CONCEPTO 21023 DE 2005

(septiembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Señores Magistrados

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E.   S.  D.

Ref. Casación discrecional No. 21.023

Procesado: Carlos José Leaño Castelblanco

Delito: Inasistencia alimentaria  

Señores Magistrados:

El Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá confirmó el 14 de enero de 2003, el fallo proferido por el Juzgado Ochenta y Tres Penal Municipal de la misma ciudad el 5 de junio de 2002, a través del cual declaró penalmente responsable a Carlos José Leaño Castelblanco del delito de inasistencia alimentaria y en el que se le impuso como consecuencia, las penas principales de doce meses de prisión y multa de cinco días de salario mínimo legal. También lo condenó al pago del equivalente en moneda nacional de 250 gramos oro como indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la principal, concediéndole la condena de ejecución condicional.

Contra esta determinación, la defensa presentó demanda de casación discrecional que fue admitida por la H. Corte mediante auto de fecha 5 de mayo de 2004, por lo que procede el Ministerio Público representado en esta oportunidad por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, a emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

A través de querella presentada en el mes de octubre de 2000, la señora Nohra Stella Ramírez Riomalo informa que desde el mes de enero de esa anualidad Carlos José Leaño Castelblanco, con quien contrajo matrimonio el 27 de abril de 1985, no había cumplido con la obligación alimentaria para con sus hijos comunes, Juliana y Juan Sebastián de 12 y 7 años de edad, monto que estimó $2.417.837 mensuales.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

El 12 de octubre de 2000, la Fiscalía 236 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá decretó la apertura de investigación (Fl. 24 C.1), vinculando el 12 de febrero de 2001 mediante declaratoria de persona ausente a Carlos José Leaño Castelblanco (Fl. 33 C.1), a quien se le escuchó en indagatoria el 12 de marzo de 2001 (Fl. 56 y 57 C.1). Se resolvió su situación jurídica el 9 de mayo de ese año con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el delito de inasistencia alimentaria (Fl. 58/62 C.1) y cerrada la investigación el 1 de agosto de 2001 (Fl. 76 C.1), se calificó el mérito del sumario el 19 de septiembre de esa anualidad con resolución de acusación en su contra por el mismo punible. (Fl. 84/87 C.1).

Correspondió la etapa de la causa al Juzgado Ochenta y Tres Penal Municipal de Bogotá que en auto de 31 de enero de 2002, avocó el conocimiento de la actuación y dispuso correr el traslado contemplado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (Fl. 94 C.1). Celebrada la audiencia preparatoria el 26 de febrero de 2002 (Fl. 98 C.1), se llevó a cabo el debate público el 16 de mayo del mismo año (Fl. 111/118 C.1), emitiéndose sentencia de primera instancia el 5 de junio de 2002 en los términos reseñados al inicio. (Fl. 154/160 C.1). Apelada esta providencia por el defensor del procesado, fue objeto de confirmación por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá en proveído de 14 de enero de 2003. (Fl. 6/14 C.2).

3. LA DEMANDA

3.1.Cargo único. Violación directa por aplicación indebida del artículo 263 del Decreto-Ley 100 de 1980

El censor acude a la casación excepcional establecida en el artículo 205 de la ley 600 de 2000 y solicita se desarrolle la jurisprudencia en temas propios y novedosos del delito de inasistencia alimentaria, como son, si se configura cuando el sujeto activo cumple parcialmente con las obligaciones en la medida de sus posibilidades económicas reales; y si las obligaciones alimentarias para con los hijos deben invariablemente repartirse por partes iguales entre los padres, o, en el caso en que uno esté imposibilitado para hacerlo, toda la carga obligacional o la mayor parte de esta debe correr por cuenta del padre que esté en capacidad de hacerlo.

Se requiere jurisprudencia sobre el particular para que sirva de guía de interpretación en eventos como el presente, que de manera excepcional conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Dentro del marco de dicha hipótesis, formula un único cargo contra la sentencia, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 263 del Decreto-Ley 100 de 1980, al dar un entendimiento equivocado y excesivo a la exigencia de “sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, que de no haber ocurrido conduciría al reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 32 del Código Penal.

Cuenta el casacionista que la denunciante aseguró en principio que desde hacia diez meses había asumido la totalidad de los gastos de sus hijos menores Juan Sebastián y Juliana, que en su sentir ascendían a $2.417.837, pero después anotó que el padre empezó a sustraerse de sus obligaciones de manera parcial desde el mes de septiembre de 1999 sufragando las pensiones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2000, y en otra ocasión aceptó que había estado de acuerdo en que su esposo dejara de laborar para realizar un posgrado y no pudo volver a emplearse. Y que en su injurada, Leaño Castelblanco indicó que como desde hacía varios años no tenía trabajo por lo que colaboraba con la manutención de sus hijos de forma esporádica y en la medida de sus posibilidades, mientras que la querellante gozaba de solvencia económica y contaba con ingresos fijos mensuales. Afirmó que cuando tuvo ingresos los invirtió en su familia y aún en la mala situación hizo aportes para el sostenimiento de sus descendientes y allegó varios recibos que lo corroboraban. Agregó que aunque era un profesional habilitado para laborar, por su edad y porque la arquitectura atravesaba una grave crisis, no había obtenido trabajo.

Dice el censor que bajo esos supuestos el sentenciador de primera instancia admitió que el procesado cumplió parcialmente con su obligación alimentaria pero no acreditó una insolvencia económica insuperable, y presumió que devengaba por lo menos un salario mínimo legal mensual y por eso no tuvo en cuenta aportes esporádicos que lo eximieran de responsabilidad. Esta posición fue avalada por el fallador de segundo grado quien precisó que la obligación no se supeditaba a que el obligado pudiera hacerlo sino que debía cumplir en una cuota fija mensual, sin excusas, por más difícil que fuere la situación económica, y dado que más que un deber legal era el único medio de subsistencia de los menores.

Argumenta el demandante que su asistido ha cumplido hasta donde ha podido con los alimentos debidos, en sumas que no han sido nimias, como consta en los recibos y documentos que obran en el expediente, entre los que destaca, la constancia emitida por el director administrativo del Colegio San Bartolomé de la Merced que da cuenta de que el procesado durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2000 sufragó las pensiones de los menores; y a ello le sumó la circunstancia de que su hijo Juan Sebastián vivía con él desde hacía tiempo.

Admite que si bien, su defendido no ha cancelado con exclusividad los $2.417.837 que como gastos fijos mensuales estimó la querellante, ha pagado hasta donde ha podido los alimentos que no son sólo de su obligación sino también de la madre Nohra Stella Ramírez Riomalo, arquitecta, y a diferencia suya estaba empleada, circunstancias estas que reconocen las instancias.

Concebir que es el padre quien debe mantener el hogar en su totalidad, es un retroceso jurídico y cultural que se aparta de los deberes de solidaridad e igualdad de la pareja previstos en la Constitución y de la obligación legal y moral de compartir estos gastos en la proporción de los ingresos, obligación que para el cónyuge “pudiente” se debe incrementar a un mayor aporte e incluso a cubrir la totalidad de los gastos que el hogar requiera.

En concepto del casacionista, estos argumentos desvirtúan la presunción de que Leaño Casteblanco recibía por lo menos un salario mínimo legal mensual y descartan que en su condición de cónyuge “no pudiente” debiera cumplir sus obligaciones familiares con una cuota mensual fija, así fuere mínima, porque a nadie se le puede exigir lo imposible, máxime en este evento, en que la subsistencia de los menores estaba asegurada con los alimentos que proporcionaba la cónyuge “pudiente”.

Y finaliza sosteniendo que si la situación del cónyuge “no pudiente” lo incapacita económicamente para prestar los alimentos, no se hace responsable ante la ley penal, al tenor del numeral 1 del artículo 32 del Código Penal. Como el procesado ha cumplido de manera parcial y en la medida de sus posibilidades reales con las obligaciones, no puede ser sancionado, y por ende, solicita se emita fallo de sustitución absolutorio.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA

4.1. Cargo único

Como lo determinó la H. Corte, es a través de la modalidad discrecional que procede la censura extraordinaria en contra de la sentencia por medio de la cual se declaró penalmente responsable a Carlos José Leaño Castelblanco del delito de inasistencia alimentaria, en razón a que el monto punitivo de la sanción a imponer excluye la procedencia de la casación ordinaria conforme al inciso primero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, e igualmente el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, vigentes en su orden para cuando se profirió la sentencia y se inició la omisión denunciada, y cuya penalidad no excedía de 8 y de 6 años de prisión. También ha de reconocerse la viabilidad del análisis al invocar el desarrollo de la jurisprudencia y bajo esa perspectiva, se pronunciará la Delegada frente al cargo de violación directa de la ley sustancial que se invoca.

4.1.1. El tipo penal de inasistencia alimentaria

El delito de inasistencia alimentaria está contemplado en el artículo 233 del Código Penal que en esencia coincide con lo dispuesto por el artículo 263 del Decreto-Ley 100 de 1980, normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos:

“Art. 233.- Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Es un delito de omisión propia y de carácter permanente porque perdura en el tiempo mientras el actor no ejecute el deber alimentario al que está obligado de acuerdo con la ley civil, configurando así un delito unitario que descarta la posibilidad del concurso. De suerte que durante el periodo en el cual el alimentante evade su obligación, el delito se sigue cometiendo.

El interés jurídico tutelado por la ley penal es la familia que conforme con el artículo 42 de la Constitución, es el núcleo fundamental de la sociedad, constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El precepto establece que la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, debiendo sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, relaciones que se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre sus integrantes.

Los alimentos, en el caso de los menores, abarcan el reclamo de lo necesario para la subsistencia y todo aquello que se requiera para garantizar el desarrollo integral y armónico, incluyendo salud, habitación, alimentación, educación, vestido, recreación, etc., derechos que de acuerdo con el artículo 44 de la Carta Política, prevalecen sobre los demás.

En el delito de inasistencia alimentaria se pone en riesgo la subsistencia de los beneficiarios del obligado, quien debe velar por quienes le imponga la ley, empero, la obligación no es de contenido absoluto y de estricto cumplimiento, habida cuenta que la carencia de recursos económicos no solo impide la exigibilidad civil de la obligación sino también la deducción de responsabilidad penal. En otras palabras, cuando el agente se sustrae no por voluntad suya sino por mediar una circunstancia constitutiva de fuerza mayor como la mencionada, la conducta no es punible por atipicidad del comportamiento, o en otro sentir por ausencia de responsabilidad⁽¹⁾

La expresión “sin justa causa”, reitera el contenido antijurídico de la conducta y la conciencia y voluntad que configuran el dolo como única modalidad de culpabilidad como se concibe. Es un ingrediente normativo mediante el cual el legislador incorpora al tipo penal un elemento propio de la antijuricidad y que de acreditarse permite la subsunción del comportamiento en el injusto.

La acción de sustraer se refiere a un comportamiento negativo materializado en el incumplimiento, ya sea parcial o total de la obligación alimentaria. No puede el simple hecho de sufragar parte de la obligación alimentaria enervar la aplicación del tipo penal, sino una circunstancia con la contundencia suficiente para impedir a la persona obligada cumplir con la totalidad de su deber de alimentos, tal como la carencia de recursos económicos, supuesto aceptado de antaño por la jurisprudencia:

“Compete al juez penal desde luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento de la obligación alimentaria tiene o no fundamento en justa causa, que bien podría ser insolvencia económica insuperable.”⁽²⁾

Para los asuntos en que no resulte posible acreditar el monto de los ingresos del obligado y con el fin de poder determinar si está en condiciones de sufragar el deber alimenticio, el Código del Menor consagra una presunción legal en su contra y es que devenga por lo menos el salario mínimo legal. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta norma al conocer la demanda sobre su constitucionalidad y determinó su exequibilidad con el fundamento de que nada obsta para que el legislador con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicos relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales:

“En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones.”⁽³⁾

Y como nota característica también se invierte la carga de la prueba a favor de la persona beneficiaria de los alimentos pues se persigue garantizar su protección, ya que las presunciones legales no solo tienden a corregir la desigualdad material que existe entre las partes respecto del acceso de la prueba sino que también buscan proteger a la parte que se encuentra en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, el menor específicamente en este supuesto.

No obstante, en dicho pronunciamiento se aclara que quien se encuentre en circunstancias distintas a la consagrada en la citada presunción, tiene la posibilidad de desvirtuarla demostrando durante el transcurso del proceso que su ingreso mensual no alcanza dicha suma. Y que la situación económica del país, relacionada directamente con las circunstancias sociales en que se desenvuelven las condiciones de la gran mayoría de los asociados, hacen que esta presunción no tenga el carácter de global, actual y cotidiana.

Es decir, frente a la falta de prueba sobre los ingresos del alimentante se constituye la presunción legal de que devenga por lo menos un salario mínimo legal mensual, pero ello no excluye que esta se desvirtúe durante el transcurso del proceso en cuyo caso se invierte la carga de la prueba, o sea, es el obligado a prestar alimentos quien tiene que demostrar que no cuenta con recursos económicos suficientes para así liberarse de la exigibilidad de cumplir con la cuota respectiva, porque en derecho nadie está obligado a lo imposible.

Es que, si el no tener dinero, constituye invariablemente una justa causa, no puede significar simultáneamente responsabilidad penal en un país que como el nuestro registra altos índices de pobreza, y menos tratándose de un Estado Social de Derecho.

Por tanto y relativo a la primera inquietud del censor, la carencia de recursos económicos como causa que impide cumplir con la obligación alimentaria, ya sea total o parcial, debe acreditarse en el proceso para que se configure bien la atipicidad de la conducta o la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 32 del Código Penal, pues el deber en comento reviste un contenido integral no susceptible de fragmentarse.

En punto al segundo tópico propuesto en la demanda, ya se aludió en precedencia a que la norma constitucional consagra la institución de la familia como la unión entre el hombre y mujer, con derecho a elegir el número de hijos que llegaren a tener y el deber de sostenerlos mientras fuere necesario y establece la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja, lo que implica que la obligación alimentaria corresponde equitativamente a los dos.

La familia supone la existencia de un vínculo de permanente comunicación y armonía entre sus integrantes y especialmente entre quienes la originan, que deciden unir sus vidas con el cometido de compartir su dimensión física y espiritual con responsabilidad. Por eso deben brindar de manera compartida a los hijos que llegaren a resultar de esa unión, el apoyo y sostenimiento necesario para su apropiado desarrollo y posterior ingreso al tejido social. Dicha misión conlleva un objetivo común y un adecuado entendimiento, en el que se incluye la manera en que se prestarán los alimentos a los descendientes de acuerdo con el modo en que se desenvuelvan las condiciones no solo económicas sino también personales de la pareja.

Cuando esa afinidad se quiebra, muchas veces el modo en que se van a suministrar a los hijos los medios para su desarrollo integral queda a la deriva y se acude al Estado para que con su intervención restablezca el equilibrio perdido, pues los menores no deben resultar perjudicados con la conducta de sus padres. A través de la ley, ya sea por la jurisdicción civil y/o la penal, existe el procedimiento para hacer cumplir al renuente con la obligación alimentaria a su favor, aún en contra de su voluntad, obligación que supera el contenido en principio inherentemente civil para trascender a lo humano y social y de ahí su protección jurídica.

Pero como la aplicación de la ley no puede quedarse en lo rígido y automático, se hace indispensable que la administración de justicia estudie las condiciones personales de cada uno de los integrantes de la pareja y de quienes resultan sujetos pasivos de la conducta, para confrontar si la paridad en el deber de alimentos o el derecho a ellos se ve afectado por circunstancias que deriven en el quebrantamiento de esa asimetría. Dado el evento en que uno de los obligados o ambos no puedan hacerlo, se genera la imposibilidad de hacer exigible la obligación alimentaria para quien se encuentre incurso en esa situación, y como se viene de ver, no originaría responsabilidad penal ante la justa causa. De no ser así, el tipo penal de inasistencia alimentaria constituiría un tipo de responsabilidad objetiva, proscrita de nuestro ordenamiento.

Ahora, sin consideración a la situación de los cónyuges, mientras los hijos sean menores o impedidos existe la obligación de prestarles alimentos, y si alguno de los obligados se encuentra en condiciones para hacerlo, debe llevarlo a cabo independientemente de la situación del otro, quien en caso de no contar con recursos económicos suficientes no resulta relevado de su deber por ese mero motivo, pero si se origina la falta de exigibilidad de su conducta, siempre y cuando se encuentre incurso en una causa justa, como ya se expuso.

En suma, será una cuestión probatoria el acreditar que la persona con el deber de prestar alimentos está en imposibilidad de cumplir con su obligación en debida forma para entender que si se sustrae a ello lo hace con justa causa. Y esto no constituye obstáculo para que el que también se encuentre obligado cumpla con su deber si se encuentra en posibilidades de hacerlo, inclusive asumiendo lo que el compelido por circunstancias insuperables no puede ejecutar, deber que en este caso se torna solidario. Lo anterior tampoco impide que una vez superadas dichas circunstancias, el responsable cumpla con su obligación, so pena de incurrir en el delito de inasistencia alimentaria, al desaparecer “la justa causa” de que habla la norma.

Esa es la razón para que el legislador con las consecuencias dogmáticas que ello acarrea, reitere el contenido antijurídico de la conducta en la descripción típica, como elemento normativo, al sancionar solo la renuencia que no tenga justificación admisible para la ley. Por lo que la no reprochabilidad de la conducta no supera siquiera su estudio en sede de tipicidad.

Por tanto, será en la situación concreta donde deben evaluarse tales parámetros para confrontar la coyuntura en que se agota el deber de suministrar alimentos y luego, verificar si el obligado está en condiciones de hacerlo o si existe una justa causa para sustraerse a ello.

4.1.2. Aplicación indebida del artículo 263 del Decreto-Ley 100 de 1980

A través de la causal primera de casación, el libelista denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 263 del C. Penal de 1980 y falta de aplicación del artículo 32.1 del C. Penal hoy vigente.

Tres son las modalidades a través de las cuales se viola la ley sustancial, la falta de aplicación (exclusión evidente), la aplicación indebida (falso juicio de selección) o la interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance). La falta de aplicación se presenta cuando el juez al caso concreto no le aplica la norma que lo regula porque yerra acerca de su existencia o validez dejándola de considerar; la aplicación indebida cuando aplica al caso una norma que no lo regula asignándole a los hechos establecidos dentro del proceso las consecuencias jurídicas de un precepto en el cual aquellos no se subsumen; y la interpretación errónea concurre cuando se escoge correctamente la norma, pero se le da un alcance que no le corresponde, haciéndole producir efectos de los cuales carece o que le son contrarios.

Cumple el censor con la lógica de casación al aducir que se aplicó indebidamente el artículo 263 del Código Penal de 1980, al “haberse dado un entendimiento equivocadamente excesivo a la exigencia de sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, como quiera que ese entendimiento del sentenciador sobre el ingrediente normativo lo llevó a la aplicación indebida del tipo penal de inasistencia alimentaria, norma de derecho sustancial susceptible de atacarse por la causal primera, cuerpo primero. Y conforma debidamente la proposición jurídica cuando reclama la falta de aplicación del artículo 32.1 del C. Penal vigente que consagra una causal de ausencia de responsabilidad. Además cumple con fundamentar el cargo en forma clara y precisa, como quiera que su argumentación es nítida para colegir el sentido del reproche.

Ahora bien, como lo expone la demanda, durante el transcurso de la actuación se allegó prueba relativa a demostrar que el procesado asumió los gastos de sus hijos en la forma que lo permitían sus particulares condiciones. Dichas erogaciones permiten deducir que con ellas se buscaba mantener el nivel de vida a la que estaban acostumbrados los menores y que por circunstancias económicas Leaño Casteblanco no pudo seguir costeando (Cfr. Fl. 119 y s.s C.1)

Razón le asiste a los juzgadores de instancia cuando indican que no puede considerarse como eximente de responsabilidad penal el que el obligado haga aportes esporádicos y parciales tendientes a cumplir con el deber alimenticio, ya que estos también suponen una sustracción, así sea de manera parcial. Sin embargo, los aportes acá efectuados, aceptados por el sentenciador y verificables en el proceso, fueron realizados en la medida en que las condiciones de Leaño Casteblanco se lo permitían. Así se pronunciaron las instancias:

“Se tiene que durante la instrucción y luego de proferida la resolución de acusación, se allegó prueba respecto del cumplimiento parcial de la obligación y que el procesado ha manifestado en el proceso que no ha sido su intención el no prestar la cuota total para la subsistencia de sus hijos, que ha sido la grave situación económica por la que atraviesa, pues por su profesión de arquitecto y su edad es muy difícil ubicarse en algún trabajo estable.

Además durante el periodo comprendido de la denuncia a la fecha no se evidencia una colaboración periódica que pueda atribuirse a la cuota alimentaria como tal, que bueno es precisar debe guardar una frecuencia en el tiempo y una constancia en su monto, así (sic) este sea mínima y el que en la actualidad el menor JUAN SEBASTIÁN LEAÑO vive con su padre, quien se entiende de todos sus gastos, pese a las condiciones en que dice estar económicamente, no lo exonera de la responsabilidad como padre para con sus menores hijos…” (Fl. 156 C.1)

“Entonces y como quiera que en este momento procedimental, se puede concluir que a la fecha el señor LEAÑO CASTEBLANCO, se encuentra incurso en el punible descrito por nuestro ordenamiento punitivo en su art. 263, a pesar de cubrir algunas cuotas estas no han sido en forma continua sino esporádicas, es decir que continúa incurso en el punible denunciado, pues sin justificación alguna se sustrajo y aún se sustrae de la prestación de alimentos debidos legalmente a sus hijos mientras que éstos lo necesiten, situación que tiene asidero, no sólo en la denuncia, sino que igualmente en el dicho del sindicado, quien asumió su desobligación, amparado en el dicho, que no tiene empleo y en el momento no está con la disponibilidad económica para ayudar a sus hijos. Así pues se concluye que el procesado, con su flagrante actitud, incumplió con sus obligaciones como padre.” (Fl. 157, 158 C.1)

“Ante la exculpación del implicado de no cumplir con todas las obligaciones alimentarias, sino en la medida de sus posibilidades, esto es, cuando tiene los recursos necesarios, encuentra esta instancia que tal como lo señalara el a-quo la conducta punible de inasistencia alimentaria, tiene cabida no solo cuando hay un incumplimiento total de la obligación, sino un desconocimiento parcial, situación que se da en el presente asunto y que es reconocida por el procesado, aduciendo su falta de trabajo como causal en la omisión de cancelar una cuota fija para los alimentos de sus menores hijos, al respecto podemos afirmar que contrario a lo manifestado por la defensa de ser esta una causal de justificación suficiente; para esta instancia, tal como lo señalara el a-quo, así sea en forma mínima el padre debe cumplir con las obligaciones primarias para con sus hijos, esto no quiere decir que tal como lo señalara la denunciante el implicado deba cubrir gastos suntuarios a los que pueden estar acostumbrados los menores, empero si es necesario cumplir con obligaciones básicas como estudio, alimentación, médico, no contribuyendo cuando se “pueda” sino que así sea en mínima forma aportar una cuota mensual fija…” (Fl. 11 C.2)

“En el caso en estudio vemos que es al procesado (alimentante) en contra de quien se invierte la carga de la prueba, debiendo demostrar que sus ingresos son inferiores a un salario mínimo legal mensual (presunción legal), empero, a su favor solo obran declaraciones que fueron allegadas por la defensa en donde se afirma que esta persona aporta a sus hijos en la medida de sus capacidades.

Lo expuesto lleva a este Despacho a acoger el criterio del a-quo quien no acepta las exculpaciones del procesado como justa causa para la omisión en la prestación de alimentos debida a sus menores hijos, pues a modo de ver de esta instancia, el procesado Carlos José Leaño Casteblanco, goza de buena salud física y mental, no se encuentra en avanzada edad, no es minusválido, no es inimputable, condiciones que le permiten trabajar ya sea en pequeños contratos, con los que pueda colaborar ya sea en forma mínima con los cuidados de los menores, pues ha detenerse en cuenta que la obligación alimentaria es permanente no ocasional como se pretende hacer ver, pues el alimento de los padres para un menor mucho más que una obligación legal se constituye en su único medio de subsistencia. (Fl. 13 C.2)

Se constata entonces que los juzgadores admitieron la existencia de los aportes efectuados por Leaño Casteblanco y las apremiantes condiciones económicas que lo afectaban, no obstante no le conceden ningún alcance a dicha situación y de manera conclusiva sostienen que incumplió con su obligación alimentaria al no haber aportado mensualmente una cuota. Es decir, no tuvieron en cuenta que la situación por la que atravesaba en los últimos tiempos incidía directamente en la capacidad de aportar alimentos y pese al hecho de que uno de los menores convivía con él y la existencia de pruebas que desvirtuaban como ingreso periódico el salario mínimo legal mensual, determinaron su responsabilidad penal por no haber podido mantener el nivel de vida que tenían sus hijos y por no cumplir con los gastos tasados por la denunciante para el año 2000 en la suma de $2.417.837, es decir, lo correspondiente a más de 9 salarios mínimos mensuales, atendiendo a que para esa época el salario mínimo ascendía a $260.100.

Lo suntuoso no puede ser exigible al cónyuge que por sus condiciones económicas no alcanza a satisfacer. Bajo ese supuesto, en el presente caso, los gastos que cubrió el procesado, tales como educación, vestuario y entretenimiento, conllevan a considerar que efectivamente como lo argumenta el censor, cumplió con la obligación alimentaria en la medida de sus posibilidades reales. Esto lleva en consecuencia al reconocimiento de la atipicidad del comportamiento por la justa causa, ya que en ningún momento Leaño Castelblanco se sustrajo a su deber legal, sino que el contenido económico del mismo se vio menguado por la falta de medios para cumplirlo, por lo menos en la manera que en otrora lo hacía.

La mejor situación de uno de los cónyuges no puede automáticamente trasladarse al otro para que aporte alimentos a sus hijos menores en la misma proporción, tal tratamiento sería discriminatorio y desconocería el principio de igualdad, en tanto se está en presencia de una situación desigual. Acá, Leaño Castelblanco cumplió su obligación alimentaria como lo permitían sus circunstancias y el hecho de que no lo hiciera en la medida en que lo hizo la denunciante, no lo hace responsable del delito por esa exclusiva circunstancia.

No solo es el procesado sino la misma querellante quien da cuenta de cómo aquél desde que finiquitó sus estudios de posgrado, no ha contado con un empleo o una ocupación estable que le permita de manera constante o habitual percibir ingresos económicos. Además, luego de abandonar el hogar común se trasladó a la residencia de su señora madre y únicamente ha tenido trabajos ocasionales como independiente.

Por eso, para la Procuraduría el sentenciador de segundo grado se equivoca en el entendimiento de la norma al aseverar que no importan las circunstancias económicas para la configuración del tipo porque inexorablemente el obligado debe aportar al mes una suma fija, ya que, de asimilar tal premisa, se estaría dando paso a una responsabilidad objetiva y desconociendo circunstancias demostrativas de la imposibilidad para cumplir dentro de determinado contexto temporal con el deber de alimentos.

El sentenciador, sin más, no acepta la existencia de circunstancias que puedan excusar el cumplimiento de la conducta, sino supone su responsabilidad por el solo hecho de no haber aportado determinada suma de dinero o cubrir determinados gastos durante cierto tiempo. Es decir, desconoce el elemento normativo del tipo que reitera la antijuricidad de la conducta en su descripción, y que de concurrir la “justa causa” impide su configuración. Ese es el entendimiento correcto de la norma y así lo sostiene la jurisprudencia:

“Observa sí la Corte… que la "inasistencia" del alimentante no constituye por sí sola causal de responsabilidad delictiva, sino que aquella es punible sólo cuando no tenga "justa causa" (arts. 263 y 265) o cuando se deba a actos fraudulentos que correspondan "al propósito de sustraerse de la prestación alimentaria" (art. 264)⁽⁴⁾.

Si se encuentra demostrado que no existe una sustracción dolosa al deber de prestar alimentos sino que circunstancias ajenas a la voluntad del procesado han impedido que cumpla con su obligación en debida forma, debe admitirse “la justa causa” a que hace mención la norma. Tampoco puede extenderse el deber hacia los menores para cubrir estándares de vida que no se está en capacidad de sostener porque se desfiguraría el contenido del derecho a su favor. De allí la distinción legal entre alimentos congruos y necesarios, y sobre todo la necesidad de constatar la real capacidad de los alimentarios para cubrirlos.

A pesar de que en rigor el cargo está bien planteado, la configuración del tipo penal, a la que hemos tenido oportunidad de referirnos, y que encierra al mismo tiempo el concepto de antijuridicidad, conlleva a que la conducta sea atípica antes de reconocer la causal de ausencia de responsabilidad de la fuerza mayor que expone el demandante.

En este orden de ideas, se considera que el cargo debe prosperar y en consecuencia, es procedente casar la sentencia y absolver a Carlos José Leaño Casteblanco de los cargos formulados en la resolución de acusación, al estar amparada su conducta por una justa causa como lo es la carencia de recursos económicos, y tornar la conducta en atípica.

5. PETICIÓN

Por lo consignado en precedencia, esta Procuraduría Delegada sugiere a la H. Corte CASAR la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá el 14 de enero de 2003 en contra de Carlos José Leaño Castilblanco por el delito de inasistencia alimentaria, y en su lugar, emitir fallo de sustitución absolutorio.

En los anteriores términos rinde el Ministerio Público concepto dentro del presente asunto.

De los Honorables Magistrados,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal

NOTAS AL FINAL:

1. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-237 de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz

2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de abril 17 de 1980, M.P. Alfonso Reyes Echandía, citada en sentencia de abril 3 de 1990, Rad. 3451, M.P. Gustavo Gómez Velásquez

3. Corte Constitucional, sentencia C-800 de 5 de abril de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

4. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia No. 39 de 23 de mayo de 1985, Proceso No. 1278, M.P. Manuel Gaona Cruz