CONCEPTO 29224 DE 2010

(mayo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Señores

Corte Suprema de Justicia

Magistrado ponente doctor Alfredo Gómez Quintero

Ciudad

Ref: Recurso de casación interpuesto por el defensor de Juan José Salguedo Ortiz, contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, que lo condenó por delito de concusión.

El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Atlántico, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2003, condenó a Juan José Salguedo Ortiz, por los delitos de concusión y abandono del puesto. Esa decisión que fue confirmada, por el Tribunal Militar Superior, mediante sentencia de segunda instancia el 31 de agosto del 2007, en la cual confirmó la condena impuesta por el delito de concusión y absolvió por el delito de abandono del cargo.

Sobre la providencia del Tribunal Militar, el defensor del procesado interpuso y sustentó recurso de casación, mediante demanda que fue admitida por la Alta Corporación, con auto proferido el 25 de febrero de 2008.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Se afirma en el proceso que el 11 de febrero de 2001, en la ciudad de Barranquilla, el patrullero de la Policía Nacional Juan José Salguedo Ortiz le exigió la suma de $180.000 al particular Johnny Manuel Rodríguez Rojas, para dejarlo en libertad, luego de haber sido sorprendido en posesión de arma de fuego y conducido por otro policial a una Estación de Policía, en Barranquilla.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 24 de septiembre de 2001, el Juzgado 173 de Instrucción Criminal, siendo juez de ese despacho la doctora Lourdes Felicia Herrera Ossio, profirió auto cabeza de proceso contra Juan José Salguedo Ortiz. La investigación fue calificada con resolución de acusación por la Fiscalía 153 Penal Militar Delegada ante el Juzgado de Primera Instancia del Atlántico, despacho en el que obraba como titular la misma doctora Lourdes Felicia Herrera Ossio.

El trámite de la causa se surtió ante el Juzgado 151 de Primera Instancia y en la Corte Marcial celebrada el 25 de agosto de 2004, y en ella obró como Fiscal 153 Penal Militar la citada doctora Herrera Ossio.

La sentencia de primera instancia fue proferida el 25 de mayo de 2005, por los delitos de concusión y abandono del cargo, en contra de Juan José Salguedo Ortiz, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior Militar sólo en cuanto al delito de concusión, mediante providencia del 31 de agosto de 2007.

Esta última providencia es ahora objeto del recurso de casación, que fue admitido por la Sala Penal y será objeto de este pronunciamiento.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El libelista presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera:

Cargo primero

Endilga a la sentencia haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad por violación del presupuesto procesal según el cual dentro del trámite penal militar el Juez Penal Militar y el Fiscal Penal Militar tienen competencias diferentes, y por tanto, existe la incompatibilidad para que un mismo funcionario o funcionaria conozca durante el trámite las funciones diversas, en diferentes etapas, instrucción, calificación y juzgamiento.

En el caso de Juan José Salguedo Ortiz, quien inició la actuación como Juez de Instrucción Penal Militar y profirió la resolución de acusación, fue la misma persona que compareció al juicio en calidad de sujeto procesal para acusar al procesado.

Afirma el inconforme que, la doctora Lourdes Herrera Ossio incurrió en causales de impedimento para actuar en la etapa de la causa, como quiera que fue juez de instrucción y fiscal en el proceso y profirió resolución acusatoria contra Juan José Salguedo Ortiz, y además, actuó en la etapa de la causa, todo lo cual está descrito como razón para apartarse del conocimiento del asunto, a la luz del artículo 277 numerales 4 y 7 del Código Penal Militar.

Estima el libelista que la concurrencia de las calidades de juez de instrucción penal militar y fiscal en la persona de Lourdes Herrera Ossio dentro del proceso penal militar produjo un vicio que afecta el debido proceso, y por ende solicita que se declare la nulidad de lo actuado.

Cargo segundo

Invoca el censor los yerros de hecho por falsos juicios sobre las pruebas que dieron lugar a la condena del procesado, no obstante que no los identifica claramente, las acusaciones recaen sobre las declaraciones rendidas por Jhonny Rodríguez Rojas y la confesión del mismo condenado Juan José Salguedo Ortiz.

En cuanto a la declaración de Jhonny Rodríguez Rojas, el censor señala que si bien el declarante afirmó en una primera deposición sobre los hechos aquí investigados y acusó de ellos al patrullero Juan José Salguedo Ortiz, en las siguientes que rindió dentro del proceso se retractó de tal cargo e incluso dijo que nada tenía que ver con los acontecimientos narrados.

En cuanto a la confesión del los hechos realizada por el policial Juan José Salguedo Ortiz, afirma el libelista que ella no se produjo y que, de tenerse en cuenta lo afirmado ante oficiales de la Policía, no cabe incorporarlo a la decisión acusada como prueba de confesión porque no reúne los requisitos legales para ser valorada como tal.

Concluye el censor que, siendo las anteriores las pruebas que soportaron el fallo condenatorio, este está condenado a decaer y, por ende, procede proferirlo en sentido absolutorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cargo primero

Postulado al amparo de la causal tercera de casación por causal de nulidad que invalida lo actuado, por cuanto Lourdes Felicia Herrera Ossio reunió y ejecutó las funciones de juez de instrucción penal militar y fiscal durante el proceso que terminó con la condena Juan José Salguedo Ortiz, cuando por mandato constitucional y legal ellas debían haber sido desarrolladas por personas distintas, y para ello fueron previstas las causales de impedimento de los numerales 4o y 7o del artículo 277 del Código Penal Militar.

Le asiste razón al demandante al postular un vicio de nulidad que afecta el debido proceso seguido contra Juan José Salguedo Ortiz, de carácter insaneable, que obliga a rehacer la actuación desde la resolución de declarar cerrada la investigación, inclusive.

Conforme al artículo 29 de la Constitución, el debido proceso es un derecho fundamental cuya vulneración produce nulidad del trámite, norma sustantiva que se aplica a todas las actuaciones y que, en especial, es replicada en la Ley 522 de 1999, art. 196, que contiene el Código Penal Militar, dentro del cual se establece el rito de ese proceso especial y bajo cuyos postulados se surtió el que cursó contra Juan Juan José Salguedo Ortiz.

De acuerdo con el Código Penal Militar, el Juez de Instrucción Militar es un funcionario de instrucción, conforme al artículo 263 numeral 3o, y tiene precisas funciones delimitadas conforme al art. 264 ídem, las cuales consisten en la indagación, investigación y búsqueda de pruebas dentro del proceso penal y a ello se confinan^[1]. De otra parte, el Fiscal Militar ejerce funciones de acusación y como sujeto procesal.

En tanto que los Fiscales Penales Militares, conforme al artículo 260 del CPM, “ejercerán la función de calificación y acusación en el proceso penal militar, y ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los juzgados de conocimiento de manera ordinaria y permanente en cada una de las instancias de conformidad con lo previsto en este código”. Y, conforme al artículo 292, “los Fiscales Penales Militares tendrán la calidad de sujetos procesales y ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los jueces de conocimiento de manera ordinaria y permanente, de conformidad con lo previsto en este Código”.

Así las cosas, en el proceso penal militar las funciones de investigación y acusación están claramente diferenciadas y pertenecen a funcionarios distintos, que obran en momentos diversos de la actuación, y asumen roles propios, que no deben concurrir en una misma persona^[2].

Lo anterior aparece argumentado por la Corte Constitucional, en sentencia C- 351 de 2001, que reza:

 7. La figura de los fiscales penales militares, es una innovación introducida por la Ley 522 de 1999, ahora bajo examen, hecha con la intención de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense. Esta intención legislativa fue explícita, como se deduce de la exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente, en donde se dijo:

 "Según lo expresó el señor Presidente, al momento de instalar la mencionada comisión (se refiere a la comisión redactora del nuevo Código Penal Militar), ésta debería encargarse de analizar expresamente determinados aspectos, entre los que pueden señalarse el señalamiento del "alcance de las conductas que se encuentran cobijadas por la noción de "Acto del Servicio", la separación de las "funciones de investigación y juzgamiento, de aquellas relacionadas con la comandancia operativa de la Fuerza Pública", la adopción del "sistema acusatorio" en el interior de la justicia castrense mediante la creación de una "Fiscalía Militar", integrada dirigida y operada por "miembros de la propia fuerza pública (Paréntesis y negrillas por fuera del original)”.

 De lo anterior se deduce, que con la creación de la figura de los fiscales penales militares, el legislador, en uso de su facultad de libre configuración legislativa de los procedimientos judiciales, introdujo un elemento acusatorio dentro del proceso penal castrense, a través de la figura de los fiscales penales militares. Así, hoy en día el proceso penal militar se desarrolla en varias fases o etapas, la primera de las cuales es la fase de investigación, que es adelantada por funcionarios de instrucción. En una segunda etapa, los fiscales califican el sumario y si es el caso profieren la resolución de acusación. Finalmente viene la etapa del juicio penal militar propiamente dicho (resaltado por fuera del original).

Es por ello que las causales de impedimento para conocer la actuación o continuar actuando en la misma, si ellas llegaren a ocurrir, están contempladas en relación con el ejercicio de los cargos de Juez de Instrucción Penal Militar y Fiscal.

En efecto, el artículo 277 del Código Penal Militar que enlista las causales de impedimento y recusación contra los jueces, fiscales y magistrados en el proceso militar, señala:

Artículo 277. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

…

7. Haber dictado la providencia de cuya revisión se trata, o haber intervenido como integrante de corte marcial dentro de un mismo proceso o ser el juez, fiscal o magistrado pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del inferior que dictó la providencia que se va a revisar, o haber proferido la resolución acusatoria. (resaltado fuera del texto)

…

Como bien se sabe, las causales de impedimento y recusación establecidas en los códigos que rigen el trámite en los diferentes procesos tienen por objeto la guarda de la imparcialidad y transparencia de la función judicial, así como asegurar al procesado un juicio justo y con todas las garantías propias de un Estado Social de Derecho.

En el proceso seguido en contra de Juan José Salguedo Ortiz, las funciones de juez de instrucción penal militar y fiscal penal militar fueron ejercidas por Lourdes Felicia Herrera Ossio, quien tramitó la etapa de investigación, clausuró y calificó la misma y en la etapa de la causa obró como sujeto procesal en calidad de Fiscal, sin que en algún momento hubiera advertido tal situación para, como correspondía, declararse impedida por la ocurrencia de la causal 7ª del art. 277 del Código Penal Militar.

Dado que las funciones de investigación, que corresponden al Juez de Instrucción Militar, y de acusación, que son de competencia del Fiscal Militar, como las de juzgamiento que debe asumir el Juez Penal Militar de Primera Instancia, o el Tribunal Penal Militar, en su caso, están claramente delimitadas y corresponden a un modelo de proceso acusatorio que empezó a dibujarse en la ley 522, ellas son propias de la estructura misma del proceso, y su vulneración afecta al mismo, sin que tal yerro pueda sanearse.

Por lo expuesto, el Procurador Delegado solicitará a la Corte Suprema de Justicia que declare la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que clausuró la investigación, inclusive, para que el proceso se rehaga conforme a las disposiciones procesales del Código Penal Militar.

Cargo segundo

Lo formula el casacionista por errores de hecho sobre las pruebas, en concreto, en torno a la declaración del querellante Johnny Rodríguez Rojas y a la confesión realizada por el procesado ante sus superiores jerárquicos en la policía judicial.

La demanda presentada por el defensor adolece de serias omisiones, por lo que es difícil desentrañar su sentido y establecer con precisión cuáles son las falencias que él detecta en la decisión que ataca.

En lo que se refiere a la declaración rendida por Jhonny Manuel Rodríguez, el representante del procesado alega que el querellante varió sus afirmaciones iniciales en las que comprometió la responsabilidad de Juan José Salguedo Ortiz en la ilícita exigencia de dinero, para, posteriormente y dentro del proceso, manifestar que se retractaba de lo allí dicho y exonerarlo de todo cargo.

El defensor insiste en la retractación del deponente y presunta víctima de la exacción dineraria por parte del condenado Juan José Salguedo Ortiz y da razones para otorgarle mayor credibilidad a sus posteriores declaraciones y restarle toda convicción a la denuncia que realizó al día siguiente de los hechos y en los inicios de la investigación penal.

No obstante, el censor se queda en la mera manifestación de discrepancia con la valoración que del testimonio realizó el Ad quem, lo cual es inadmisible en casación, porque la decisión llega revestida de una presunción de acierto y legalidad que debe ser desvirtuada.

La valoración realizada por el Tribunal Militar sobre la declaración de Rodríguez, ampliada en diversas ocasiones dentro del proceso desde sus inicios hasta la sesión de la Corte Marcial, fue debidamente razonada con argumentos sostenidos y detallados, que indican que el dicho de ese personaje en particular no le merece credibilidad en la retractación, pero sí en la inicial acusación contra Salguedo Ortiz. Particular valoración que argumentó en debida forma y contra la cual no se cuenta con tarifa legal que la desvirtúe.

Tratándose de un asunto de libre convicción del fallador, encontrándonos en un sistema que reconoce la sana crítica en la valoración de las pruebas allegadas, no cabe impugnar la credibilidad que dentro del acervo el Tribunal le otorga a un determinado testigo, como quiera que, siendo juez de instancia, esa es su particular competencia.

La desestimación que realizó el Tribunal respecto a la retractación de la información inicial que dio origen al proceso, rendida por Rodríguez Rojas, forma parte de la competencia de las instancias para asignar el mérito probatorio al conjunto del proceso y no merece tacha alguna, en cuanto su convicción fue debidamente argumentada y expuso razones atendibles, que el censor no logró desvirtuar.

Ahora bien, sobre la pretendida confesión del procesado Juan José Salguedo Ortiz, que el censor solicita desestimar por ilegal porque no fue acercada al proceso conforme al rito exigido, estima la delegada del Ministerio Público que la única referencia que a ello hace el Tribunal es en cuanto trata de un reconocimiento que el patrullero realizó ante sus superiores jerárquicos, al día siguiente de los hechos, del cual hicieron referencia estos policiales en sus respectivas declaraciones.

Estima el Procurador Delegado que no se trató, en la decisión atacada, de reconocer una confesión del patrullero Salguedo Ortiz realizada por fuera del proceso, e incorporada a través de las declaraciones de sus superiores, sino de una mera referencia, que sustenta en los informes que estos mismos presentaron y en lo que bajo juramento informaron al juez.

En criterio del Ministerio Público, le asiste razón al defensor en cuanto afirma que Salguedo Ortiz no realizó confesión alguna que pudiera tenerse en su contra, y asimismo, que de idéntica manera lo entendió el Ad quem, y por tal razón, la providencia de condena estuvo respaldada en el análisis de otras pruebas debidamente recaudadas.

Así las cosas, entiende el Procurador Delegado que la condena proferida contra Juan José Salguedo Ortiz, estuvo soportada en pruebas legalmente allegadas y valoradas conforme a la libre convicción de las instancias, que no merecen reproche en esta sede extraordinaria.

Por lo expuesto, el Ministerio Público estima que el cargo no debe prosperar.

PETICIÓN

Por lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para Casación le solicita a la Sala Penal declarar la nulidad del proceso seguido contra Juan José Salguedo Ortiz, a partir de la decisión de clausurar la investigación, inclusive.

Atentamente,

Gabriel Ramón Jaimes Durán

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal

Rad. 29.224

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La instrucción en los procesos que se adelantan en la Jurisdicción Penal Militar, es llevada a cabo por otros funcionarios que tienen competencia para investigar los delitos, y que son distintos de los fiscales militares, como se deduce de la lectura armónica de los artículos 260, 261, 262, 263 y 264, de la Ley demandada [Ley 522]. Estas dos últimas disposiciones, que no fueron acusadas en la presente oportunidad, disponen quiénes son funcionarios de instrucción penal militar y qué funciones les competen, sin incluir dentro de dicha categoría a los fiscales penales militares. C-361 de 2001.

2. El proceso penal militar es, en este punto, diferente del procedimiento penal ordinario, pues si en éste tanto la instrucción como la acusación quedan en manos de la Fiscalía General de la Nación, en aquel la función acusatoria se desliga de la de instrucción. Estas diferencias en materia de procedimiento no son violatorias per se de la Constitución.

El proceso penal militar es, en este punto, diferente del procedimiento penal ordinario, pues si en éste tanto la instrucción como la acusación quedan en manos de la Fiscalía General de la Nación, en aquel la función acusatoria se desliga de la de instrucción. Estas diferencias en materia de procedimiento no son violatorias per se de la Constitución. (C.361 de 2001)