CONCEPTO 18_146 DE 2018

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE GRUPO-Por presunta vulneración de derechos colectivos por parte del municipio de Pinchote

ACCIÓN DE GRUPO-Requisitos para su procedencia según regulación legal

ACCIÓN DE GRUPO-Se debe diferenciar entre daños colectivos y daños individuales según jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Para indemnizar a damnificados de segunda ola invernal según regulación legal

MUNICIPIO-Omitió cumplir trámite administrativo dispuesto por ley para que población accediera a indemnizaciones

Las pruebas aportadas permiten inferir que en el municipio de Pinchote existió población damnificada con la segunda ola invernal, sin embargo, a pesar de que la entidad territorial manifiesta haber censado a la población, de los documentos aportados por la UNGRD a la presente acción popular se infiere que dicha información no le fue remitida. Así las cosas, es inevitable concluir que sí existe una omisión por parte del municipio de Pinchote en cumplir el trámite administrativo dispuesto por la ley y las Resoluciones 074 de 2011, 002 de 2012 y 840 de 2014 que permiten a la población acceder a las indemnizaciones previstas para superar los daños ocasionados con el fenómeno de la Niña.

PRUEBAS-Deben demostrar el perjuicio propio y particular/PRUEBAS-Se deben aportar las que determinen que demandantes cumplen con requisitos para ser censados.

En este escenario se puede concluir que no existen las pruebas que brinden certeza y claridad de la calidad de damnificados de los accionantes a efectos de ser censados, de tal manera que fuera posible identificarlos como pertenecientes al grupo que debe ser indemnizado. En este sentido se recuerda que la carga probatoria del grupo demandante exige mucho más que la simple acreditación de la vulneración colectiva, pues debe probarse el perjuicio propio y particular que, aunque en este caso no se trata de establecer una cuantificación particular, si requiere de aportar las pruebas que permitan determinar con absoluta claridad que las personas demandantes cumplen con los requisitos establecidos en los actos administrativos para poder ser censados y, por consiguiente, continuar el trámite administrativo que les permita ser indemnizados.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-146

Acción: Acción de Grupo

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00620-01 AG

Actor: María del Tránsito Cárdenas Arciniegas, Mario Ardila y otros

Demandado: Municipio de Pinchote (Santander)

Honorable Señora Consejera,

Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia, para cuyo efecto se expone:

ANTECEDENTES

La Demanda

Los demandantes María del Tránsito Cárdenas Arciniegas, Mario Ardila y otros, en razón de la ola invernal ocurrida para el mes de septiembre de 2011, presentaron el 9 de junio de 2016 acción de grupo contra, Municipio de Pinchote con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la cuantía que corresponda por concepto de indemnización, el interés civil y la indexación de las sumas a reconocer.

Contestación del Municipio de Pinchote

Negó los hechos de la acción de grupo y propuso las siguientes excepciones: habérsele otorgado a la demanda el trámite de un proceso que no corresponde, e inexistencia del daño. En su escrito hizo claridad en que la Nación destinó una gran cantidad de recursos para las personas más vulnerables, debiendo los Municipios determinar quiénes eran los destinatarios de tal ayuda, sin que ésta tenga que hacerse extensiva a todas las personas que hubieren sufrido algún daño.

Sentencia de primera instancia

Mediante providencia del 9 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.

El Tribunal en consideración del principio de solidaridad frente a las víctimas de desastres naturales determinó que las características del derecho a recibir ayuda humanitaria o apoyo económico estatal con ocasión de desastres naturales constituyen parte de la política pública orientada por los fines del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo y Desastres. De otro lado, manifestó que existe una obligación de no abusar de las subvenciones que se lleguen a establecer, a fin de que estas sean disfrutadas por quienes realmente las necesitan.

Señaló que de conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones No 074 de 2011, 002 de 2012 y 0840 de 2014, así como varias sentencias de tutela por parte de la Corte Constitucional (T-648 de 2013, T-198 de 2014 y T-125 de 2015) se reguló la ayuda humanitaria así: se pagaría hasta la suma de $1'500.000 a las personas cabezas de hogar durante el período del 1º de septiembre hasta el 10 de diciembre de 2011, a quienes cumplan los siguientes requisitos: i) ser damnificado directo y haber sufrido un daño en el inmueble y bienes muebles del interior del mismo como consecuencia de los eventos meteorológicos de la segunda temporada de lluvias del 2011; ii) estar inscrito en las planillas de apoyo económico avaladas por el CLOPAD Y CREPAD y, iii) tener cédula con holograma.

La queja de los demandantes se concretó a reclamar del Municipio de Pinchote por el hecho de no haber enviado las planillas requeridas por autoridades nacionales, evento que configuraría una falla del servicio, pues estaban obligados a hacerlo. Al respecto encontró que en efecto, se aumentó el índice de pluviosidad en el Municipio de Pinchote para septiembre de 2011. Sin embargo, no fue probado que las personas que presentan la acción se acreditaron como perjudicados del daño alegado.

Se agregó que sin duda la pérdida de cultivos es una situación que altera las condiciones de vida, no obstante se entiende que quien asume dicho evento no está una situación de indefensión, comparable a la de aquél que se ve afectado inclusive en los enseres del hogar, situación que constituye diferencia que precisamente establece la Resolución No 074 de 2011. Adicionalmente, de las pruebas que oficiosamente se recopilaron se indicó que no reposa información relativa a la entidad territorial demandada como afectada por la ola invernal (fenómeno de la Niña).

Apelación de Maria del Tránsito Arciniegas y otros

Su inconformidad con la decisión de primera instancia se circunscribe a que: 1) Sí existen pruebas de que se presentaron daños a los bienes inmuebles y cultivos de los demandantes, puesto que el Municipio aceptó en respuesta a un derecho de petición elevado por la apoderada de los demandantes que dicha entidad territorial había sido afectada por las lluvias y que varias familias habían sido damnificadas, además de haber sido identificadas y, 2) Indicó que a folio 10 del expediente obra el censo de los damnificados, censo que no fue enviado a la entidad competente, omisión en la que incurrió la alcaldía de Pinchote y que de conformidad con las resoluciones No. 074 de 2011 y 002 del 2 de enero de 2012 era necesaria para repartir las ayudas. Afirmó que no hubo gestión del CLOPAD por parte del municipio.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

¿Se encuentra acreditado que el Municipio de Pinchote vulneró los derechos colectivos cuya protección invocaron los accionantes en la acción de grupo incoada?

Análisis jurídico

A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) la acción de grupo y, ii) el procedimiento administrativo establecido para indemnizar a los damnificados de la segunda ola invernal.

i) De la acción de grupo y su procedencia

El constituyente de 1991 definió las acciones de grupo y sus elementos en textos constitucionales específicos. En el artículo 88, inciso segundo se ordena a la ley regular “las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las acciones particulares” y en el artículo 89 se establece que fuera de las acciones directamente diseñadas por la carta “la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas”.

De conformidad con la Ley 472 de 1998, en sus artículos 3o y 46 se definieron las acciones de grupo o clase como aquellas establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas. Procede cuando la causa generadora del daño, sea un hecho, omisión, operación administrativa, o un acto administrativo, razón por la cual su legalidad puede ser analizada en esa acción, con el fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados.

La acción de grupo es procedente de conformidad con la Ley 472 de 1998 cuando se cumplen los siguientes requisitos:

1. Que el grupo de afectados esté integrado por veinte (20) personas como mínimo (artículo 46). Al respecto debe precisarse que actualmente para el adelantamiento de una acción de grupo, no es necesario conformar dicho número, pues según lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, basta con que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado;

2. Que esas personas reúnan “condiciones uniformes respecto de una misma causa” generadora de “perjuicios individuales” (artículo 46);

3. Que cada uno de los miembros del grupo haya sufrido un perjuicio individual (artículo 48);

4. Que la acción se ejerza únicamente con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados (artículo 46); y,

5. Que la acción sea ejercida por conducto de abogado (artículo 49).

Debe hacerse la distinción entre los daños colectivos y los daños individuales que de aquéllos se desprenden. Al respecto ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que "debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, 'intereses privados', la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo (…), sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares. De manera que si bien resulta legalmente posible que a través de la acción de grupo se pretenda la indemnización de perjuicios que tengan como fuente la afectación o vulneración de derechos o intereses colectivos, dicha circunstancia no tiene la virtud de modificar la naturaleza de la acción de grupo, pues ésta, en todo caso, por definición legal seguirá siendo eminentemente indemnizatoria de perjuicios individuales. (…) Debe tener en cuenta que la acreditación de los perjuicios individuales cuya indemnización se pretende, debe hacerse de manera particular y concreta, pues tampoco tiene cabida su valoración en abstracto.⁽¹⁾”

De otra parte, el daño debe reunir las siguientes características: que sea particular, es decir que se pruebe que la persona por la cual se pide indemnización acredite el menoscabo; que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable; que no se tenga el deber de soportarlo y que corresponda a una situación jurídicamente protegida. Desde esta perspectiva es necesario entonces y por determinación legal alegar y probar el daño individual de cada uno de los miembros del grupo demandante y de quienes se integraron posteriormente, teniendo en cuenta “las circunstancias propias de cada caso”, como lo exige el artículo 65 literal a) de la Ley 472 de 1998, para que el juez pueda establecer, si hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado o de los demandados⁽²⁾.

ii) El procedimiento administrativo establecido para indemnizar a los damnificados de la segunda ola invernal.

El Decreto 4579 de 2010 declaró la situación de desastre natural en todo el territorio nacional, con ocasión del fenómeno de la Niña, el cual alteró el clima nacional desde el mes de junio de 2010. Señaló el artículo 5º que se entenderán como personas damnificadas o afectadas por el desastre aquellas que se encuentren registradas en los censos elaborados por los Comités Locales de los municipios afectados, con el aval del respectivo Comité Regional y de una entidad operativa del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres.

Los Comités Regionales y Locales para la Prevención y Atención de Desastres CREPAD y CLOPAD, en cabeza del alcalde serán los encargados de diligenciar las planillas de apoyo económico de acuerdo con las indicaciones dadas por la Unidad Nacional para la Prevención y Atención de Desastres UNGRD. Estas planillas serán el sustento único para que la UNGRD autorice el pago de las indemnizaciones. Además, deben estar firmadas por el CLOPAD y refrendadas por el acta del comité y con el aval del CREPAD. La UNGRD no tiene la facultad de incluir o de excluir algún registro⁽³⁾.

La indemnización se pagaría a cada damnificado que hubiese sido afectado por los eventos meteorológicos comprendidos entre el 1o de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, y que se encontrare en las planillas de apoyo económico diligenciadas por los CLOPAD. La indemnización asciende a $1'500.000⁽⁴⁾.

Atendiendo lo dispuesto en la Resolución No. 02 de 2012⁽⁵⁾ las planillas diligenciadas debían sean enviadas a la UNGRD, a más tardar el 30 de enero de 2012. “La no inclusión de afectados en la planilla en la fecha señalada, es responsabilidad del CLOPAD en cabeza del respectivo alcalde y, por lo tanto, la UNGRD no responderá por el apoyo económico correspondiente⁽⁶⁾”

Lo anterior, evidencia que el procedimiento para entregar el apoyo económico anunciado por el Gobierno Nacional con ocasión de la segunda ola invernal se encuentra regulado en la Resolución No. 074 de 2011 y la Resolución No. 02 de 2012. Actos que regulan un procedimiento administrativo del que es responsable la entidad territorial a través de los órganos competentes.

Ahora bien, la sentencia de T-648 del 11 de septiembre de 2013 profirió una serie de órdenes inter comunis, en razón de la compleja e insostenible situación que se presentó con el trámite administrativo contemplado en la Resolución No. 074 de 2011. Dichas órdenes se hicieron extensivas a todas las personas comprendidas por la definición de damnificado directo⁽⁷⁾ contenido en dicho acto administrativo.

Es así como se ordenó que en el término de un mes contado a partir de la notificación de la sentencia, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y Desastres- UNGRD debía coordinar con los Municipios, con los CLOPAD y los CREPAD de los municipios que no hayan enviado el reporte la presentación de la información y justificación ante la Procuraduría General de la Nación de dicha situación y el señalamiento del término que considerara necesario para rehacer el proceso administrativo establecido en la Resolución No. 074 de 2011 y en la Circular del 16 de diciembre de 2011, término que no podía exceder de 6 meses (Énfasis añadido).

A efectos de verificar la información que sí fue enviada a tiempo, pero cuyo contenido no consignaba la totalidad de damnificados se estableció el término de un mes contado a partir de la notificación de la sentencia con el fin de que se informara y justificara ante la Procuraduría General de la Nación el término que se considerara necesario para rehacer el proceso administrativo establecido en la Resolución No. 074 de 2011 y en la Circular del 16 de diciembre de 2011, el cual tampoco podía exceder de 6 meses.

Con el fin de dar cumplimiento a lo señalado en la sentencia T-648 de 2013, la UNGRD a través de la Resolución No. 840 de 2014 estableció un procedimiento para rehacer el proceso administrativo con aquellos municipios que no hubieren enviado el reporte de las planillas o lo hayan enviado extemporáneamente. Se especificó en el artículo 5º la documentación que debe allegarse⁽⁸⁾, así como la identificación de los damnificados.  

De las pruebas allegadas

Se encuentra probado en el proceso lo siguiente:  

Se desprende de la respuesta dada por el Municipio de Pinchote al derecho de petición⁽⁹⁾ del 4 de junio de 2014, presentado por Aura Raquel Moreno Cortes⁽¹⁰⁾, que:  

1) El Municipio de Pinchote fue afectado por las lluvias del segundo semestre de 2011 (Ola Invernal de 2011).  

2) Que la Alcaldía del Municipio de Pinchote cuenta con los registros en los que se hallan inscritos los damnificados de la Ola Invernal de la zona rural del Municipio.

3) Que las familias afectadas perdieron cultivos como café y maíz.

De la respuesta remitida el 12 de marzo de 2014 por parte de la Unidad Nacional para la Gestión y Riesgo de Desastres a la Doctora Aura Raquel Moreno Cortes se puede concluir que los municipios de Santander que reportaron la información de los censos de los damnificados de la segunda ola Invernal y cumplieron las condiciones señaladas en la Resolución No. 074 de 2011 y 002 de 2012 fueron: Bucaramanga, Floridablanca, Galán, Girón, Puente Nacional, Puerto Wilches, Rionegro y Sabana de Torres⁽¹¹⁾.

Se puede concluir de la documental que obra a folio 40 del expediente que varios municipios de los departamentos de Bolívar, Cesar, Sucre, Magdalena, Risaralda, rehicieron el proceso administrativo contemplado en la Resolución No. 840 del 8 de agosto de 2014, en relación con la identificación y envío de las listas de los damnificados de la ola invernal de 2011⁽¹²⁾.

Caso concreto

En consideración a lo expuesto se encuentra que el perjuicio que se reclama con la presente acción popular es el incumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones No. 074 de 2011, No. 002 de 2012 y No. 840 de 2014, en cuanto a que al municipio de Pinchote le correspondía en conjunto con los CLOPAD Y CREPAD, censar a la población damnificada por la segunda ola invernal y remitir dicha información a la UNGRD, para así poder indemnizar a los damnificados con el pago previsto para ello por el Gobierno Nacional.

Pues bien, se encuentra que a pesar de que se trata de hechos ocurridos en el año 2011 (ola invernal), en razón de las decisiones constitucionales se estableció un proceso administrativo que exigió de las autoridades municipales el cumplimiento de una serie de actuaciones como son el diligenciamiento de las planillas y otros documentos, así como acompañar en el proceso administrativo a los beneficiarios del pago por daños ocurridos con la segunda ola invernal (artículo 16 de la Resolución 840 de 2014).

Las pruebas aportadas permiten inferir que en el municipio de Pinchote existió población damnificada con la segunda ola invernal, sin embargo, a pesar de que la entidad territorial manifiesta haber censado a la población, de los documentos aportados por la UNGRD a la presente acción popular se infiere que dicha información no le fue remitida. Así las cosas, es inevitable concluir que sí existe una omisión por parte del municipio de Pinchote en cumplir el trámite administrativo dispuesto por la ley y las Resoluciones 074 de 2011, 002 de 2012 y 840 de 2014 que permiten a la población acceder a las indemnizaciones previstas para superar los daños ocasionados con el fenómeno de la Niña.

No obstante lo anterior, se observa también una total ausencia de pruebas que demuestren la calidad de damnificados de las personas que interponen la presente acción de grupo y, aunque la identificación del damnificado surge cuando así aparezca discriminado en el censo que realice el municipio, tal y como quedo descrito en las líneas que anteceden, se estima que, al menos debió probarse que los demandantes reunían los requisitos para hacer parte del mismo.

Pues bien, no existen pruebas que permitan establecer el domicilio de los accionantes para los años 2010 o 2011, o la afectación que sufrieron, pues aunque aparece una relación de supuestos damnificados, sin embargo, la documental no cuenta con ninguna descripción, firma o membrete que permita establecer quién o qué entidad relaciona dichos nombres. Los restantes documentos aportados se limitan a mostrar la gestión del municipio en relación con distintos contratos, y la documentación pertinente aportada por parte de la UNGRD que relaciona las entidades territoriales que hasta ahora han cumplido con lo dispuesto por la normativa que regula el tema no incluye el municipio demandado.

Así, ninguna de las pruebas que obran en el proceso da cuenta si las personas demandantes vivían en la región o qué parte de sus bienes, inmuebles o demás enseres fueron perjudicados con el fenómeno meteorológico.

Ahora bien, tanto la Resolución 074 de 2011 como la Resolución 840 de 2014, así como la sentencia T-648 de 2013 imponen una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quienes deban ser incluidos en el censo, entre otros la remisión de documentos que permitan establecer el lugar donde residían las personas para el momento del fenómeno, qué daños se sufrieron en la vivienda, muebles o enseres y manifestar que se es cabeza de núcleo familiar, siendo obligatoria la presentación de dicha documentación, para que se corroboren los dos primeros requisitos.

En este escenario se puede concluir que no existen las pruebas que brinden certeza y claridad de la calidad de damnificados de los accionantes a efectos de ser censados, de tal manera que fuera posible identificarlos como pertenecientes al grupo que debe ser indemnizado. En este sentido se recuerda que la carga probatoria del grupo demandante exige mucho más que la simple acreditación de la vulneración colectiva, pues debe probarse el perjuicio propio y particular que, aunque en este caso no se trata de establecer una cuantificación particular, si requiere de aportar las pruebas que permitan determinar con absoluta claridad que las personas demandantes cumplen con los requisitos establecidos en los actos administrativos para poder ser censados y, por consiguiente, continuar el trámite administrativo que les permita ser indemnizados.

En este orden de ideas, este Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

CONCLUSIÓN

Las reflexiones consignadas en respuesta al problema jurídico planteado indican que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para acreditar el perjuicio individual causado en la presente acción, y no permiten concluir que los demandantes en el presente proceso pertenecen al grupo de damnificados que estaba el municipio en la obligación de censar y, por ende, cumplir así con el trámite administrativo previsto en los actos administrativos y decisiones judiciales que regulan el tema.

Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento SE CONFIRME LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER.

De la señora Consejera,

atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sección Tercera, rad 44001-23-31-000-2003-00300-02(AG), 18 de octubre de 2007.

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23001-23-31-000-1999-1828-01(AG), 25 de noviembre de 2004.

3. Resolución No. 074 de 2011 artículo 1. Proferida por la UNGRD

4. Resolución No. 074 del 15 de diciembre de 2011, artículo 1o.

5. Proferida por la UNGRD

6. Circular del 16 de diciembre de 2011 emitida por el Director General de la UNGRD. T-648 de 2013.

7. Esto en relación con los ciudadanos que hubieren interpuesto acción de tutela los cuales deberán cumplir los siguientes requisitos: Los damnificados deberían cumplir los siguientes requisitos: “Siendo habitantes de un municipio afectado por la segunda ola invernal de 2011, y habiendo demostrado su condición de damnificado directo de acuerdo con la definición de la resolución 074 de 2011. 2. Ciudadanos que estando en el Censo, este no fue enviado o llegó de manera extemporánea a la UNGRD. 3. Censo enviado en tiempo pero que no se haya realizado el pago a los damnificados. 4. Y personas que hayan interpuesto acción de tutela por estos mismos hechos o similares al momento de la notificación de esta acción de tutela”

8. Copia autentica del Consejo Municipal de Gestión de Riesgo de Desastres donde se reconozca la condición de cada ciudadano, enlistado en las planillas como damnificado directo, copia del Consejo Departamental del Riesgo de Desastres donde se hayan avalado las planillas, copias del CLOPAD, copia de los informes de las entidades de primera respuesta donde se dio la contingencia, copia de los contratos suscritos con organismos de socorro, documentos probatorios entre el 1 de septiembre de 2011 y 10 de diciembre de 2011, que la persona era residente que lo afectó en ese tiempo que es damnificado directo que es cabeza de núcleo familiar, entre otros.

9. Folio 10 y 11.

10. Apoderada de los accionantes

11. Folio 19 a 23.

12. Folio 40