CONCEPTO 18530 DE 2003

(noviembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Honorables Magistrados

Sala de Casación Penal

M.P.: XXXX

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá D.C.

REF.: Demanda de Casación presentada dentro del radicado No. 18.530.

El Tribunal Superior de Neiva (Huila) confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por medio de la cual condenó a XXXXX por el delito de Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades.

En ejercicio del derecho de impugnación el defensor del sentenciado interpuso contra el fallo de segunda instancia el recurso extraordinario de casación y respecto de la demanda que presentó el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, procede a emitir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

A.- SUPUESTO DE HECHO

En el año 1998 XXXXX se desempeñaba como Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Departamento de Huila, y no obstante la existencia del vínculo matrimonial de su hermano con Noelia Robayo Lozano, contrató con ésta la "…recuperación, organización e información de comparendos…" con cargo al presupuesto de esa entidad, y para tal efecto suscribió a favor de aquella ordenes de trabajo en enero 16, marzo 17, mayo 19, junio 19 y julio 21, las dos primeras cada una por $ 500.000,oo, y las otras tres a razón de $ 250.000,oo.

B.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA

Los hechos fueron denunciados por un ciudadano y dentro de la investigación que se inició se vinculó a los dos mediante indagatoria, se dictó contra ellos detención preventiva, y posteriormente en razón de que la procesada se acogió a los beneficios de la sentencia anticipada, provocada la ruptura de la unidad procesal, se llamó a responder en juicio criminal únicamente a Noe Castro Criollo, en calidad de autor de la conducta punible de Celebración de Contrato con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

En virtud del recurso de apelación, esta determinación judicial la confirmó mediante la suya del 2 de mayo de 2000 la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva, fecha en la que alcanzó ejecutoria la acusación.

C.- EL FALLO DEFINITIVO

La etapa procesal del juicio se adelantó normalmente por Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma localidad, que una vez celebró la vista oral, dictó la sentencia del 17 de noviembre de 2000, por medio de la cual condenó a XXXXX conforme a los cargos imputados a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión y multa de $ 4'076.520,oo, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de imponer al procesado el pago de suma alguna por concepto de daños y perjuicios.

El defensor manifestó su inconformismo con la apelación del fallo y el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó mediante la sentencia del 26 de febrero de 2001, contra la cual también se hizo uso del recurso extraordinario, cuya demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma la Corte Suprema de Justicia.

D.- LA DEMANDA:

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, prevista en el artículo 220, numeral 1o, del Decreto 2700 de 1991, el demandante formula contra el fallo de segunda instancia la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho debido a un falso juicio de convicción.

Precisa que a consecuencia de este error en relación con a apreciación probatoria se aplicaron indebidamente los artículos 1o, 2o, 3o, 23 y 144 de la Ley 100 de 1980, el último modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 247 y 253 del anterior Código de Procedimiento Penal, y correlativamente se dejaron de aplicar los artículos 101 a 107 del Decreto 1260 de 1970.

En términos generales, se sostiene que el yerro se materializó en la prueba que permitió al fallador concluir la existencia de un vínculo matrimonial entre el hermano del procesado y la persona contratada por éste en su condición de Director del Instituto de Transito y Transporte del Departamento del Huila, para prestar determinado servicio a esa entidad, ya que según el actor el legislador exige una prueba especial para la acreditación de tal vínculo, cual es el registro civil de matrimonio del que correlativamente se desprende la existencia del parentesco de afinidad en segundo grado entre el acusado y la contratista, no obstante lo cual el ad-quem dio probada la existencia de ese requisito estructural normativo del tipo objetivo imputado con prueba distinta, desconociendo que el principio de libertad probatoria expresamente posee unos limites o excepciones.

Reitera que la prueba especial y única con la que se puede probar el parentesco en segundo grado de afinidad entre su representado y la persona por el contratada al servicio de la administración es con la copia del acta de registro del estado civil originado en el hecho del matrimonio entre Noelia Robayo Lozano y Gilberto Castro Criollo, tal y como imperativamente lo exigen los artículos 101 a 106 del Decreto 1260 de 1970, luego dada la inexistencia de la prueba legal y eficaz demostrativa de ese presupuesto el juzgador de segundo grado adecuó indebidamente la conducta del procesado al injusto de celebración de contrato con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y en esa medida el error judicial es trascendente por cuanto de no haber mediado el dislate otro hubiese sido el sentido de la sentencia.

Precisa que de acuerdo con una acertada evaluación de las pruebas con que cuenta el expediente se tornaba imposible construir la certeza de cara a la responsabilidad del acusado dada la imposibilidad de ubicar su comportamiento en el tipo penal atribuido, razón por la que considera que el fallo impugnado debe ser casado para en su lugar emitir sentencia de reemplazo en la que se absuelva al procesado del compromiso de responsabilidad penal endilgado en su contra.

D.- CONCEPTO:

Los reparos que se formulan contra el fallo definitivo que le puso fin a las instancias, no tiene ninguna vocación de prosperidad, por la carencia de razón del impugnante.

1.- El tema en cuestión.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en respuesta de rechazo a uno de los dos motivos en los que basó el apelante el fallo de primera instancia para solicitar la absolución del procesado, concluyó que el matrimonio religioso celebrado entre su hermano Gilberto Castro Criollo y Noelia Robayo Lozano, era una verdad incontrovertible, probado con el acta eclesiástica expedida por la Parroquia San Antonio María Claret del barrio “Candido Leguizamo”, además de la propia confesión de la mujer desposada en su indagatoria, y con fundamento en el principio de la libertad probatoria que rige en materia penal confirma la condena como autor del delito de Celebración indebida de contrato por violación al régimen legal de inhabilidades.

2.- El cargo único y su desarrollo.

Atribuye el actor a la sentencia que impugna el error de declarar probado el parentesco de segundo grado de afinidad entre los contratantes por medios diferentes a la prueba especial que establece la ley para acreditar el estado civil de las personas

En términos técnicos destaca un error de derecho por falso juicio de convicción, de carácter manifiesto y esencial, porque debido a la falta del registro civil, prueba legal única valida para demostrar el elemento normativo estructural del parentesco que requiere el artículo 144 del Código Penal, se adecuó indebidamente la conducta de su defendido al injusto de Celebración indebida de contrato.

No obstante que la demanda cumple a cabalidad con los requisitos de forma señalados en la legislación procesal penal (art. 212 Ley 600/00), toda vez que identifica adecuadamente los sujetos procesales, contiene una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, amén de la enunciación clara e inequívoca del motivo de casación en que se funda el reparo, así como la mención expresa del tipo de error, las normas de derecho sustancial vulneradas y el sentido de la violación, el reproche no está llamado a prosperar porque, independientemente de una superficial deficiencia en la proposición jurídica hecha por el actor, el fondo del asunto se sustenta en una equivocada intelección de la naturaleza de la prueba exigida para demostrar el requisito estructural normativo que en el caso específico materia de estudio reclama el hecho punible atribuido al procesado.

En ese orden de ideas es necesario en principio llamar la atención acerca del error en que incurre el censor en la construcción de la proposición jurídica en la medida en que incluye los artículos 247 y 253 de la derogada codificación procesal penal (Dto. 2700/91), como normas de contenido sustancial presuntamente vulneradas por aplicación indebida a consecuencia del error de derecho por falso juicio de convicción endilgado al fallador de segundo grado.

El defecto es palmario pues tal y como lo tienen decantado la abundante pedagogía jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, normas de derecho sustancial son aquellas que describen un determinado comportamiento como delito y le señalan la correspondiente sanción, así como todas las que se refieren a circunstancias que agravan o atenúan la pena, modifican la responsabilidad, o que extinguen la culpabilidad o la antijuridicidad, indistintamente de la ubicación donde se halle el precepto, esto es, en los códigos de procedimiento o en los que contienen la ley sustantiva propiamente dicha. En el caso examinado el artículo 247, inciso primero, del Dto. 2700/91 no es precepto sustantivo sino meramente instrumental (1) ^[1] porque en aquel se señala –como también hoy lo consagra el artículo 232 de la Ley 600/00– un presupuesto de valoración de los medios de prueba allegados a la actuación que permiten la adopción de un fallo de naturaleza condenatoria.

Igual situación cabe afirmar respecto del artículo 253 del anterior Estatuto Procesal Penal –hoy articulo 237 Ley 600/00–, el cual hace referencia al principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, y siempre con respeto a los derechos fundamentales, precepto este que por su contenido es eminentemente adjetivo o instrumental, siendo entonces desacertada su invocación como norma de derecho sustancial.

Atendiendo en estricto rigor la pretensión del demandante, los mencionados preceptos serían, más bien, las normas de naturaleza procesal a consecuencia de cuyo desconocimiento se cometió el error de derecho alegado que condujo a la violación de los otros artículos citados por el casacionista, estos es los artículos 1o, 2o, 3o, 23 y 144 del Decreto Ley 100/80, los cuales efectivamente son preceptos sustantivos por cuanto tienen que ver con el hecho punible atribuido al acusado de manera indebida en criterio del demandante.

Pero obviado el anterior defecto en la postulación de la proposición jurídica, para acometer el fondo del asunto se debe recordar que el sentenciado resultó condenado por la conducta punible prevista en el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 (art. 408 Ley 599/00), mediante la cual se sanciona al servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades; específicamente al procesado se le imputó haber desconocido la prohibición contenida en el artículo 8o, numeral 2o, literal b) de la Ley 80 de 1993, mandato que inhabilita para participar en licitaciones, concursos y para celebrar contratos estatales a quien tenga vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

El problema planteado consiste en que como el principio de libertad probatoria en materia penal expresamente consagra la posibilidad de excepciones a tal postulado, en criterio del censor en el evento investigado se configura una de tales distinciones porque el grado de parentesco que impedía al acusado contratar en su condición de Director del Instituto de Tránsito y Transporte del Departamento del Huila con Noelia Robayo Lozano, necesariamente debía demostrarse con la acreditación el vinculo marital de ésta con el hermano del acusado mediante el documento que exige la ley civil para tal efecto, es decir, con el registro civil del matrimonio de aquellos conforme lo prevé el Decreto 1260 de 1970, empero, como el fallador de segundo grado concluyó la demostración de tal elemento estructural normativo del delito con base en la partida eclesiástica del matrimonio y lo manifestado en injurada por aquella, el ad-quem incurrió en falso juicio de convicción por atribuirle a esos medios de persuasión un valor que la ley no les otorga y declarar probado el supuesto fáctico que demanda la norma penal infringida con un medio de prueba diferente al que la ley reclama.

De cara a la especie de yerro alegado por el libelista dígase ante todo que en sede de casación penal, por principio general, no es apropiado hablar de falso juicio de convicción debido a que en materia de apreciación probatoria desde hace ya varios lustros rige el método apreciación racional con sujeción a los postulados de la sana crítica, sin embargo, de restringida ocurrencia, esta modalidad de dislate se presenta, como lo destaca el recurrente con apoyo en diversas decisiones de la Sala de Casación Penal, cuando el juzgador confiere a un determinado medio de prueba un grado de persuasión distinto al fijado por la ley o cuando desconoce el que aquella expresamente le reconoce. En otras palabras, el falso juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas y presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a aquellas corresponde un mérito demostrativo único, predeterminado que no puede ser alterado por el interprete, y en consecuencia se incurriría en falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba esa valía que la ley le atribuye, o se le hace corresponder una distinta de la que la ley le señala (2) ^[2].

Ahora bien, la pretensión del demandante se apoya en las siguientes premisas: que el requisito estructural normativo de la conducta punible atribuida al acusado relativo al parentesco existente con la contratista, solo podía acreditarse con un determinado medio de prueba fijado en la ley; que en razón de lo anterior en el asunto examinado no opera el principio de libertad probatoria para la demostración de los elementos del delito; y que como el ad-quem admitió como prueba del aludido presupuesto normativo elementos de persuasión diferentes al que por mandato legal serví para su acreditación, incurrió en falso juicio de convicción.

Es verdad, como con abundante argumentación lo sustenta el recurre, que el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 253 del anterior Código Procesal Penal, reiterado en el 237 de la Ley 600 de 2000, no es absoluto sino que admite excepciones en ciertos y determinados casos en que la ley exige prueba especial para acreditar un hecho en particular; sin embargo, en lo que no le asiste razón al demandante es en cuanto a que el elemento normativo estructural de la conducta punible atribuida al procesado, consistente en haber celebrado contrato con persona incursa en la causal de inhabilidad por estar vinculada a aquel como pariente en segundo grado de afinidad, sea imperioso acreditarlo con un específico medio de prueba, y mucho menos acertada es la afirmación en el sentido que el ad-quem incurrió en falsos juicio de convicción por estimó probada tal circunstancia con otros elementos de prueba.

El error que determina el desacierto de estas dos últimas premisas estriba en que el demandante equipara la prueba del estado civil de una persona con la demostración del parentesco en que se halla determinado individuo respecto de otro, y en establecer una relación de dependencia necesaria para efectos probatorio procesales de éste último aspecto frente al primero, porque si bien es cierto el estado civil de una persona se establece como consecuencia de ciertos hechos, actos y providencias que, eventualmente, a la vez también pueden determinan las formas de parentesco, no lo es menos que ambos aspectos son sustancialmente diferentes, y la prueba de éste no exige formalidad documental alguna como equivocadamente lo sostiene el libelista con base en una errada interpretación de los preceptos que cita del Decreto 1260 de 1970.

En efecto, el estado civil de las personas, de conformidad con los artículos 1o y 2o del Decreto 1260 de 1970, deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de aquellos; es la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, en virtud de la cual tiene capacidad para ejercer ciertos derechos y para contraer determinadas obligaciones; el parentesco, en cambio, puede definirse como la relación de familiaridad que existe entre dos personas(3) ^[3], y puede ser: de consanguinidad (4) ^[4], de afinidad (5) ^[5] y civil (6) ^[6].

El matrimonio, según lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto 1260 de 1970, es de aquellos actos que determinan el estado civil de las personas y por tanto, de acuerdo con la misma norma, está sujeto a registro o inscripción en la oficina competente, empero, ha menester recordar que el matrimonio origina dos situaciones diferentes: de una parte, genera el estado civil de casado, y por otra, el parentesco de afinidad del marido en relación con los consanguíneos de la mujer, y de ésta respecto de los consanguíneos de aquel.

El recurrente sostiene que de acuerdo con el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970 ninguno de los hechos, actos o providencias que determinan el estado civil de una persona sujetos a registro, hacen fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, sino a condición de haber sido inscritos o registrados en la respectiva oficina, y que como a la presente actuación no se aportó el registro civil del matrimonio entre la contratista y el hermano del contratante –el procesado–, no se probó el parentesco entre el acusado y la contratista, deducción que es equivocada por que el parentesco no lo determina el estado civil sino un acto común a ambas situaciones, en este evento el matrimonio.

Además la conclusión a la que llega el censor se halla también determinada por una lectura tergiversada y parcial del respectivo precepto, debido a que el artículo 106 del aludido estatuto lo que establece es una "tarifa legal probatoria" respecto de lo que constituye prueba del estado civil de una persona, y por eso prohíbe que los simples hechos, actos o providencias que determinan aquel sirvan como tal sin la formalidad del registro; sin embargo, el mismo precepto en su parte final expresamente consagra que esos hechos, actos y providencias serán prueba de todos aquellos aspectos para cuya demostración no se requiera la señalada formalidad.

En consecuencia, de acuerdo los artículos del Decreto 1260 de 1970 citados por el demandante, el registro civil de un matrimonio constituye prueba solemne del estado civil de casado, necesaria para que los cónyuges ejerzan su derechos y puedan exigir el cumplimiento de las obligaciones inherentes a ese estado civil, pero eso y nada más acredita el señalado registro, el cual no es necesario para demostrar el parentesco a que igualmente da lugar el matrimonio, porque esta situación o relación se prueba con el hecho que la genera que es el matrimonio y no el estado civil.

En el caso sometido a estudio los falladores encontraron que se hallaba probado el matrimonio celebrado entre Noelia Robayo Lozano –la contratista– y un hermano del acusado –el contratante–, mediante el acta expedida por la Parroquia en la que por el rito católico se celebró tal vinculo marital, así como con la indagatoria de aquella en la que confirmo la existencia del vínculo, luego acreditado ese supuesto fáctico con los señalados medios de persuasión, igualmente quedaba comprobada la configuración del parentesco de afinidad en segundo grado entre la contratista y el enjuiciado, porque tal tipo de parentesco nace ipso jure del acto del matrimonio –o de la unión marital de hecho– tal y como lo estipulan los artículos 47, 48 y 49 del Código Civil.

En conclusión, no incurrió el sentenciador de segundo grado en error de derecho alguno por falso juicio de convicción, toda vez que para probar el grado de parentesco entre una persona y otra, en éste caso constitutivo de una determinada causal de impedimento para celebrar contratados estatales, la legislación penal o civil no exigen que tal relación de familiaridad sea acreditada a través de un medio de prueba específico, ya que dicho aspecto puede ser llevado al conocimiento del juez mediante cualquiera de los medios de prueba previstos en la codificación procesal penal, los cuales resultan idóneos para acreditar el hecho que por disposición legal da lugar al específico tipo de parentesco.

E.- PETICION

Son suficientes todas las consideraciones expuestas, para que el Ministerio Público solicite a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo impugnado.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal

AAAP./CFPS.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, entre otras, sentencia del 8 de noviembre de 2000. M. P. doctor Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicación No. 13623.

2. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia del 26 de junio de 2002. M. P. doctor Edgar Lombana Trujillo. Radicación No 10056.

3. Suárez Franco ROBERTO, "Derecho de familia", Tomo I, Régimen de las personas. Editorial TEMIS. 1984, pág. 23.

4. Código Civil, artículos 35 a 46.

5. Ibídem, artículos 47 a 49.

6. Ibídem, artículo 50, reformado por el artículo 100 del Código del Menor (Dto. 2737/89).