CONCEPTO 20_13 DE 2020

(enero 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

REPARACION DIRECTA-Daños ocasionados por una patrulla del Ejército Nacional que dispararon contra los ocupantes de un automotor

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Falta de legitimación en la causa por activa

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de la responsabilidad, artículo 90 de la constitución política

El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Títulos de imputación

FALLA DEL SERVICIO-A título de responsabilidad subjetiva

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Daño especial

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Riesgo excepcional

CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde asumirla es decir probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar

Es claro entonces, que por regla general, la carga probatoria recae sobre la parte que desea que sean tenidos como ciertos por el juez, los hechos en los que funda su actuación, y que de no hacerlo, se expone a que la decisión que tome el fallador le sea adversa; de ahí que se deberían tener como infundados los argumentos esbozados por la parte apelante, frente a la orfandad probatoria que presentan, pues lo cierto es que dentro del escrito de apelación no se encuentra justificación alguna del por qué no se aportaron en su debido momento los registros civiles de nacimiento y de defunción del señor …, ocurriendo lo mismo con algún documento que sirviera para establecer las posibles lesiones y el grado de afectación que produjeron las heridas sufridas por el señor …. Al respecto debe recordarse que dentro del procedimiento contencioso administrativo, se han previsto varias etapas dentro de las cuales las partes pueden aportar pruebas al proceso, a fin de que éstas sean valoradas al momento de proferir el fallo, esto es, desde la presentación de la demanda, hasta el vencimiento del término de fijación en lista, e incluso adicionar o reformar la demanda, hasta antes de abrirse la etapa probatoria, pues en el auto que abre a pruebas, se procede a decretar y practicar conjuntamente las pedidas por las partes, así como también, las aportadas por éstas se tendrán como tales, siempre y cuando reúnan los requisitos legales para alcanzar tal condición.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO-Elementos configurativos

DAÑO ANTIJURIDICO-Concepto

Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo.

IMPUTACION DEL DAÑO-Definición

Finalmente, en cuanto a la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Inadmisión y rechazo de la demanda

El auto por el cual el Tribunal inadmitió la demanda y le concedió a la parte actora 5 días para subsanar fue proferido el día 17 de enero de 2013 y notificado por estado el día 21 del mismo mes y año, término que como ya se demostró se venció en silencio, dando lugar a que el a quo dictara el auto del 17 de febrero de 2013 por medio del cual se rechazó la demanda respecto de las personas que no allegaron poder para demandar dentro del término establecido para tal fin, admitiéndose únicamente la demanda presentada por las señoras …

CORRECCION DE LA DEMANDA-Preclusión del término

Como es bien sabido, las etapas procesales son progresivas y al mismo tiempo preclusivas, dado que en la medida en que avanza el trámite procesal se van surtiendo una serie de etapas, cada una de las cuales va feneciendo para dar paso a la etapa siguiente y así sucesivamente, sin que sea posible retrotraer la actuación a una etapa anterior, salvo en los casos en que el trámite esté viciado de nulidad, en donde según sea el caso, se anula en todo o en parte lo actuado hasta el momento en que se presentó el yerro que se pretende corregir.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C.

Doctor

XXXXX

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.:	Concepto 20-013
Reparación Directa
Expediente:	180012331000-2012-00102-01 (64.733)
Demandantes:	XXXXX y otros
Demandados:	La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Honorable señor Consejero:

El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió parcialmente a las súplicas de los demandantes, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

En ejercicio de la acción de reparación directa, los señores XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, solicitaron al Tribunal Administrativo del Caquetá declarar administrativamente responsable a LA NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, de la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron ocasionados como consecuencia del ataque con disparos de armas de fuego del que fueron objeto, por parte de una patrulla del Ejército Nacional, en momentos en que se desplazaban en un vehículo automotor, lesionando a varios de los ocupantes, entre ellos el señor XXXXX y provocándole la muerte al señor XXXXX en hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2011, a la altura de la vereda El Rosal en jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá).

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago de perjuicios morales y materiales en favor de los accionantes.

2. La Contestación

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de los demandantes, argumentando que del acervo probatorio aportado no era posible establecer la existencia de una falla en el servicio atribuible a la entidad

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios causados al señor XXXXX, con ocasión de los hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2011. Al respecto, el a quo manifestó lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los hechos ocurridos al señor XXXXX, de quien se dice, es hermano de las señoras XXXXX y XXXXX –a quienes hará referencia este pronunciamiento por haberse admitido la demanda únicamente respecto de ellas-.

(…)

Del material probatorio hasta aquí relacionado, puede tenerse entonces por comprobado, no solo que el 9 de mayo de 2011 el señor XXXXX resultó herido en la cabeza cuando –encontrándose en compañía de otras personas- fue atacado por miembros del Ejército Nacional, sino que además se encuentra demostrada la causalidad del daño con una acción desproporcionada de miembros del Ejército Nacional, quienes -se itera, de acuerdo a lo constatado- reconocieron –como se indicó, por ejemplo, en la Revista Semana en edición del 10 de mayo de 2011- haber atentado contra la integridad de los actores, convencidos de que se trataba de miembros de la guerrilla de las FARC.

(…)

Ahora, en punto de las advertencias que -a juicio de esta Sala- debieron realizar los miembros del Ejército Nacional antes de abrir fuego, ha señalado el Consejo de Estado que: “(…) aún en el evento de comprobarse que los tripulantes desatendieron las ordenes de alto y las detonaciones de advertencia de los militares, ésta sola circunstancia no exonera de responsabilidad a la entidad demandada (…)”.

Así mismo, no pasa por alto este Tribunal que conforme al material fotográfico aportado por la parte demandante –y que no fue tachado de falso o sospechoso por la parte demandada-, se evidencia una multiplicidad de disparos en la camioneta en la que se desplazaban los actores –que le ocasionaron heridas en la cabeza al señor XXXXX-, corroborándose también un uso desmedido de la fuerza por parte de los militares, quienes, como se dijo, reconocieron que se trató de un error militar. (…)”. (negrilla y subrayado son del original)

4. La apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de los demandantes la apeló con miras a que ésta sea revocada, afirmando que “en lo que tiene que ver con los poderes obrantes en el proceso y la forma de acreditar la calidad de herederos, se cumplió a entera satisfacción”, de igual forma, manifiesta que en los momentos en que surgió la inadmisión de la demanda se presentó a nivel regional un paro de transportadores y que por ello dichos documentos no pudieron llegar oportunamente al proceso, esto ocurrió según su relato no por motivos personales, sino por fuerza externa a su propia voluntad.

Sostiene además que las diligencias de conciliación prejudicial “son esenciales y fundamentales para reiterar la legitimidad para actuar y el reconocimiento de todos los que en su momento y a su nombre se inició este proceso y así estamos demandando de la segunda instancia, para que se subsane esta situación y por formalismos y contrariando la ocurrencia de hechos externos al proceso y hechos ajeno a la voluntad de mis procurados, no sean objeto de un reconocimiento como el pago indemnizatorio que se está predicando y de la cual (sic), sin lugar a dudas fueron víctimas.”

Manifiesta también su desacuerdo con la tasación de perjuicios morales hecha por el Tribunal y para ello adjunta una tabla de liquidación de perjuicios morales para reparación del daño moral en caso de muerte.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿De acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso, es posible concluir que todos los demandantes se encuentran debidamente legitimados por activa en el presente asunto?

¿Hay lugar a un incremento en la liquidación de perjuicios morales, o por el contrario, ésta se encuentra ajustada a derecho?

2. ANÁLISIS JURÍDICO

El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación.

Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo.

Finalmente, en cuanto a la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, a partir de lo cual se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto.

3. CASO CONCRETO

En el presente asunto, los demandantes pretenden el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios de índole moral y material que les fueron ocasionados con ocasión del ataque con disparos de arma de fuego ocasionado por efectivos del Ejército Nacional, agresión injustificada en la que resultaron heridos entre otros el señor XXXXX y en la que falleció el señor XXXXX, en hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2011, en la vereda El Rosal en jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá).

Previo a entrar a resolver los problemas jurídicos planteados, sea lo primero acotar que no se entrará a debatir el tema de la existencia de responsabilidad de la entidad accionada, comoquiera que este hecho fue ya dilucidado por el a quo, después de lo cual el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no apeló la decisión de primera instancia, sumado a que dicho tópico no es tampoco un tema materia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, por lo que resulta improcedente ahondar en dicho aspecto.

¿De acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso, es posible concluir si todos los demandantes se encuentran debidamente legitimados por activa en el presente asunto?

El primer problema que se plantea en el recurso de apelación gira en torno a establecer, si en efecto se configuró una ausencia de poder respecto de algunos de los demandantes, o si bien los poderes fueron aportados en debida forma al expediente, caso en el cual, habría lugar a reconocer indemnización de perjuicios en su favor.

En su escrito de alzada el apoderado de la parte demandante afirma que “en lo que tiene que ver con los poderes obrantes en el proceso y la forma de acreditar la calidad de herederos, se cumplió a entera satisfacción”, aduciendo como justificación por no haberlos aportado dentro del término concedido para tal fin, el hecho de que en esos días se presentó a nivel regional un paro de transportadores y por ello, dichos documentos no pudieron llegar oportunamente al proceso, afirmando que ello no obedeció a motivos personales, sino a una fuerza externa a su propia voluntad. Así mismo, afirmó que los documentos aportados en la conciliación prejudicial sirven para demostrar la legitimidad para actuar.

Teniendo en cuenta lo anterior, luego de revisar detenidamente los documentos aportados junto con la presente demanda de reparación directa, tenemos que es completamente cierto que al momento de presentación del escrito demandatorio no se aportaron los poderes para demandar de los señores XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX y que en su lugar, solamente se allegaron los poderes que los precitados señores le confirieron al doctor XXXXX con destino al señor Procurador Judicial de Florencia - Caquetá para que adelantara el trámite de conciliación prejudicial (folios 9 y 10 cuaderno principal No.1).

La anterior falencia fue advertida por el Tribunal Administrativo del Caquetá y puesta en conocimiento de la parte demandante mediante auto del 17 de enero de 2013 -notificado por estado el día 21 del mismo mes y año-, en el que se puso de presente la ausencia de los poderes arriba mencionados, destacando además el hecho de que solamente obraba poder para demandar de las señoras XXXXX y XXXXX, por lo que en consecuencia se procedió a inadmitir la demanda, otorgándole un término de 5 días a la parte actora para que subsanara, so pena de rechazo.

A folio 234 del c. principal No. 2 obra constancia secretarial de fecha 5 de febrero de 2013, en la que se le informa al Magistrado Sustanciador, lo siguiente:

“El 28 de enero de 2013 a las 6:00 p.m. venció el término de cinco (5) días de que disponía la parte demandante para subsanar la demanda, el término transcurrió en silencio.” (negrillas no son del original)

Posteriormente, por auto de febrero 15 de 2013 el Tribunal Administrativo del Caquetá, rechazó la demanda presentada por XXXXX, BERTHA MARÍA CERQUERA DE FAJARDO, XXXXX y CARMEN FAJARDO MOSQUERA, admitiendo únicamente la demanda de reparación directa incoada por XXXXX y XXXXX, toda vez que de estas últimas dos personas sí se habían aportado los correspondientes poderes para demandar.

El día 11 de marzo de 2013, el apoderado de los demandantes presenta un escrito solicitando la “reposición del término” en el que se ordenaba hacer unas correcciones a la demanda, afirmando en primer lugar que los poderes solicitados “se debieron haber extraviado del proceso, pues se aportaron con la demanda”, acto seguido, dentro del mismo documento el profesional del derecho procedió a hacer un relato de las causas que le impidieron notificarse en tiempo del auto inadmisorio de la demanda, aduciendo que el conocimiento del proceso estaba en cabeza de una Magistrada y que luego la reemplazaron por otro Magistrado, que al Tribunal lo trasladaron de edificio, que las colaboradoras de la secretaría nunca encontraron nada porque el proceso lo tenían en estudio, y que después vino el paro de transporte y no se podía salir hacia el Caquetá.

Casi un mes después, el día 9 de abril de 2013 el apoderado de la parte actora presenta un nuevo escrito en que “recurre” en adición de la demanda, en el cual sostiene que los poderes otorgados por el señor XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX dentro del trámite de conciliación prejudicial obran dentro del todo de la demanda ya que la conciliación es requisito de la demanda de reparación directa, justificando la ausencia de los poderes para demandar manifestando que “involuntariamente se pensó que estos poderes cubrían la necesidad procesal”. Junto con este memorial, el señor apoderado aportó los poderes conferidos por personas arriba mencionadas para incoar acción de reparación directa, solicitando que as fueran tenidos en cuenta para reconocerlos como sus poderdantes.

Mediante auto del 16 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo del Caquetá negó el recurso interpuesto por extemporáneo, decisión que fue apelada por el apoderado de la parte demandante, el cual también fue denegado mediante proveído del 7 de febrero de 2014, al encontrar el Tribunal que tal recurso era improcedente.

También fueron negados por improcedentes los recursos presentados por el apoderado de los demandantes, mediante memoriales radicados el 30 de marzo de 2016, 21 de julio de 2016, 11 de noviembre de 2016, 16 de noviembre de 2016, 1 de mayo de 2017 y 7 de septiembre de 2017.

Luego de este breve repaso de lo ocurrido durante el trámite del proceso, se puede apreciar sin asomo de duda que al momento de presentar la demanda de reparación directa junto con sus respectivos anexos, no se aportaron los poderes para demandar en acción de reparación directa por parte de los señores XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, pues solamente se hallaban los poderes que estas personas confirieron en su momento para adelantar el trámite de conciliación prejudicial.

Así las cosas, contrario a lo argumentado por el apoderado de la parte actora, los poderes otorgados para conciliar no suplen la necesidad de otorgar poder específico para presentar demanda -en este caso- de reparación directa, pues quien pretende ejercer el derecho de acción debe acompañar un documento idóneo con que se acredite la calidad en la que se acude al proceso, tal como se estipulaba en el artículo 139 del C.C.A. entonces vigente:

“ARTICULO 139. LA DEMANDA Y SUS ANEXOS. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder.

(…)

 Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. (…)” (negrillas no son del original)

El incumplimiento de los requisitos citados en la norma que precede -como lo es no aportar el respectivo poder para demandar- da lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 143 op. cit. así:

“(…) ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. (…)”

El auto por el cual el Tribunal inadmitió la demanda y le concedió a la parte actora 5 días para subsanar fue proferido el día 17 de enero de 2013 y notificado por estado el día 21 del mismo mes y año, término que como ya se demostró se venció en silencio, dando lugar a que el a quo dictara el auto del 17 de febrero de 2013 por medio del cual se rechazó la demanda respecto de las personas que no allegaron poder para demandar dentro del término establecido para tal fin, admitiéndose únicamente la demanda presentada por las señoras XXXXX y XXXXX.

Sin perjuicio de lo anterior, nótese que sólo hasta el día 11 de marzo de 2013 -esto es casi dos meses después de dictarse el auto inadmisorio de la demanda-, el apoderado de los demandantes procedió pronunciarse sobre la inadmisión, presentando una serie de argumentos tendientes a justificar el por qué dejó vencer el término de subsanación sin pronunciarse oportunamente, explicaciones que no resultaban satisfactorias para retrotraer la actuación y otorgar un nuevo término para subsanar como lo pretendía el hoy apelante, pues todas ellas en conjunto no presentan una situación insalvable que tenga la entidad suficiente para liberar a la parte demandante de su obligación de estar atenta al curso que tomaba su proceso, pues quien ejerce el derecho de acción es quien se supone está interesado en el avance procesal.

Tampoco puede pasarse por alto la manifestación hecha por el señor apoderado en su escrito de “adición” de la demanda presentado el día 9 de abril de 2013, haciendo referencia a los poderes conferidos exclusivamente para el trámite de la conciliación prejudicial, argumentando que “involuntariamente se pensó que estos poderes cubrían la necesidad procesal”.

Como es bien sabido, las etapas procesales son progresivas y al mismo tiempo preclusivas, dado que en la medida en que avanza el trámite procesal se van surtiendo una serie de etapas, cada una de las cuales va feneciendo para dar paso a la etapa siguiente y así sucesivamente, sin que sea posible retrotraer la actuación a una etapa anterior, salvo en los casos en que el trámite esté viciado de nulidad, en donde según sea el caso, se anula en todo o en parte lo actuado hasta el momento en que se presentó el yerro que se pretende corregir.

Sin embargo, en el asunto que nos ocupa tampoco se observa la configuración de una causal de nulidad que anule todo lo actuado desde el auto inadmisorio de la demanda, por lo que la actuación procesal habrá de permanecer incólume, de allí que en criterio de esta agencia del Ministerio Público le asiste razón al Tribunal Administrativo del Caquetá cuando tuvo como no subsanada en tiempo la demanda, lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 139 del C.C.A. indefectiblemente obligaba al rechazo de la acción respecto de quienes no allegaron en la oportunidad procesal pertinente los correspondientes poderes para demandar, lo que imposibilitó proferir condena alguna en favor de los señores XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, razón por la cual se solicita a la H. Sala la confirmación del fallo apelado, en lo que a este aspecto se refiere.

¿Hay lugar a un incremento en la liquidación de perjuicios morales, o por el contrario, ésta se encuentra ajustada a derecho?

Teniendo claro que el Tribunal solamente se podía pronunciar respecto de las pretensiones de las señoras XXXXX y XXXXX, al revisar el escrito de demanda, así como también las pruebas allegadas al expediente se tiene que las precitadas señoras son hermanas del señor XXXXX, siendo necesario aclarar que ellas no fueron víctimas directas del ataque ocurrido el día 9 de mayo de 2011, sino que simplemente vendrían a reclamar por la afectación que sufrieron a consecuencia de las lesiones que sufrió su hermano XXXX y por el fallecimiento del señor XXXXX.

En su escrito de apelación, el apoderado de los demandantes reclama por el hecho de que los perjuicios se tasen bajo la óptica de la indemnización de perjuicios morales por muerte y no por lesiones, a lo que es preciso acotar que en la demanda se reclama entre otras cosas, por la muerte del señor XXXXX, sin embargo dentro del expediente no se encuentra su registro civil de nacimiento, por lo que no está demostrado el parentesco que él tenía con las demandantes, ni tampoco su registro de defunción y protocolo de necropsia o acta de levantamiento de cadáver, por lo que no se demostró la existencia del daño mismo, razón por la cual no es posible que se reconociera ninguna indemnización de perjuicios por este motivo, como quiera que ante la carencia de elementos de prueba que demuestren el parentesco existente entre los demandantes y el extinto señor XXXXX, no es posible legitimar a los primeros en el proceso, y mucho menos sería dable inferir el grado de afectación moral que el deceso del referido señor les pudiese haber ocasionado.

Ahora bien, respecto del señor XXXXX, mediante pruebas testimoniales se pudo establecer que el mismo resultó herido en la cabeza por los disparos efectuados por miembros de una patrulla del Ejército Nacional en hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2011; no obstante lo anterior, a fin de determinar el tipo de lesiones y posibles secuelas que sufrió el señor XXXXX se echa de menos su historia clínica, o en su defecto algún dictamen médico legal que permitiese evaluar el grado de afectación que le produjeron las heridas que sufrió, para así proceder a tasar el perjuicio moral a reconocer a sus hermanas GLADYS y BERTHA.

Al respecto, bien vale la pena destacar lo reglado en los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso, normas en las cuales se estableció, lo siguiente:

“(…) TITULO XXI. DE LA PRUEBA DE OBLIGACIONES.

Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. (…)”^[1](Negrillas fuera de texto)

“(…) Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”^[2] (Negrillas fuera de texto)

Dentro de la evolución jurisprudencial colombiana, se ha contemplado el tema de la distribución de las cargas probatorias y, teniendo en cuenta que el Código Contencioso Administrativo entonces vigente^[3], por expreso mandato de su artículo 168, remite al ámbito del procedimiento civil el manejo de la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlos, así como también los criterios de valoración, es dable traer a colación uno de tantos pronunciamientos en los que la Corte Constitucional, ha abordado el tema de la carga de la prueba, así:

“(…) Dentro de las cargas procesales fijadas por ley a las partes se encuentra la institución de la carga de la prueba. Esta incumbe a quien tiene interés en los efectos jurídicos de las normas que regulan los supuestos de hecho afirmados o negados (CPC art. 177). La finalidad última de la actividad probatoria es lograr que el juez se forme una convicción sobre los hechos, por lo que el deber de aportar regular y oportunamente las pruebas al proceso, está en cabeza de la parte interesada en obtener una decisión favorable.

Las cargas procesales no implican una sanción para la persona que las soporta. Los efectos de su incumplimiento acarrean riesgos que pueden concretarse en una decisión adversa. En esto le asiste razón al apoderado del Ministerio de Justicia, quien no ve una vulneración del derecho de defensa en la imposición de ciertas obligaciones o cargas a las partes, máxime si las consecuencias de la inactividad del interesado obedecen a su propia omisión.

Las reglas del "onus probandi" o carga de la prueba

4.. Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori", al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor", el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, "actore non probante, reus absolvitur", según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción. (…)”^[4] (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Es claro entonces, que por regla general, la carga probatoria recae sobre la parte que desea que sean tenidos como ciertos por el juez, los hechos en los que funda su actuación, y que de no hacerlo, se expone a que la decisión que tome el fallador le sea adversa; de ahí que se deberían tener como infundados los argumentos esbozados por la parte apelante, frente a la orfandad probatoria que presentan, pues lo cierto es que dentro del escrito de apelación no se encuentra justificación alguna del por qué no se aportaron en su debido momento los registros civiles de nacimiento y de defunción del señor XXXXX, ocurriendo lo mismo con algún documento que sirviera para establecer las posibles lesiones y el grado de afectación que produjeron las heridas sufridas por el señor XXXXX. Al respecto debe recordarse que dentro del procedimiento contencioso administrativo, se han previsto varias etapas dentro de las cuales las partes pueden aportar pruebas al proceso, a fin de que éstas sean valoradas al momento de proferir el fallo, esto es, desde la presentación de la demanda, hasta el vencimiento del término de fijación en lista, e incluso adicionar o reformar la demanda, hasta antes de abrirse la etapa probatoria, pues en el auto que abre a pruebas, se procede a decretar y practicar conjuntamente las pedidas por las partes, así como también, las aportadas por éstas se tendrán como tales, siempre y cuando reúnan los requisitos legales para alcanzar tal condición.

En esta línea, si la decisión de segunda instancia fuere adversa a las pretensiones de la parte actora, esto obedecería exclusivamente a una clara inactividad probatoria de su parte, pues se abstuvo de aportar dentro de las oportunidades procesales establecidas en la ley todas aquellas pruebas con las que pretendía demostrar el parentesco de los aquí demandantes, así como el tipo de lesión y de secuelas que pudieron ocasionársele al señor XXXXX, siendo ésta la razón por la que el tribunal optó por reconocer a las demandantes una indemnización por el monto mínimo, esto es, por haber sufrido lesiones con una afectación inferior al 10%. Todo lo anterior, conduce inequívocamente a que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá deba ser CONFIRMADA, y así lo solicita esta agencia del Ministerio Público de la Honorable Sala, en el correspondiente fallo de segunda instancia.

CONCEPTO

De las pruebas obrantes en el caso bajo estudio y las anteriores consideraciones, es suficiente para afirmar que en el presente caso no se aportaron dentro de la debida oportunidad procesal los poderes para demandar de los señores XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, lo que les excluyó de obtener algún reconocimiento indemnizatorio por los hechos materia de demanda.

Tampoco se acreditó el parentesco de los accionantes con el señor XXXXX, así como también la parte actora fracasó en demostrar la existencia de daño pues no aportó prueba de su deceso.

Por último, la actora omitió demostrar el tipo de lesiones y las secuelas o grado de afectación que las mismas generaron, a consecuencia de las heridas que sufrió el señor XXXXX en hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2011 en jurisdicción del municipio San Vicente del Caguán.

En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado.

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Código Civil Colombiano, artículo 1757

2. Código de Procedimiento Civil Colombiano, artículo 177

3. C.C.A. Título XXI, Artículo 168. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.  

4. Corte constitucional- Sentencia C-070 de 1993- Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz