior, pues para esta vista fiscal pueden ser más flexibles las reglas referentes a los funcionarios que directamente no van a administrar justicia.

Esto último resulta pertinente pues la Ley 1765 de 2015 en efecto pareciera responder a esa distinción puesto que, por ejemplo, fija periodos específicos para jueces, magistrados y fiscales (i.e. artículos 15 y 48) mientras que para los demás funcionarios de la JPMP previó que la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial lleve el control y gestión de rendimiento de los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Penal Militar y Policial (artículo 48.2). Un asunto que fue cuestionado por los accionantes, pues consideran que el hecho de que los funcionarios estén constantemente evaluados y que esas calificaciones puedan incidir en su permanencia, le resta autonomía e imparcialidad. Mientras que para este organismo de control el sistema de control de la gestión y rendimiento de los funcionarios es algo no sólo no prohibido constitucionalmente sino que está orientado a asegurar el respeto de los principios que rigen la administración como lo es la eficiencia y eficacia (artículo 209 C.P.).

JUSTICIA PENAL MILITAR-Probable contradicción en normas sobre elección de magistrados y jueces

Ahora bien, en el artículo 11 de la Ley 1765 de 2015 se prevé que la elección de los funcionarios para los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento, Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías, y Juez Penal Militar y Policial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se debe hacer por “meritocracia mediante evaluación de sus competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación”.

No obstante, en el artículo 15 de la Ley 1765 de 2015 se establece que “los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial serán provistos por el Presidente de la República para un período fijo e individual, de ocho (8) años no prorrogable, de lista de candidatos conformada por miembros activos o en uso de buen retiro de la Fuerza Pública que cumplan los requisitos generales y especiales establecidos en esta ley. El procedimiento para conformar la lista será reglamentado por el Gobierno nacional”. Y esta jefatura debe llama la atención sobre el hecho de que, al menos en principio, pareciera excluyente y contradictorio lo previsto en el artículo 11 y en el artículo 15 de la Ley 1765 de 2015, pues en el primero se dice que la elección debe ser mediante meritocracia con evaluación de competencias, mientras que en el segundo se establece que los magistrados serán elegidos por el Presidente de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, la contradicción legal puesta de manifiesto no es razón suficiente para derivar una inconstitucionalidad. Sin embargo, debe asegurarse que dentro de la JPMP se garanticen el mandato constitucional de que la Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública (artículo 221 C.P.). Esta vista fiscal encuentra que no se puede asegurar una efectiva independencia de la JPMP del mando de la Fuerza Pública cuando el director y supremo comandante de ésta (Presidente de la República, artículo 189 C.P.) es quien elige a los magistrados de los tribunales militares y al Fiscal General Penal Militar y Policial (artículos 15 y 22 de la Ley 1765 de 2015).

JUSTICIA PENAL MILITAR-La elección de altos funcionarios por parte del Presidente de la República contraría el mandato constitucional de real independencia

En efecto, el Presidente de la República, que es el máximo director de la Fuerza Pública, elige importantes funcionarios de la JPMP que ejercen funciones propias de la administración de justicia, tales como LOS magistrados de los tribunales penales militares (art. 15), Fiscal General Penal Militar (art. 22), Fiscal Penal Militar Delegado ante Tribunal Penal Militar (art. 28) y ello contraría el mandato constitucional de que exista una real independencia de la Justicia Penal Militar y Policial del mando de la Fuerza Pública, pues justamente el máximo director de la Fuerza Pública es quien elige a los funcionarios a quienes se les ha encomendado la administración de justicia penal militar y policial.

JUSTICIA PENAL MILITAR-Los magistrados, jueces y fiscales no deben estar bajo el control de la Unidad Administrativa de tal jurisdicción

En la misma línea, resulta problemático desde el punto de vista constitucional que la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial encargada de administrar la JPMP y llevar el control y gestión de rendimiento de los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, entre otros, ejerza dicho control sobre los funcionarios de esta jurisdicción que ejercen funciones de administración de justicia. Y esto, porque de los cinco miembros que conforman dicha unidad, tres de ellos hacen parte del mando de la Fuerza Pública (el Ministro de Defensa Nacional, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Director General de la Policía Nacional). En este sentido, se pedirá a la Corte Constitucional un condicionamiento del numeral 2o del artículo 48 de la Ley 1765 de 2015, de tal forma que los magistrados, jueces y fiscales de la JPMP no estén bajo el control de la Unidad Administrativa de la Justicia Penal Militar y Policial.

JUSTICIA PENAL MILITAR-Las facultades de los fiscales tanto en la jurisdicción ordinaria como en la penal Militar deben ser iguales

En efecto, en la demanda se solicita la inexequibilidad de los artículos 109 y 110 de la Ley 1765 de 2015, junto con los artículos 294, 298 y 299 de la Ley 1407 de 2010, porque desconocen los derechos que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las víctimas dentro del proceso penal ordinario bajo el sistema acusatorio, dando un trato desigual a las víctimas que deben llevar sus procesos ante la JPMP.

Así, específicamente en relación con el artículo 109 de la Ley 1765 de 2015, referente a la celebración de preacuerdos entre la fiscalía penal militar y el imputado, los ciudadanos afirman que su contenido es idéntico al numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que mediante la Sentencia C-1260 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) fue declarado exequible condicionadamente “en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Y a este respecto esta jefatura considera que efectivamente no existe razón alguna para justificar que el fiscal penal militar no tenga las mismas limitaciones que tiene el fiscal penal ordinario, ya ni uno ni otro tiene la posibilidad de crear nuevos tipos penales, pues de hacerlo estaría violando el principio de legalidad, fundante del Estado de Derecho. Es por ello que se solicitará a la Corte Constitucional declarar exequible el artículo 109.2 de la Ley 1765 de 2015, condicionándolo de la misma forma a como se decidió en la Sentencia C-1260 de 2005.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS-La participación en la celebración de preacuerdos y acuerdos tanto en la jurisdicción ordinaria como en la penal Militar deben ser iguales

En cuanto al artículo 110 de la Ley 1765 de 2015, se advierte que los accionantes aciertan cuando señalan que su contenido resulta muy similar al del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual fue declarado exequible condicionado “en el entendido que la víctima, también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”, a través de la Sentencia C-516 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

Así, aunque esta vista fiscal encuentra que los textos de las disposiciones normativas comparadas no son idénticos, el análisis de constitucionalidad que se hizo en la Sentencia C-516 de 2007 tiene plena vigencia respecto de la norma ahora demandada, ya que no tiene ninguna justificación privar a las víctimas cuya reclamación está bajo la JPMP de la posibilidad de intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, mientras que esta medida sí le es aplicable a las víctimas cuyas reclamaciones son conocidas por la justicia penal ordinaria.

En consecuencia, se solicitará a la Corte Constitucional que condicione la exequibilidad del artículo 110 de la Ley 1765 de 2015, de la misma manera en que se hizo en la Sentencia C-516 de 2007 en relación al derecho de participación de las víctimas en la celebración de preacuerdos y acuerdos.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS--Consideraciones ante la JPMP

Por otra parte, respecto de los artículos demandados de la Ley 1407 de 2010, esta vista fiscal considera que el legislador reprodujo contenidos que ya habían sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional, sin que nuevamente aparezca justificación alguna para dar un trato diferente y menos beneficioso a las víctimas que están bajo la JPMP.

…Por lo tanto, debido a que el anterior análisis constitucional mantiene su vigencia y pertinencia para el presente caso, se solicitará a la Corte Constitucional que declare inexequible la expresión “directo” contenida en el artículo 294 de la Ley 1407 de 2010.

Similar situación ocurre con el artículo 299 de la Ley 1407 de 2010, el cual reproduce el numeral 4 del artículo 137 de la Ley 906 de 2004 que en su momento fue declarado inexequible por la Sentencia C-516 de 2007, por cuanto esa misma corporación sostuvo que “la limitación que impone el numeral 4o del artículo 137 al derecho de postulación de las víctimas para intervenir durante la investigación resulta desproporcionada, pues no hace aportes significativos a los fines que pretende proteger, en tanto que sí priva a las víctimas de valiosas posibilidades de acceso eficaz a la administración de justicia”.

Razón por la cual se considera que tal limitación sigue siendo igualmente restrictiva para las víctimas que están bajo la JPMP y, además, que las pone en desventaja frente a las víctimas que están dentro de la competencia de la justicia penal ordinaria, razón por la cual se solicitará la inexequibilidad del numeral 4o del artículo 299 de la Ley 1407 de 2010.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS-Debe incluirse ante la JPMP el deber de informarles de la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y de ser escuchadas

Finalmente, en relación con el artículo 298 de la Ley 1407 de 2010, esta jefatura considera la situación es un poco distinta, aunque se deriva del análisis que se ha hecho de las normas anteriores. En efecto, los accionantes sostienen que en la disposición normativa acusada se incurrió en una omisión legislativa relativa, para lo que proceden a demostrar que se reúnen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha exigido para que prosperen este tipo de cargos.

Así, para no entrar en repeticiones innecesarias, para efectos de las consideraciones que se harán a continuación baste señalar que la omisión señalada se acusa junto con la violación del principio de igualdad, porque el artículo 298 de la Ley 1407 de 2010 que señala la información que la Fiscalía General Penal Militar le debe suministrar a quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, sin incluir la información sobre “la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello” que, por el contario, sí está incluida dentro del artículo 136 de la Ley 906 de 2004.

Por ende, siguiendo la misma línea argumentativa que se ha llevado en este acápite, esta vista fiscal encuentra que la omisión del legislador de incluir dentro de la información que se le debe suministrar a las víctimas la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad y de ser escuchada por las autoridades competentes, efectivamente lesiona el derecho a la igualdad de las víctimas bajo la JPMP, al mismo tiempo que también con ello se compromete su efectiva participación dentro del proceso, con la cual se pretende asegurar la garantía de sus demás derechos.

Por lo tanto, se solicitará que se declare la existencia de una omisión legislativa relativa y, en consecuencia, que se adicione un numeral al artículo 298 de la Ley 1407 de 2010 en el que se establezca el deber de informar a las víctimas de “la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello”.

JUSTICIA PENAL MILITAR-Los coordinadores y funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que ejerzan funciones de policía judicial no podrán ser miembros de las Fuerzas Militares/JUSTICIA PENAL MILITAR--Los coordinadores y funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación deberán estar bajo la dirección de la Fiscalía Penal Militar y Policial/JUSTICIA PENAL MILITAR-Las funciones de policía judicial sólo pueden ser desarrolladas por civiles y nunca por militares

…Como se observa, para resolver el problema jurídico planteado deben responderse dos preguntas, siendo la primera de ellas la relativa a la posibilidad de que militares ejerzan funciones de policía judicial. Pues bien al respecto, debe decirse que desde muy temprano (1993) y con fundamento en las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente, la Corte Constitucional ha señalado que las funciones de policía judicial sólo pueden ser desarrolladas por civiles y nunca por militares, pues ésto desnaturalizaría tanto la función de policía judicial como las instituciones militares.

Así, dado que está descartada la posibilidad de que miembros militares ejerzan funciones de policía judicial, una segunda pregunta es si es posible que, en contraste, miembros de la Policía Nacional ejerzan tales funciones. Y al respecto esta jefatura considera que la respuesta es positiva, pues aunque miembros de la Fuerza Pública, ellos no ostentan una naturaleza militar. De hecho, el numeral 8o del artículo 250 prevé la posibilidad de que la Policía Nacional cumpla funciones de policía judicial bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General. Ahora bien, sea pertinente destacar que no toda la Policía Nacional pueden desempeñar “funciones de policía judicial, sino sólo quienes estén específicamente capacitados para ese efecto, es decir, quienes constituyan dentro de las entidades respectivas un cuerpo especial, el de 'policía judicial'”.

En este orden de ideas, queda descartada la constitucionalidad de que militares ejerzan funciones de policía judicial pero sí es posible que miembros de la Policía Nacional desempeñen tales funciones, bajo la coordinación y dirección de la Fiscalía Penal Militar y Policial que bajo la Ley 1765 de 2015 viene a realizar las funciones que la Fiscalía General de la Nación ejerce en la justicia penal ordinaria.

DEFENSOR DE OFICIO-Su nombramiento se realiza en ejercicio de la libertad de configuración legislativa

Finalmente, para los accionantes resulta contrario a la Constitución el hecho de que en el numeral 5o del artículo 299 de la Ley 1407 del 2010 se establezca que para las víctimas de delitos penales militares que no contaren con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, la Fiscalía Penal Militar designará uno de oficio, pues entienden que con ello se desconoce que la Constitución otorgó a la Defensoría del Pueblo la defensa de los derechos de las personas ante las autoridades pública (artículo 282.1).

Sobre esto, es importante tener presente que la norma demandada no se refiere al deber de proveer un defensor de oficio a quien está siendo acusado de la comisión de un delito, sino asignar un representante a las víctimas que dentro de un proceso penal no tienen lo recursos para contratar un abogado.

Ahora, con eso en mente, debe decirse que si bien la Constitución Política le confirió a la Defensoría del Pueblo la función de “orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado” (artículo 282-1 C.P.), nada obsta para que el legislador faculte a otras autoridades para desarrolla la función de defensa de los ciudadanos. Y así, por ejemplo, la Corte Constitucional declaró exequible la existencia de un “Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública” (Ley 1698 de 2013).

De igual forma, el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación deberá proveer un representante a las víctimas que no tengan recursos para pagar un abogado.

Por lo tanto, se concluye que está dentro de la libertad de configuración legislativa la determinación de los mecanismos y autoridades competentes para asegurar la representación judicial y el acceso a la justicia de quienes no tienen recursos económicos para sufragar los gastos que ello conlleva. Todo esto, sin desconocer el mandato constitucional que tiene la Defensoría del Pueblo referente a la protección de los derechos de los ciudadanos, que no es excluyente de que otras autoridades tengan funciones sobre la misma materia.

Bogotá, D.C., 24 de febrero de 2016

Señores

XXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2o (parcial), 3o (parcial), 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 42, 43, 44, 48, 50, 54 (parcial), 58, 65, 71, 72, 74, 75, 83, 90, 109 (parcial) y 110 de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones” y contra los artículos 294 (parcial), 298, 299 (parcial) de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”

Accionante: Luz Marina Bernal Parra y otros

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez

Expediente D-11158

Según lo dispuesto en los numerales 2o y 5o de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Luz Marina Bernal Parra, María Sanabria, María del Pilar Navarrete Urrea, Juan Francisco Lanao Anzola, Luis Guillermo Pérez, Jomary Ortegón Osorio entre otros, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitan que se declare inexequibles los artículos 2o (parcial), 3o (parcial), 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 42, 43, 44, 48, 50, 54 (parcial), 58, 65, 71, 72, 74, 75, 83, 90, 109 (parcial) y 110 de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”; así como de los artículos 294 (parcial), 298, 299 (parcial) de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, cuyo texto se omite transcribir debido a su extensión y a que ya reposa en el expediente.

1. Planteamientos de la demanda

En una extensa demanda los accionantes esgrimen argumentos de diferente naturaleza para sustentar la inconstitucionalidad de las normas censuradas. En primer lugar, afirman que la Ley 1765 de 2015 debe ser declarada inexequible en su totalidad por considerar que viola la reserva de ley estatutaria –dentro de lo que ellos llaman un “vicio de procedimiento”–, porque aducen que “las materias reguladas están relacionadas con la administración de justicia” que, de acuerdo al artículo 152 constitucional, deben regularse mediante ley estatutaria.

Aunque los accionantes exponen distintos argumentos específicos para cada uno de los artículos o grupos de ellos, es posible identificar como ejes centrales y elementos comunes de la argumentación de la demanda el desconocimiento del carácter excepcional y restringido del fuero penal militar, y la naturaleza funcional limitada al personal militar en servicio activo, y sólo por delitos del ámbito militar, con una rotunda exclusión de los civiles.

Así mismo, acusan a las normas demandadas de carecer de independencia y autonomía de la Justicia Penal Militar. Y, además, señalan que los mecanismos de preacuerdos y medios de terminación anticipada no tienen en cuenta a las víctimas con lo que se desconocen sus derechos a la verdad a la justicia y a la reparación.

En atención a lo anterior, a continuación se hace un esfuerzo por resumir los cargos de fondo que los accionantes formularon contra los artículos específicos.

1.1. Cargos contra los artículos 7, 8 y 9 ⁽¹⁾ de la Ley 1765 de 2015, relativos a la competencia de los juzgados penales militares y policiales

Los accionantes consideran que los artículos 7 y 8 de la Ley 1765 de 2015 “desconocen los principios de funcionalidad y especificidad que deben regir la atribución de competencias en cabeza de la jurisdicción penal militar”. Para los ciudadanos, los delitos contenidos en los artículos censurados pretenden “tutelar bienes jurídicos [los derechos humanos, la seguridad y la administración pública] cuya protección no guarda estrecha relación de conexidad con el servicio militar activo, y por lo tanto, la competencia para el juzgamiento y sanción de las conductas que les vulneren deben estar radicadas en la jurisdicción penal ordinaria”.

Concluyen, también, que las normas demandadas hacen que “se configure una regla general de competencia en la justicia penal militar, lo cual, termina desconociendo principios de derecho internacional, jurisprudencia interamericana, la Constitución Política y el precedente sentado por la Corte Constitucional, que de manera unívoca establecen el carácter restringido de la justicia penal militar frente al carácter amplio de la justicia ordinaria”. En este sentido, puntualmente sostienen que los artículos referidos vulneran los artículos 29, 217 y 228 de la Constitución Política, así como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En cuanto los delitos contra los derechos humanos como el homicidio (art. 8.1), los delitos contra la población civil (art. 8.7) y las lesiones personales (art. 9.5), sostienen que “no pueden ser juzgados por tribunales militares en la medida en que tales actos, por su propia naturaleza, no corresponderían al ámbito de las funciones ejercidas por el personal militar”.

Sobre el anterior punto, en la demanda se hace referencia a la jurisprudencia de Corte Interamericana, y en particular de las sentencias contra Colombia en el caso de la Masacre de La Rochela y la Masacre de Pueblo Bello, para ilustrar que el juzgamiento militares “por el delito de homicidio en la jurisdicción penal militar implicó una violación al principio del juez natural y, consecuentemente, al derecho al debido proceso y acceso a la justicia, dado que dicha jurisdicción carecía de competencia”.

En relación a los delitos contra la administración pública (numerales 3 y 4 del artículo 8o, y numerales 6 y 7 del artículo 9o), con los que se pretenden amparar bienes jurídicos como la fe pública, el patrimonio económico del Estado y la administración pública en general, los accionantes sostienen que la defensa de tales bienes jurídicos no está dentro de las funciones propias del servicio militar activo, pues para protegerlos no se requiere “la intervención de los miembros de la fuerza pública sino de la intervención del Estado a través de las autoridades administrativas instituidas legal y constitucionalmente en cada caso”.

No obstante lo anterior, de la argumentación de la demanda se desprende que pretenden o consideran que es posible un condicionamiento de algunos delitos enunciados en el numeral 7o del artículo 9, como son específicamente el peculado sobre bienes de dotación, el abuso de autoridad especial y la omisión de apoyo especial, en el sentido de tratarse de delitos que se comenten con ocasión del servicio activo, ya que entienden que en tales casos sí podría haber una relación con éste.

Respecto de los delitos contra la seguridad del Estado, en la demanda se afirma que éstos “no son, en principio, incompatibles con las normas relativas a la independencia e imparcialidad de la judicatura, razón por la cual, los tribunales militares que reúnan las características de independencia, imparcialidad y competencia podrían conocer de este tipo de violaciones”. Sin embargo, concluyen que “los tribunales penales militares no satisfacen los requisitos de un tribunal independiente e imparcial aplicable a aquellos procesos que se alejan de la sanción de los actos castrenses así su propósito fundamental sea mantener el orden y la seguridad”. Y, por lo tanto, concluyen que “tales tribunales no pueden juzgar violaciones relacionadas con la seguridad del Estado cuando no es consecuencia del servicio militar y no es cometida por funcionarios que pertenecen a las fuerzas de seguridad del Estado”.

En otras palabras, para los accionantes es inconstitucional y contrario a principios internacionales que se permita el juzgamiento de delitos que atenten contra la seguridad del Estado cuando la descripción típica puede ser cometida por civiles pues hay una prohibición constitucional del juzgamiento de civiles por la justicia penal militar. Pues consideran que lo que corresponde es que esta jurisdicción sólo conozca de delitos contra la seguridad que sólo pueden ser cometidos por miembros activos de la fuerza pública como el ataque al centinela, el espionaje, el uso indebido de uniformes e insignias de la fuerza pública, el sabotaje, la introducción indebida de sustancias inflamables, la violación a la tregua o armisticio entre otros.

Finalmente, los accionantes se refieren a los “delitos sin asignación especial de competencia”, tipificados en los artículos 8 (numeral 9o) y 9 (numeral 8o), referentes a la competencia general radicada en la jurisdicción penal militar para todos aquellos delitos que no tengan asignación especial de competencia. Y afirman que esta asignación general de competencia desconoce a todas luces el carácter restringido de la competencia penal militar reconocida constitucional e internacionalmente, por lo que afirman que su ampliación implica una violación al debido proceso, al derecho al juez natural y a la democracia.

Sobre este particular, en la demanda además se recuerda lo señalado por la Corte Interamericana en el sentido de que “la jurisdicción penal militar en un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un carácter restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”⁽²⁾.

Finalmente, haciendo mención a la Sentencia C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) de la Corte Constitucional, lo accionantes enfatizan que “en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general”.

1.2. Cargo contra el artículo 2o de la Ley 1765 de 2015 por inconstitucionalidad del juzgamiento de civiles por parte de la justicia penal militar

Los ciudadanos parten de afirmar que el artículo 2o de la Ley 1765 de 2015 extiende la competencia de la justicia penal militar más allá del juzgamiento de miembros de la fuerza pública que cometan delitos en servicio activo y en relación con éste, pues incluye dentro de su competencia el juzgamiento de militares en retiro y a civiles que desempeñen cargos en la justicia penal militar.

A juicio de los ciudadanos, el artículo censurado atenta contra los principios de independencia judicial, derecho a la igualdad y derecho al juez natural, violando el artículo 213 constitucional y específicamente su inciso 5o que expresamente señala que “en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”. Además, señalan que viola la garantía procesal de ser juzgado por un tribunal competente y establecido por la ley (artículo 14 del PIDCP, artículo 8o, numeral 1o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), contradiciendo entonces normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 C.P.).

Así mismo, hacen referencia a que la Corte Interamericana ha considerado que cuando la justicia penal militar no está delimitada funcionalmente se ve afectado el derecho al juez natural y, en consecuencia, el debido proceso que está íntimamente ligado al derecho de acceso a la justicia.

1.3. Cargo por vulneración de los principios de la independencia, autonomía e imparcialidad de la administración justicia

Los accionantes plantean este cargo de manera transversal a todas las normas demandadas de la Ley 1765 de 2015 y no contra alguna de ellas en particular. Así, en la demanda se sostiene que las normas demandadas vulneran el preámbulo, los artículos 1, 2, 29, 113, 114, 115, 116, 121, 150, 228, 229, 230, 235, 237, 241, 246, 250 y 256 de la Constitución Política; así como el preámbulo y los artículos 8 y 10 de Declaración Universal de los Derechos del Hombre; el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Lo anterior, pues basándose en lo dispuesto en el capítulo VIII de la Constitución Política, y en la jurisprudencia constitucional los ciudadanos sostienen que hay una necesidad de que haya independencia del sistema judicial del resto de las ramas del poder público, como elemento fundamental de la construcción democrática del Estado de Derecho y de las garantías judiciales que deben asistir a todos los ciudadanos.

En el mismo cargo, aseguran que la reforma introducida por la Ley 1407 de 2010, con la que se pretendió hacer más garantista e independiente la justicia penal militar al introducir un sistema penal acusatorio, no logró su objetivo.

De otra parte, a partir de la jurisprudencia interamericana, tratados internacionales antes citados e informes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los accionantes proponen un test que consideran que deben respetar los Estados democráticos para asegurar la independencia de judicial., y posteriormente proceden a analizar cada uno de esos elementos⁽³⁾ en el caso de la Justicia Penal Militar colombiana.

Así, al aplicar el referido test los accionantes concluyen que: (i) el hecho de que el Presidente de la República tenga la facultad exclusiva para presentar ternas para la selección que realiza la Corte Suprema de Justicia de los magistrados del Tribunal Superior Militar, genera una dependencia del ejecutivo, restándole independencia (arts. 15 y 44 de la Ley 1765 de 2015), y que, además, exigir que los candidatos a algunos cargos acrediten experiencia en servicio activo o estar retirados es contrario a la imparcialidad (art. 11 Ley 1765 de 2015); (ii) que en las normas demandadas únicamente se establecen periodos exactos para ciertos cargos (arts. 15 y 22 Ley 1765 de 2015), pero queda el resto de los operadores del sistema de la justicia penal militar sometido a un permanente proceso de evaluación; (iii) que el hecho de que un “ente de la justicia penal militar [tenga] la función, de calificar las condiciones y posibilidades para los ascensos militares, a los operadores judiciales […] constituye un amarre de intereses muy grave para la independencia judicial” (arts. 70, 72, 74 y 75 Ley 1765 de 2015); y (iv) que la composición del control administrativo de la justicia penal militar está en el ejecutivo (art. 50 de la Ley 1765 de 2015).

1.4. Cargo por vulneración de los derechos de las víctimas

Luego de identificar que la Ley 1765 de 2015 pretendió implementar un sistema acusatorio en la justicia penal militar, los accionantes consideran que la nueva normativa no asegura una separación material y funcional propio del sistema acusatorio pues la Fiscalía Penal Militar y los jueces de Justicia Penal Militar hacen parte de un mismo cuerpo y dependen de una misma autoridad, que en este caso es el Ministerio de Defensa a través de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, unidad que tiene dentro de sus funciones realizar el control y gestión de rendimiento de los funcionarios y empleados de la jurisdicción penal militar y policial (artículo 48 de la Ley 1765).

Por ende, a juicio de los ciudadanos “al incorporar un sistema alterno a la justicia ordinaria como lo es la Justicia Penal Militar y Policial, en donde se presentan nuevos órganos con facultades propias, que tienen a su cargo el desarrollo de la investigación y juzgamiento, añadiéndole la capacidad de dar por terminado el proceso en el caso de los artículos demandaos, se está presentado un retroceso en la protección de los derechos de las víctimas que tan ampliamente habían sido objeto de estudio y aclaración por parte de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional”.

Además, a partir de los dos puntos anteriores los accionantes proceden a explicar por qué en concreto consideran que se ven afectados los derechos de las víctimas, así:

En primer lugar, afirman que la incorporación de mecanismos de terminación anticipada del proceso genera una violación de los derechos de las víctimas. Y en particular, sostienen que los artículos 109 y 110 de la Ley 1765 de 2015, referentes a formas de terminación del proceso están dando facultades a la Fiscalía Penal Militar que de acuerdo al artículo 250 C.P. sólo le competen a la Fiscalía General de la Nación, como la posibilidad de hacer acuerdos con el imputado.

Sostienen, también, que los artículos 109 y 110 demandados implican una “contradicción con la obligación constitucional de protección y garantía de las personas víctimas de violaciones a los derechos humanos a la verdad, justicia, reparación integral y garantías de no repetición”. Situación que implica, a su juicio, la vulneración de lo ordenado en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 29, 228, 229 de la Constitución Política; así como en algunas normas del bloque de constitucionalidad como es el caso del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, el artículo 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

Además, los accionantes afirman que el numeral 2o del artículo 109 de la Ley 1765 de 2015 reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el cual ya había sido declarado exequible pero condicionadamente en la Sentencia C-1260 de 2005. Igualmente, sostienen que el artículo 110 reprodujo el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, también declarado exequible condicionadamente por la Sentencia C-516 de 2007. Finalmente, concluyen que las normas demandadas desconocen el deber de asegurar la participación de las víctimas en las formas de terminación anticipada de los procesos penales, principio reconocido por la jurisprudencia constitucional. Además, indican tales normas no contemplan el deber del Fiscal Penal Militar y Policial de consultar previamente a la víctima sobre el preacuerdo una vez éste se logre, como tampoco prevén un mecanismo para que la víctima pueda intervenir ante el juez al momento en que el acuerdo es sometido a su aprobación. Y, finalmente, sostienen que con hecho de que las normas censuradas establezcan que el acuerdo debe ser aprobado por el juez de conocimiento para asegurar la preservación de garantías fundamentales, “no se hace explícita la extensión de ese control a la satisfacción de los derechos de las víctimas”, con lo que también se genera una desigualdad procesal injustificada.

Por otra parte, en la demanda se afirma que los derechos de las víctimas se ven vulnerados también por los artículos 294, 298 y 299 de la Ley 1407 de 2010, principalmente éstos porque reproducen normas de la Ley 906 de 2004 que ya han sido objeto de revisión constitucional en donde se cuestionó su constitucionalidad.

Así, específicamente explican: que el artículo 294 de la Ley 1407 de 2010 reprodujo el contenido del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, pero que cuando éste fue objeto de revisión constitucional se declaró inexequible la expresión “directo” (mediante la Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño); y que el numeral 4o del artículo 299 de la Ley 1407 de 2010 a su vez coincide con el numeral 4 del artículo 137 de la Ley 906 de 2004, que también fue declarado inexequible por la Sentencia C-516 de 2007. Es por esto que los accionantes concluyen que hubo desconocimiento de la cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, que también se vulneró el artículo 243 superior.

Adicionalmente, consideran vulnerado el derecho al acceso a la justicia de las víctimas a causa del mecanismo de designación de su representación oficiosa. Así, sostienen que el numeral 5o del artículo 299 de la Ley 1407 de 2010 al prever que será el ente investigador de la Justicia Penal Militar quien designará el representante de las víctimas que lo necesiten, implica que será un militar o un civil al servicio de la jurisdicción castrense quien defienda los intereses de las víctimas con lo que se subrogan las funciones que la Constitución otorgó a la Defensoría del Pueblo, que además ofrece las garantías necesarias para una adecuada e imparcial representación de las víctimas.

1.5. Cargo por violación de la prohibición constitucional de atribuir funciones de policía judicial a las fuerzas militares y desconocimiento del diseño constitucional de la Fiscalía General de la Nación

En este cargo se defiende la inconstitucionalidad de los artículos 32 al 39, 42 y 43 de la Ley 1765 de 2015, referentes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal Militar y Policial, el cual está adscrito y depende de la Fiscalía General Penal Militar.

Basándose en jurisprudencia constitucional, y puntualmente las Sentencias C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-034 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), los accionantes afirman que está prohibido adscribir a las Fuerzas Militares una dualidad de funciones (la militar y la de policía judicial) e imponer una correlativa dualidad de jerarquías, porque entienden que ello desvertebraría su estructura y quebrantaría la necesaria unidad de mando.

En esa misma línea, en la demanda se afirma que dentro de todo Estado de Derecho debe existir una subordinación de las autoridades militares a las autoridades civiles y que ello no se garantiza en este caso en la medida que las fuerzas militares dependen del Presidente de la República, mientras que la policía judicial dependen de la Fiscalía General de la Nación (lo que no ocurre dentro de la justicia penal militar).

Es por lo anterior que concluyen que “el otorgamiento de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares rompe también la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el Fiscal que es el rector de la investigación y además equivale a una indebida intromisión en la función jurisdiccional”. Así mismo, con fundamento en el artículo 37 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción se hace énfasis que ni siquiera bajo un estado de excepción es posible que los militares investiguen a los civiles.

Además, reiteran la preocupación manifestada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por el hecho de que los militares ejerzan funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio de civiles⁽⁴⁾.

Como consecuencia de todo lo anterior, en su demanda acusan que también se vulneran los artículos 249 y 250 de la Constitución Política, que establecen que la función judicial debe ser dirigida por la Fiscalía General de la Nación. Además, debido a las funciones de estos cuerpos, deben ser fuerzas policiales y no militares que deben desenvolverse bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Y para reforzar este argumento, los accionantes acuden a la jurisprudencia constitucional y a las actas de la Asamblea Nacional Constituyente.

Del hecho de que la policía judicial dependan de autoridades militares, también derivan una violación del principio de separación de poderes y de autonomía judicial, puesto que afirman que “es posible observar que en su reglamentación e implementación permitiría la ocurrencia de situaciones en las cuales los integrantes la misma (sic) puedan ser objeto de presiones o direccionamientos provenientes de la línea de mando de la fuerza pública”. En efecto, señalan que de acuerdo con los artículos 34 y 36 de la Ley 1765 de 2015 tanto el cargo de coordinador nacional como el de los coordinadores regionales del Cuerpo Técnico de Investigación no solo puede ser desempeñados por miembros de la fuerza pública en uso de buen retiro, sino también por miembros activos de ésta.

2. Problema jurídico

Esta vista fiscal considera que los problemas jurídicos que deben resolverse en el presente proceso son los que se enuncian a continuación:

2.1. ¿Se desconoció la reserva de ley estatutaria por regularse temas de la administración de justicia a través de una ley ordinaria?

2.2. ¿Los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1765 de 2015 desconocen el carácter restrictivo, funcional y excepcional de la Justicia Penal Militar y Policial, al incluir delitos contra la fe pública, contra la población civil, homicidio y delitos contra la administración pública, entre otros?

2.3. ¿Puede el legislador establecer que la Justicia Penal Militar y Policial se aplicará a personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en dicha jurisdicción, sin desconocer la prohibición constitucional de que civiles sean juzgados por la Justicia Penal Militar?

2.4. ¿Las reglas sobre los requisitos, periodo, evaluación y elección de los funcionarios de la Justicia Penal Militar y Policial vulneran los principios de autonomía, independencia e imparcialidad de la administración de justicia?

2.5. ¿Se vulneran los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación a cauda de los mecanismos de terminación anticipada de los procesos en la Justicia Penal Militar y Policial, al no preverse instancias que aseguren la participación de las víctimas en esas decisiones ni un control judicial que garantice la protección de los derechos de las víctimas?

2.6. ¿Se vulnera la Constitución Política cuando la ley atribuye funciones de policía judicial a las fuerzas militares?

3. Análisis constitucional

3.1. Esta vista fiscal ya tuvo la oportunidad sobre el primer cargo formulado en la demanda y, por lo tanto, le pide a la Corte Constitucional estarse a lo conceptuado dentro del expediente D-10987, en el que en su momento se solicitó declarar exequible la Ley 1765 de 2015 respecto de la acusación de haberse violado la reserva de ley estatutaria.

En efecto, en aquella oportunidad este despacho concluyó que debido a que “la estructura orgánica de la Justicia Penal Militar no afecta la rama del poder público [judicial], se le está excluyendo en su parte orgánica del objeto de la reserva de Ley Estatutaria, toda vez que dicha fuente normativa especial está reservada para el diseño del aparato de administración de justicia universal”. Así mismo, se dijo con ocasión del referido expediente que “debe tenerse en cuenta también que cuando la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 221 de la Constitución ha definido que la justicia penal militar resulta ser un asunto que debe ser regulado mediante un código, lo cual implica que no tiene rango de Ley Estatutaria pero que, en todo caso, tampoco es un asunto que podría ser delegado al ejecutivo a través de una Ley Habilitante”.

Todo lo anterior, sin que ello quiera “decir que la Justicia Penal Militar se encuentre desprovista del cumplimiento de los mandatos de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en lo relativo a la principialística que implica la función pública de administrar justicia, pues como también se ha explicado en la jurisprudencia constitucional”.

3.2. En la demanda sub examine los accionantes demandaron los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1765 de 2015⁽⁵⁾ porque consideran que estas, normas, al distribuir la competencia entre las autoridades judiciales de la Justicia Penal Militar y Policial (en adelante JPMP) para conocer de delitos contra la fe y la administración pública y contra la población civil, entre otros, desconocen el carácter restringido, funcional y excepcional de la JPMP.

Al respecto, lo primero que debe resaltar esta vista fiscal es que, como se puede apreciar, en la demanda sólo se formularon acusaciones contra las normas que definen las competencias para conocer de determinados delitos pero no se incluyeron las disposiciones normativas que contienen los tipos penales que los accionantes consideran que no deben estar dentro de la JPMP. En otras palabras, mientras que los cargos están orientados a argumentar por qué ciertos delitos deben ser investigados y juzgados por la justicia ordinaria, las normas demandadas en realidad no están tipificando tales delitos, pues parten de que aquellas están dentro de la JPMP –debido a que están tipificados en el Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010–.

Esta situación hace que sea imposible efectuar un verdadero análisis de fondo puesto que, de una parte, no se cuestiona el reparto de competencias que hacen los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1765 de 2015 y, de otra, los reparos formulados no recaen sobre las normas que sí tipifican los delitos.

En la misma línea, debe advertirse que no procedería una eventual integración normativa con las disposiciones normativas que tipifican los delitos a los que se refieren las normas demandadas, puesto que se trata de normas de naturaleza completamente diferente, dado que mientras las primeras son de tipo eminentemente sustantivo, las ahora demandadas son de naturaleza procesal o competencial, si se quiere.

Así las cosas, esta vista fiscal considera que lo que corresponde en esta oportunidad es un fallo inhibitorio, toda vez que los cargos carecen de la certeza y de la pertinencia que se requiere para un análisis de fondo. De certeza, porque de las normas demandadas no se derivan las acusaciones hechas en la demanda; y de pertinencia, porque los argumentos aducidos no están encaminados a demostrar la inconstitucionalidad de las normas demandadas.

3.3. En la demanda se sostiene que el artículo 2 de la Ley 1765 de 2015, al establecer que dentro del ámbito de aplicación de esta ley (y por ende de la JPMP) están no sólo los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo sino también los miembros de la Fuerza Pública que estén en retiro y el personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial, contradice abiertamente la expresa prohibición de que los civiles puedan ser investigados o juzgados por la justicia penal militar (contenida en el artículo 213 superior), hecho que ni siquiera es posible bajo un estado de excepción.

Sobre este punto, para el jefe del ministerio público es claro que la voluntad del constituyente fue sustraer a los civiles de la Justicia Penal Militar, prohibiéndola expresamente incluso en las situaciones más extremas como lo sería un estado de excepción. En efecto, la propia Corte Constitucional ha sintetizado esta situación de la siguiente manera:

“La justicia penal militar es un ámbito funcional especializado de la Fuerza Pública y no hace parte de la rama judicial. Por ello, su órbita funcional debe circunscribirse al fuero militar y no tiene por qué extenderse al juzgamiento de civiles pues de hacerlo se desconoce la reserva judicial de la libertad y también la imparcialidad y la independencia del juzgador como exigencias mínimas de una decisión justa. Así lo entendió el constituyente de 1991 y lo hizo ante la constatación histórica de las deficiencias y abusos que se generaban al extender ese ámbito especializado de la administración pública al juzgamiento de civiles” ⁽⁶⁾.

En este orden de ideas, en la Sentencia C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional declaró el artículo 212 del Código Penal Militar anterior exequible, pero bajo la condición de a que se entendiera que bajo el entendido de que esta norma no se aplica a los funcionarios o empleados civiles de la justicia penal militar. Y esto puesto que consideró que los funcionarios o empleados civiles de la justicia penal militar no pueden ser juzgados por la jurisdicción militar, dado que esto está expresamente prohibido por la Constitución Política.

Bajo esa misma lógica, deben entenderse exceptuados de la competencia de la JPMP los miembros de la Fuerza Pública que estén gozando de su retiro, puesto que la Constitución (artículo 221) limitó la JPMP a la investigación y juzgamiento de conductas de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. Así, la JPMP tendría competencia para investigar conductas de realizadas por miembros activos de la Fuerza Pública, aun cuando ellos hoy se encuentren en retiro, pero lo que no puede es tener competencia respecto de conductas realizadas por miembros que para ese momento estaban retirados.

En consecuencia, esta vista fiscal solicitará a la Corte Constitucional que declare inexequible el aparte “así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”. Al tiempo que se solicitará declarar exequible la expresión “o en retiro”, siempre que se entienda que sólo estarán bajo el ámbito de la Justicia Penal Militar y Policial respecto de conductas cometidas durante el tiempo que se estuvo en servicio activo.

3.4. Los accionantes cuestionan diferentes artículos respecto a la los requisitos, el periodo, la evaluación y la elección de los funcionarios de la Justicia Penal Militar y Policial, por considerar que no aseguran los principios de autonomía, independencia e imparcialidad de la administración de justicia.

Frente a esto, en primer lugar debe reiterarse que la Justicia Penal Militar y Policial “se encuentra sometida a los principios de la Ley Estatutaria [de Administración de Justicia], pero que no se encuentra sometida a ésta su determinación orgánica”⁽⁷⁾. En ese sentido la acusación de los accionantes es importante, toda vez que las leyes que regulan la estructura de la JPMP deben garantizar que se cumplan los principios constitucionales y estatutarias que rigen la administración de justicia, aun cuando la jurisdicción castrense orgánicamente no pertenezca a la Rama Judicial del poder público.

Pues bien, esta jefatura considera pertinente precisar una distinción relativa a las reglas que regulan la elección y el periodo de los funcionarios que efectivamente van incidir directamente en la administración de justicia como jueces, magistrados y fiscales; respecto de otros funcionario que, si bien pertenecen a la JPMP, ejercerán funciones de colaboración para que el primer grupo de servidores puedan ejercer adecuadamente sus funciones. Lo anterior, pues para esta vista fiscal pueden ser más flexibles las reglas referentes a los funcionarios que directamente no van a administrar justicia.

Esto último resulta pertinente pues la Ley 1765 de 2015 en efecto pareciera responder a esa distinción puesto que, por ejemplo, fija periodos específicos para jueces, magistrados y fiscales (i.e. artículos 15 y 48) mientras que para los demás funcionarios de la JPMP previó que la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial lleve el control y gestión de rendimiento de los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Penal Militar y Policial (artículo 48.2). Un asunto que fue cuestionado por los accionantes, pues consideran que el hecho de que los funcionarios estén constantemente evaluados y que esas calificaciones puedan incidir en su permanencia, le resta autonomía e imparcialidad. Mientras que para este organismo de control el sistema de control de la gestión y rendimiento de los funcionarios es algo no sólo no prohibido constitucionalmente sino que está orientado a asegurar el respeto de los principios que rigen la administración como lo es la eficiencia y eficacia (artículo 209 C.P.).

Ahora bien, en el artículo 11 de la Ley 1765 de 2015 se prevé que la elección de los funcionarios para los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento, Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías, y Juez Penal Militar y Policial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se debe hacer por “meritocracia mediante evaluación de sus competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación”.

No obstante, en el artículo 15 de la Ley 1765 de 2015 se establece que “los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial serán provistos por el Presidente de la República para un período fijo e individual, de ocho (8) años no prorrogable, de lista de candidatos conformada por miembros activos o en uso de buen retiro de la Fuerza Pública que cumplan los requisitos generales y especiales establecidos en esta ley. El procedimiento para conformar la lista será reglamentado por el Gobierno nacional”. Y esta jefatura debe llama la atención sobre el hecho de que, al menos en principio, pareciera excluyente y contradictorio lo previsto en el artículo 11 y en el artículo 15 de la Ley 1765 de 2015, pues en el primero se dice que la elección debe ser mediante meritocracia con evaluación de competencias, mientras que en el segundo se establece que los magistrados serán elegidos por el Presidente de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, la contradicción legal puesta de manifiesto no es razón suficiente para derivar una inconstitucionalidad. Sin embargo, debe asegurarse que dentro de la JPMP se garanticen el mandato constitucional de que la Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública (artículo 221 C.P.). Esta vista fiscal encuentra que no se puede asegurar una efectiva independencia de la JPMP del mando de la Fuerza Pública cuando el director y supremo comandante de ésta (Presidente de la República, artículo 189 C.P.) es quien elige a los magistrados de los tribunales militares y al Fiscal General Penal Militar y Policial (artículos 15 y 22 de la Ley 1765 de 2015).

En efecto, el Presidente de la República, que es el máximo director de la Fuerza Pública, elige importantes funcionarios de la JPMP que ejercen funciones propias de la administración de justicia, tales como LOS magistrados de los tribunales penales militares (art. 15), Fiscal General Penal Militar (art. 22), Fiscal Penal Militar Delegado ante Tribunal Penal Militar (art. 28) y ello contraría el mandato constitucional de que exista una real independencia de la Justicia Penal Militar y Policial del mando de la Fuerza Pública, pues justamente el máximo director de la Fuerza Pública es quien elige a los funcionarios a quienes se les ha encomendado la administración de justicia penal militar y policial.

En la misma línea, resulta problemático desde el punto de vista constitucional que la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial encargada de administrar la JPMP y llevar el control y gestión de rendimiento de los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, entre otros, ejerza dicho control sobre los funcionarios de esta jurisdicción que ejercen funciones de administración de justicia. Y esto, porque de los cinco miembros que conforman dicha unidad, tres de ellos hacen parte del mando de la Fuerza Pública (el Ministro de Defensa Nacional, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Director General de la Policía Nacional). En este sentido, se pedirá a la Corte Constitucional un condicionamiento del numeral 2o del artículo 48 de la Ley 1765 de 2015, de tal forma que los magistrados, jueces y fiscales de la JPMP no estén bajo el control de la Unidad Administrativa de la Justicia Penal Militar y Policial.

3.5. Los accionantes consideran que algunas de las normas referentes a las formas de terminación anticipada del proceso penal, dentro de la JPMP, vulneran los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, al no preverse instancias que aseguren la participación de las víctimas en esas decisiones ni un control judicial que garantice la protección de los derechos de las víctimas.

En efecto, en la demanda se solicita la inexequibilidad de los artículos 109 y 110 de la Ley 1765 de 2015, junto con los artículos 294, 298 y 299 de la Ley 1407 de 2010, porque desconocen los derechos que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las víctimas dentro del proceso penal ordinario bajo el sistema acusatorio, dando un trato desigual a las víctimas que deben llevar sus procesos ante la JPMP.

Así, específicamente en relación con el artículo 109 de la Ley 1765 de 2015, referente a la celebración de preacuerdos entre la fiscalía penal militar y el imputado, los ciudadanos afirman que su contenido es idéntico al numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que mediante la Sentencia C-1260 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) fue declarado exequible condicionadamente “en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Y a este respecto esta jefatura considera que efectivamente no existe razón alguna para justificar que el fiscal penal militar no tenga las mismas limitaciones que tiene el fiscal penal ordinario, ya ni uno ni otro tiene la posibilidad de crear nuevos tipos penales, pues de hacerlo estaría violando el principio de legalidad, fundante del Estado de Derecho. Es por ello que se solicitará a la Corte Constitucional declarar exequible el artículo 109.2 de la Ley 1765 de 2015, condicionándolo de la misma forma a como se decidió en la Sentencia C-1260 de 2005.

En cuanto al artículo 110 de la Ley 1765 de 2015, se advierte que los accionantes aciertan cuando señalan que su contenido resulta muy similar al del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual fue declarado exequible condicionado “en el entendido que la víctima, también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”, a través de la Sentencia C-516 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

Así, aunque esta vista fiscal encuentra que los textos de las disposiciones normativas comparadas no son idénticos, el análisis de constitucionalidad que se hizo en la Sentencia C-516 de 2007 tiene plena vigencia respecto de la norma ahora demandada, ya que no tiene ninguna justificación privar a las víctimas cuya reclamación está bajo la JPMP de la posibilidad de intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, mientras que esta medida sí le es aplicable a las víctimas cuyas reclamaciones son conocidas por la justicia penal ordinaria.

En consecuencia, se solicitará a la Corte Constitucional que condicione la exequibilidad del artículo 110 de la Ley 1765 de 2015, de la misma manera en que se hizo en la Sentencia C-516 de 2007 en relación al derecho de participación de las víctimas en la celebración de preacuerdos y acuerdos.

Por otra parte, respecto de los artículos demandados de la Ley 1407 de 2010, esta vista fiscal considera que el legislador reprodujo contenidos que ya habían sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional, sin que nuevamente aparezca justificación alguna para dar un trato diferente y menos beneficioso a las víctimas que están bajo la JPMP.

En efecto, el texto del artículo 294 de la Ley 1407 es igual al primer inciso del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, incluyendo la expresión “directo” que fue declarada inexequible por la Sentencia C-516 de 2007, por cuanto la Corte Constitucional concluyó que:

“[E]l carácter 'directo' del perjuicio, se ha considerado que tal cualidad no constituye un elemento o condición de existencia del daño, sino que plantea un problema de imputación, en cuanto pone de manifiesto el nexo de causalidad que debe existir entre el daño y el comportamiento de una persona. De tal manera que cuando el legislador en el artículo 132 asigna al daño el calificativo de “directo” para el sólo efecto de determinar la calidad de víctima, está condicionando tal calidad a la concurrencia de un elemento de imputación que corresponde a un análisis posterior que debe efectuar el juez, al determinar tanto la responsabilidad penal como la civil del imputado o acusado. Este calificativo indudablemente restringe de manera inconstitucional la posibilidad de intervención de las víctimas en el proceso penal y su derecho a un recurso judicial efectivo. La determinación de la calidad de víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño, y no de las condiciones de imputación del mismo”.

Por lo tanto, debido a que el anterior análisis constitucional mantiene su vigencia y pertinencia para el presente caso, se solicitará a la Corte Constitucional que declare inexequible la expresión “directo” contenida en el artículo 294 de la Ley 1407 de 2010.

Similar situación ocurre con el artículo 299 de la Ley 1407 de 2010, el cual reproduce el numeral 4 del artículo 137 de la Ley 906 de 2004 que en su momento fue declarado inexequible por la Sentencia C-516 de 2007, por cuanto esa misma corporación sostuvo que “la limitación que impone el numeral 4o del artículo 137 al derecho de postulación de las víctimas para intervenir durante la investigación resulta desproporcionada, pues no hace aportes significativos a los fines que pretende proteger, en tanto que sí priva a las víctimas de valiosas posibilidades de acceso eficaz a la administración de justicia”.

Razón por la cual se considera que tal limitación sigue siendo igualmente restrictiva para las víctimas que están bajo la JPMP y, además, que las pone en desventaja frente a las víctimas que están dentro de la competencia de la justicia penal ordinaria, razón por la cual se solicitará la inexequibilidad del numeral 4o del artículo 299 de la Ley 1407 de 2010.

Finalmente, en relación con el artículo 298 de la Ley 1407 de 2010, esta jefatura considera la situación es un poco distinta, aunque se deriva del análisis que se ha hecho de las normas anteriores. En efecto, los accionantes sostienen que en la disposición normativa acusada se incurrió en una omisión legislativa relativa, para lo que proceden a demostrar que se reúnen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha exigido para que prosperen este tipo de cargos.

Así, para no entrar en repeticiones innecesarias, para efectos de las consideraciones que se harán a continuación baste señalar que la omisión señalada se acusa junto con la violación del principio de igualdad, porque el artículo 298 de la Ley 1407 de 2010 que señala la información que la Fiscalía General Penal Militar le debe suministrar a quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, sin incluir la información sobre “la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello” que, por el contario, sí está incluida dentro del artículo 136 de la Ley 906 de 2004.

Por ende, siguiendo la misma línea argumentativa que se ha llevado en este acápite, esta vista fiscal encuentra que la omisión del legislador de incluir dentro de la información que se le debe suministrar a las víctimas la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad y de ser escuchada por las autoridades competentes, efectivamente lesiona el derecho a la igualdad de las víctimas bajo la JPMP, al mismo tiempo que también con ello se compromete su efectiva participación dentro del proceso, con la cual se pretende asegurar la garantía de sus demás derechos.

Por lo tanto, se solicitará que se declare la existencia de una omisión legislativa relativa y, en consecuencia, que se adicione un numeral al artículo 298 de la Ley 1407 de 2010 en el que se establezca el deber de informar a las víctimas de “la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello”.

3.6. En la demanda también se solicita la inexequibilidad de los artículos 32 al 39, 42 y 43 de la Ley 1765 de 2015, referentes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal Militar y Policial, el cual está adscrito y depende de la Fiscalía General Penal Militar, por considerar que al permitirse que miembros de las Fuerzas Militares ejerzan funciones de policía judicial se está vulnerando lo dispuesto en los artículos 249 y 250 constitucionales. Lo anterior, debido a que, por una parte, la Constitución otorgó a la Fiscalía General de la Nación el deber de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumpla la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley; y, por otra, a que permite que miembros de las Fuerzas Militares ejerzan funciones de policía judicial. Como fundamento de esto, acuden a lo dicho por la jurisprudencia constitucional y a lo señalado en los artículos 249 y 250 constitucionales.

Como se observa, para resolver el problema jurídico planteado deben responderse dos preguntas, siendo la primera de ellas la relativa a la posibilidad de que militares ejerzan funciones de policía judicial. Pues bien al respecto, debe decirse que desde muy temprano (1993) y con fundamento en las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente, la Corte Constitucional ha señalado que las funciones de policía judicial sólo pueden ser desarrolladas por civiles y nunca por militares, pues ésto desnaturalizaría tanto la función de policía judicial como las instituciones militares⁽⁸⁾.

Así, dado que está descartada la posibilidad de que miembros militares ejerzan funciones de policía judicial, una segunda pregunta es si es posible que, en contraste, miembros de la Policía Nacional ejerzan tales funciones. Y al respecto esta jefatura considera que la respuesta es positiva, pues aunque miembros de la Fuerza Pública, ellos no ostentan una naturaleza militar⁽⁹⁾. De hecho, el numeral 8o del artículo 250 prevé la posibilidad de que la Policía Nacional cumpla funciones de policía judicial bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General. Ahora bien, sea pertinente destacar que no toda la Policía Nacional pueden desempeñar “funciones de policía judicial, sino sólo quienes estén específicamente capacitados para ese efecto, es decir, quienes constituyan dentro de las entidades respectivas un cuerpo especial, el de 'policía judicial'⁽¹⁰⁾ ”⁽¹¹⁾.

En este orden de ideas, queda descartada la constitucionalidad de que militares ejerzan funciones de policía judicial pero sí es posible que miembros de la Policía Nacional desempeñen tales funciones, bajo la coordinación y dirección de la Fiscalía Penal Militar y Policial que bajo la Ley 1765 de 2015 viene a realizar las funciones que la Fiscalía General de la Nación ejerce en la justicia penal ordinaria.

3.7. Finalmente, para los accionantes resulta contrario a la Constitución el hecho de que en el numeral 5o del artículo 299 de la Ley 1407 del 2010 se establezca que para las víctimas de delitos penales militares que no contaren con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, la Fiscalía Penal Militar designará uno de oficio, pues entienden que con ello se desconoce que la Constitución otorgó a la Defensoría del Pueblo la defensa de los derechos de las personas ante las autoridades pública (artículo 282.1).

Sobre esto, es importante tener presente que la norma demandada no se refiere al deber de proveer un defensor de oficio a quien está siendo acusado de la comisión de un delito, sino asignar un representante a las víctimas que dentro de un proceso penal no tienen lo recursos para contratar un abogado.

Ahora, con eso en mente, debe decirse que si bien la Constitución Política le confirió a la Defensoría del Pueblo la función de “orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado” (artículo 282.1 C.P.), nada obsta para que el legislador faculte a otras autoridades para desarrolla la función de defensa de los ciudadanos. Y así, por ejemplo, la Corte Constitucional declaró exequible⁽¹²⁾ la existencia de un “Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública” (Ley 1698 de 2013).

De igual forma, el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación deberá proveer un representante a las víctimas que no tengan recursos para pagar un abogado.

Por lo tanto, se concluye que está dentro de la libertad de configuración legislativa la determinación de los mecanismos y autoridades competentes para asegurar la representación judicial y el acceso a la justicia de quienes no tienen recursos económicos para sufragar los gastos que ello conlleva. Todo esto, sin desconocer el mandato constitucional que tiene la Defensoría del Pueblo referente a la protección de los derechos de los ciudadanos, que no es excluyente de que otras autoridades tengan funciones sobre la misma materia.

5. Solicitud

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional:

1. ESTARSE A LO CONCEPTUADO dentro del expediente D-10987 en relación con el cargo por violación de la reserva de ley estatutaria por parte de la Ley 1765 de 2015.

2. INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos formulados contra los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1765 de 2015, por carecer de la certeza y de la pertinencia necesarias.

3. Declarar INEXEQUIBLE el aparte normativo “así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, contenido en el artículo 2 de la Ley 1765 de 2015.

4. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “o en retiro”, contenida en el artículo 2 de la Ley 1765 de 2015, bajo el entendido de que se entienda que sólo estarán bajo el ámbito de la Justicia Penal Militar y Policial las conductas de los militares en retiro que éstos hubiesen realizadas estando en servicio activo.

5. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADO del numeral 2o del artículo 48 de la Ley 1765 de 2015, de tal forma que los magistrados, jueces y fiscales de la Justicia Penal Militar y Policial no estén bajo el control de la Unidad Administrativa de la Justicia Penal Militar y Policial.

6. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “por el Presidente de la República” de los artículos 15, 22 y 28, y “corresponde al Presidente de la República” del artículo 25 de la Ley 1765 de 2015.

7. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADO del artículo 110 de la Ley 1765 de 2015, de la misma manera en que se hizo en la Sentencia C-516 de 2007, en relación al derecho de participación de las víctimas en la celebración de preacuerdos y acuerdos.

8. Declararla EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 109, numeral 2o, de la Ley 1765 de 2015, en el mismo sentido en que se hizo en la Sentencia C-1260 de 2005.

9. Declarar INEXEQUIBILE del numeral 4o del artículo 299 de la Ley 1407 de 2010.

10. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADO del artículo 298 de la Ley 1407 de 2010, en la medida en que se incluya el deber de informar a las víctimas de la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello.

6. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de los artículos 32, 33, 34, 35, 36 y 38 de la Ley 1765 de 2015, en el entendido de que los coordinadores y funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal Militar y Policial, que ejerzan funciones de policía judicial, no podrán ser miembros de las Fuerzas Militares y deberán estar bajo la dirección de la Fiscalía Penal Militar y Policial.

7. Declarar EXEQUIBLE el numeral 5o del artículo 299 de la Ley 1407 del 2010, por el cargo analizado en este concepto.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG

NOTAS AL FINAL:

1. Aunque en los títulos de los cargos de la demanda los accionantes no incluyen el artículo 9o, sí exponen cargos contra ese artículo, razón por la cual esta vista fiscal lo incluye dentro de este acápite.

2. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México.

3. Los elementos del test son: i) Procedimiento de nombramiento de los operadores judiciales, ii) permanencia prestablecida para el cargo, estabilidad y posibilidad de permanencia, iii) garantías contra presiones externas, iv) diferencia de funciones entre autoridades judiciales y ejecutivas y v) suficiente nivel de imparcialidad, no sesgo y razonabilidad de los jueces y funcionarios judiciales.

4. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos informe sobre Colombia del 05/05/87.

5. “ARTÍCULO 7o. JUZGADOS PENALES MILITARES Y POLICIALES DE CONOCIMIENTO ESPECIALIZADO Y DE CONOCIMIENTO. Créanse los Juzgados Penales Militares y Policiales de conocimiento especializado y de conocimiento, que conocerán de los delitos a que hace referencia la presente ley. Estos, tendrán jurisdicción en todo el territorio nacional.

Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional contarán con el número de juzgados necesarios que les permita garantizar la pronta y efectiva administración de justicia, cuyos titulares serán miembros activos o retirados de la respectiva Fuerza.

PARÁGRAFO. La competencia territorial de cada despacho se definirá por acto administrativo emitido por la Dirección Ejecutiva de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial.

ARTÍCULO 8o. DE LOS JUZGADOS PENALES MILITARES Y POLICIALES DE CONOCIMIENTO ESPECIALIZADO. Los Juzgados Penales Militares y Policiales de conocimiento especializado continuarán conociendo de los delitos previstos en los artículos 20 y 171 de la Ley 1407 de 2010, pero de conformidad con la nueva asignación de competencia que aquí se prevé así:

1. Homicidio.

2. Delitos contra la protección de la información y de los datos.

3. Delitos contra la fe pública.

4. Delitos contra la administración pública, con excepción de los delitos de peculado sobre bienes de dotación, peculado culposo, abuso de autoridad, abuso de autoridad especial y omisión de apoyo.

5. Delitos contra la seguridad pública.

6. Delitos contra la seguridad de la Fuerza Pública.

7. Delitos contra la población civil.

8. Delitos contra la existencia y la seguridad del Estado.

9. Delitos que no tengan asignación especial de competencia, siempre y cuando su pena mínima sea superior a tres (3) años de prisión.

ARTÍCULO 9o. DE LOS JUZGADOS PENALES MILITARES Y POLICIALES DE CONOCIMIENTO. Los Juzgados Penales Militares y Policiales de Conocimiento, continuarán conociendo de los delitos previstos en los artículos 20 y 171 de la Ley 1407 de 2010, pero de conformidad con la nueva asignación de competencia que aquí se prevé, así:

1. Delitos contra la disciplina.

2. Delitos contra el servicio.

3. Delitos contra los intereses de la Fuerza Pública.

4. Delitos contra el honor.

5. Lesiones personales.

6. Delitos contra el patrimonio económico.

7. De los siguientes delitos contra la administración pública: delitos de peculado sobre bienes de dotación, peculado culposo, abuso de autoridad, abuso de autoridad especial y omisión de apoyo.

8. Delitos que no tengan asignación especial de competencia, siempre y cuando su pena mínima sea igual o inferior a tres (3) años de prisión”.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Postura reiterada en la Sentencia C-070 de 2009, MM.PP. Humberto Sierra Porto y Clara Elena Reales Gutiérrez.

7. Procuraduría General de la Nación, Concepto No. 6031 del 3 de diciembre de 2015, dentro del expediente D-10987.

8. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 1193<sic, 1993> M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta misma posición fue reiterada en la Sentencia C-251 de 2002 MM.PP. Eduardo Montealegre Muñoz y Clara Inés Vargas Hernández.

9. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-786 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

10. Sentencia de la Corte Constitucional C-404 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

11. Corte Constitucional, Sentencia C-594 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Cahljub.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 2015, M.P. María Victoria Calle.