CONCEPTO 2949 DE 2002

(julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 39 numeral 1o; 46 inciso 1o y 2o; 47 numeral 1o, literal i) y numeral 2o literal e); 48, numerales 4o, 5o literal a), 6o, 7o, 9o, 19 y parágrafo 2o; 49; 51; 53, incisos 1o y 2o; 54 numeral 3o, inciso 2o; 55, parágrafo 1o, 61, numeral 4o; 88; 93; 108; 119 inciso 2o; 124; 143 numeral 1o; 150, inciso 5o y parágrafo 2o; 158; 159; 160; 165; 171, inciso 1o; 173; 175 incisos 2o y 4o; 177 inciso 1o; 194; 206 y 213, todos parciales de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

Actores: ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTIZ Y CARLOS MARIO ISAZA SERRANO

Magistrada Sustanciadora: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Expedientes Nos. D-3954 y D-3955 (acumulados)

Una vez esa Corporación admitió los impedimentos manifestados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 201 de julio 5 de 2002, proferida por el Jefe del Ministerio Público, procedo a rendir concepto en relación con las demandas instauradas ante esa Corporación por los ciudadanos ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTIZ quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 108 parcial de la Ley 734 de 2002 y CARLOS MARIO ISAZA SERRANO quien solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 39 numeral 1o; 46 inciso 1o y 2o; 47 numeral 1o, literal i) y numeral 2o literal e); 48, numerales 4o, 5o literal a), 6o, 7o, 9o, 19 y parágrafo 2o; 49; 51; 53, incisos 1o y 2o; 54 numeral 3o, inciso 2o; 55, parágrafo 1o, 61, numeral 4o; 88; 93; 119 inciso 2o; 124; 143 numeral 1o; 150, inciso 5o y parágrafo 2o; 158; 159; 160; 165; 171, inciso 1o; 173; 175 incisos 2o y 4o; 177 inciso 1o; 194; 206 y 213, todos parciales de la misma ley.

En razón del número de artículos acusados, se presentará los cargos, el problema jurídico y el concepto del Ministerio Público, en forma individual para cada uno de los preceptos demandados.

1. ARTÍCULO 39 NUMERAL 1, PARCIAL

a) Planteamiento de la demandada

Encuentra el demandante que la expresión “desde el momento de su elección”, contenida en el precepto demandado, contraría los artículos 123, inciso final, y 124 de la Carta Política, toda vez que una persona electa para desempeñar un cargo público, no empieza a ostentar tal calidad sino hasta el momento de su posesión, y en ese sentido la simple elección como gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de una junta administradora local, no puede convertirse en una incompatibilidad para desempeñar otros cargos públicos dado que la expectativa de la posesión no es una razón que justifique la aplicación del régimen disciplinario, ya que hasta que no se formalice ese acto la persona electa sigue siendo un simple particular.

b) Problema jurídico

Con respecto a este cargo, el Despacho ha de conceptuar si vulnera los artículos 123 y 124 constitucionales, que las personas electas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales o miembros de las juntas administradoras locales, aunque no se hayan posesionado, no puedan intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en las cuales tenga interés el departamento, el distrito o el municipio correspondiente o sus organismos, y/o actuar como apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, dado que la calidad de servidor público se adquiere desde la posesión y no desde la elección.

c) Consideraciones del Ministerio Público

En primer lugar, encuentra el Despacho que para realizar un análisis de fondo de la parte demandada del artículo 39, es necesario mirar el texto en su totalidad y no parcialmente, dado que las partes no transcritas por el actor son indispensables para determinar si la causal de incompatibilidad estudiada puede llegar a vulnerar los preceptos constitucionales relativos a la función pública.

Así las cosas, podemos empezar por decir, que la incompatibilidad a la que se refiere el precepto en cuestión se refiere a que las personas electas más no posesionadas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales o miembros de las juntas administradoras locales, no pueden: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en las cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente o sus organismos, y, b) Actuar como apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

La incompatibilidad contenida en el literal b) del numeral 1o del artículo 39, demandado, ya fue analizada por la Corte Constitucional y frente a ella existe cosa juzgada material, pues en sentencias C-307, C-426 y C-559 de 1996, se declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario y el cual contenía un texto normativo igual al que hoy acusa el ciudadano Isaza Serrano. Así, en sentencia C-307 de 1996, manifestó que es constitucionalmente válido que los concejales y miembros de Juntas Administradores Locales en el nivel territorial, en donde han ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta tanto no esté terminado legalmente su periodo, no puedan actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. En esa oportunidad la Corte señaló:

“La condición de servidor público que cobija también, como se ha dicho, a los concejales y a los miembros de las juntas administradoras locales, le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la Administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función pública. El objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno.

(…)

Ahora bien, con relación con la facultad de fijar condiciones razonables para el desempeño de la función pública, debe señalarse que ésta emana de la cláusula general de competencia contenida en el artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política, que permite al legislador “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. Disposición que, a su vez, es concordante con el artículo 293 del mismo ordenamiento Superior, el cual delega expresamente en la ley la determinación de las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”.

Así mismo, en cuanto a la misma incompatibilidad pero con relación a los Diputados, la Corte, en sentencia C-426 de 1996, expresó:

“De conformidad con lo dispuesto en las normas transcritas, corresponde al legislador fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, el cual no podrá ser menos estricto que el señalado para los Congresistas.

(…)

De lo anterior se desprende que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Ley 200 de 1995 es aplicable a los diputados desde el momento de su elección y hace parte de su régimen disciplinario con respecto a la conducta de los mismos, y tiene como propósito fundamental asegurar la imparcialidad, celeridad, transparencia, eficacia y moralidad que debe guiar la actividad conducta y acción de quienes integran las Asambleas Departamentales como garantía del cumplimiento de los fines del Estado por parte de dichos servidores públicos.

De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”.

Con respecto a la incompatibilidad de los Alcaldes y Gobernadores para actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, desde el momento de su elección y hasta tanto no termine el periodo legal, la Corte Constitucional, en sentencia C-559 de 1996, reiteró la jurisprudencia con respecto a los concejales, miembros de las Juntas Administradoras Locales y diputados y expuso que “Esta pretensión del legislador desarrolla a cabalidad los presupuestos constitucionales de la función pública, en especial los relativos a la imparcialidad, la moralidad y la eficacia”.

En efecto, en tratándose de las incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, el legislador, apoyado en la cláusula general de competencia contenida en el artículo 150 Superior y en la atribución contenida en el artículo 312 del mismo ordenamiento, goza de amplia libertad para establecer su regulación e impedir el acceso a las corporaciones administrativas del orden municipal y departamental a personas que desde el momento en el cual hayan sido electas, participen en actividades que pueden dar lugar a conflictos de interés, pues mal haría el electo, en gestionar negocios frente a las entidades que en pocos meses serán regentadas por ellos. Entender, como lo hace el actor, que la elección no imprime aún la calidad de servidor público al elegido –lo que es cierto- y de ello hacer depender que entonces aquél podría gestionar negocios sin que por ello se genere incompatibilidad alguna, sería desconocer que lo que el Constituyente quiso en esta materia fue la mayor transparencia e imparcialidad del que desempeñará un cargo público; por tanto, pese a que no se haya posesionado es claro que éste al tener claro que llegará a ejercer la función no puede llevar negocio alguno de los que se señalan en el precepto acusado. No sería lógico que para presentarse a la elección se le exija no haber tenido negocios con la administración bien sea esta municipal o departamental en un lapso de seis (6) meses, y que una vez electo si se le permitiera actuar, cuando precisamente en su calidad de alcalde o gobernador electo podría afectar con mayor riesgo los principios de la función pública. Así el demandante no lo quiera admitir, desde el momento de la elección surgen para el electo ciertos deberes que tienen como objetivo principal garantizar la idoneidad y transparencia en el ejercicio de la función pública, pues prevaliéndose de esta especial condición un sujeto podría a su antojo disponer y asegurar favores en su nombre propio y de terceros, en un abierto desconocimiento de la igualdad y demás principios que rigen la función pública.

En ese orden, teniendo en cuenta los argumentos señalados reiteradamente por esa Corporación, pero sobre todo, siguiendo lo consagrado por la misma Constitución Política que establece incompatibilidades desde el momento de la elección (artículo 179 numeral 3o), el Despacho encuentra que es completamente válido que para salvaguardar los intereses del Estado y los de los administrados, debe evitarse que las personas elegidas puedan hacer uso de esta especial condición que interfiera posteriormente con el cargo para el cual ha sido elegido.

Si bien la simple elección no convierte el sujeto en funcionario público si le es exigible a éste una carga mayor de responsabilidad en sus actuaciones, las que se concretan, entre otras, en las prohibiciones que señala el legislador, dado que son incompatibles con el cargo a asumir. En tal virtud, el legislador, en ejercicio de su competencia general y para preservar la función pública, válidamente podía señalar que el término de vigencia de las incompatibilidades inicia desde el momento de la elección.

Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-181 de 2002, declaró la constitucionalidad de la expresión “desde el momento de su elección” contenida en el artículo 46 de la Ley 200 de 1995. En esa oportunidad manifestó:

“En estos términos, no resulta desproporcionado que el legislador haya optado por fijarla desde el momento de la elección del servidor público pues, atendiendo a la expectativa previsible que una elección representa para quien resulta favorecido por ella, cabe imaginar que una persona podría incurrir en actos incompatibles con el recto funcionamiento de la administración pública desde el instante mismo en que se lo reconoce como futuro detentador de la función pública. No es reprochable entonces que, en virtud de dicha expectativa, se le exija el comportamiento ético que se le exigiría a un servidor público posesionado de su cargo.

En vista de las consideraciones anteriores, esta Corporación declarará exequible el aparte demandado de la norma, pero únicamente en lo que respecta a la expresión “desde el momento de su elección”.

Así las cosas, el Ministerio Público solicitará a la Corte estarse a lo resuelto en las sentencias C-307, C-426 y C-559 de 1996, y C-181 de 2002.

2. ARTÍCULO 46, INCISO 1o

Planteamientos de la demanda:

Considera el actor que la expresión “La inhabilidad general será de diez a veinte años”, contenida en el inciso 1o del artículo 46 demandado, establece una doble sanción por los mismos hechos que vulnera del debido proceso, pues imponer la sanción de destitución y adicionalmente, un término de 10 a 20 de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas viola el principio de proporcionalidad, pues desconoce la entidad de los bienes e intereses protegidos en tanto que la pena accesoria es mayor que la principal, superando el término que para la misma pena accesoria ha sido previsto en el régimen penal.

Problema jurídico

Debe determinarse si el legislador al establecer la sanción de inhabilidad general de 10 a 20 años, desconoció los principios de proporcionalidad y del non bis in ídem.

Consideraciones del Ministerio Público

Del principio de non bis in ídem

El principio de non bis in ídem es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo, el cual se halla consagrado constitucionalmente en el artículo 29 inciso 4o, enmarcándose dentro del derecho al debido proceso y con el cual se prohíbe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho. Significa lo anterior que está prohibido al legislador sancionar a través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta. No obstante, dicho principio no proscribe que una persona pueda ser objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente.

El principio del non bis in ídem tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, y sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación: a) La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole; b) La identidad del objeto está constituida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza; c) La identidad de causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

Como puede apreciase la norma acusada no desconoce el principio del non bis in ídem, ya que de ninguna forma implica que se ventile en dos procesos de la misma naturaleza la conducta del disciplinado.

Del principio de proporcionalidad

Respecto a la afirmación del actor según la cual el precepto acusado es desproporcionado por imponer una pena accesoria más gravosa que la principal, sobrepasando los límites del derecho penal, en primer lugar, el Despacho debe aclarar que la sanción de inhabilidad general de 10 a 20 años no es una pena accesoria, sino una sanción de naturaleza principal que va ligada a la destitución. En efecto, el artículo 44 del Código Disciplinario Único, señala que “El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general (…)”

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que las penas tanto en el proceso penal como en el disciplinario, pueden ser principales y accesorias. Las principales, como su nombre lo indica, operan en forma autónoma o independiente, es decir, sin sujeción a otras. En cambio, las accesorias derivan su existencia de las principales. De allí que pueda afirmarse que la sanción consagrada en el numeral 1o del artículo 44 es una sola, máxime si se tiene en cuenta que la ley analizada solamente consagra sanciones principales. De esa forma queda desvirtuada la acusación según la cual la sanción accesoria es más gravosa que la principal.

Ahora bien, la Procuraduría no observa de qué forma esta sanción pueda contrariar el principio de proporcionalidad, por el contrario, su finalidad consulta con un propósito loable de reprimir con mayor severidad conductas muy graves que atentan contra la función pública y/o contra (sic) orden jurídico social.

En ese orden, encuentra el Despacho que no le asiste razón al demandante cuando afirma que al consagrar la sanción de inhabilidad general de 10 a 20 años se vulneran los principios de proporcionalidad y del non bis in ídem como núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

3. ARTÍCULOS 46, INCISO 2o Y 173

Planteamientos de la demanda

Encuentra el demandante que la expresión “Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”, contenida en el inciso 2o del artículo 46 y la expresión “Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva”, contenida en el artículo 173, violan el debido proceso toda vez que a espaldas del procesado y sin que tenga ninguna relación con el debate procesal, las normas en cuestión permiten que la suspensión se convierta en multa, cuestión que agrava la situación del funcionario que probablemente se encuentra sin trabajo, y beneficia sin justificación al Estado.

b) Problema jurídico

En cuanto al cargo contra el inciso 2o del artículo 46 y el artículo 173, el Ministerio Público habrá de definir si es inconstitucional que cuando sea imposible ejecutar total o parcialmente la sanción de suspensión por renuncia o abandono del cargo, dicho término se convierta en salarios.

c) Consideraciones del Ministerio Público

La conversión del término de suspensión o el que faltare, en sanción pecuniaria tasada en salarios, responde a la necesidad de que la sanción impuesta se cumpla, pues de no ser así, en el evento en que el servidor haya cesado en sus funciones y desvinculado de la entidad, no habría forma alguna de hacer efectiva la suspensión y dicha circunstancia generaría una “absolución de hecho” que a su vez implicaría el desconocimiento del derecho a la igualdad con respecto a los demás funcionarios infractores que sí deben cumplir cabalmente con las sanciones disciplinarias impuestas, favoreciendo sin justificación razonable a aquellos que se encuentren en la situación descrita en los preceptos acusados.

En ese orden, ni el principio de legalidad ni el derecho de defensa se ven transgredidos, máxime si se tiene en cuenta que cuando hay lugar a la conversión analizada, el disciplinado ha sido procesado conforme a las reglas del debido proceso, situación que culmina con una sanción consistente en la suspensión, pero que no puede hacerse efectiva por cuanto resulta imposible suspender a una persona que ya ha cesado en sus funciones. Por lo anterior y precisamente conforme al principio de legalidad de las penas, el legislador optó por darle una solución de tipo pecuniario a dicha circunstancia, consagrando que el cobro se efectúe por medio de la jurisdicción coactiva.

Así mismo, que el sancionado posiblemente no cuente con un empleo para cumplir con la sanción pecuniaria, no tiene ninguna relación con la necesidad de garantizar la efectividad de la norma en cuestión, y tampoco se constituye en un problema de constitucionalidad.

4. ARTÍCULO 47, NUMERAL 1o, LITERAL I)

Planteamientos de la demanda

Argumenta el ciudadano ISAZA SERRANO que el literal i) del numeral 1o del artículo 47, vulnera el artículo 29 supralegal porque al tomar como criterio de graduación de la sanción “el conocimiento de la ilicitud”, se está juzgando al procesado dos veces por el mismo hecho; la primera vez, porque dicho criterio es evaluado en sede de culpabilidad y la segunda, porque el mismo criterio se ventila en sede de punibilidad.

Problema jurídico

El problema jurídico planteado con relación al presente cargo, consiste en establecer si el literal i) del numeral 1o del artículo 47, permite que, como lo señala el demandante, se sancione dos veces por el mismo hecho al disciplinado y en consecuencia se vulnera el principio del non bis in idem.

Consideraciones del Ministerio Público

Retomando el alcance que jurisprudencialmente la Corte Constitucional le ha dado al principio del non bis in ídem, y específicamente, a la íntima relación existente entre dicho principio y el de la cosa juzgada, encontramos que el principio del non bis in ídem constituye la aplicación del principio más general de la cosa juzgada al ámbito del ius puniendi. En ese sentido, procede señalar que el significado de dichos principios fundantes del debido proceso consiste en impedir que los hechos o conductas discutidos y resueltos en determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior.

El conocimiento de la ilicitud o dolo, como criterio para la graduación de la sanción, no puede mirarse como el desconocimiento del non bis in ídem, dado que aun cuando dicho criterio se mire en sede de culpabilidad para determinar la responsabilidad subjetiva y posteriormente en sede de punibilidad con el fin de graduar la sanción, ello lo único que implica es que la imposición de una sanción de tipo disciplinario que (sic) es consecuencia de un juicio de reproche, mas no la reiteración de un juicio idéntico con identidad de sujeto, objeto y causa.

5. ARTÍCULO 47 NUMERAL 2o, LITERAL E)

a) Planteamientos de la demanda

En cuanto al literal e) del numeral 2o del artículo 47, el demandante manifiesta que se le da un tratamiento discriminatorio a los procesados por faltas leves dolosas y leves culposas, dado que respecto del concurso no opera el mecanismo de absorción consistente en que se autoriza la imposición de la sanción más grave, sino que por el contrario, se impone la sanción para la falta de mayor entidad y a su vez se impone la sanción para la falta de menos entidad, lo que acarrea la violación de los principios de igualdad y del non bis in ídem.

b) Problema jurídico

El problema jurídico, se circunscribe a analizar si es atentatorio contra el derecho a la igualdad y al debido proceso que el literal e) del numeral 2o del artículo 47 establezca que cuando exista concurso de conductas disciplinables, si las sanciones a imponer para cada una de ellas son la multa o la amonestación, se impondrán todas.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Encuentra el Despacho que efectivamente el literal demandado establece un trato diferente con respecto a los demás criterios para graduar la sanción consagrados en el numeral 2o del artículo 47. Así las cosas, a fin (sic) verificar si existe un trato discriminatorio, acudiremos al test de igualdad. Veamos:

La finalidad del trato desigual consiste en establecer un criterio que permita graduar proporcionalmente la sanción cuando se presenten concursos de faltas leves (amonestación) y graves (multa).

La finalidad es constitucionalmente aceptable, pues la disposición acusada pretende que se garantice el principio de favorabilidad, evitando que una falta leve se sancione de manera más gravosa.

Existe proporcionalidad entre los medios utilizados y los fines perseguidos, pues de operar el mecanismo de la absorción, implicaría que la multa se aumentase hasta otro tanto por una falta leve y en ese caso sí habría desproporcionalidad.

En ese orden, el literal demandado aun cuando acumule las sanciones correspondientes a la amonestación y a la multa, obedece a una finalidad proporcional y razonable a la luz de la Carta Política.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio del non bis in ídem, no encuentra el Despacho que se esté aplicando por la misma falta dos sanciones de la misma naturaleza, todo lo contrario, de acuerdo a la naturaleza de las faltas se está aplicando a cada una la sanción correspondiente.

Ahora bien, consciente el Despacho de que el conector “o” puede ocasionar errores en la interpretación de la norma, en el sentido de que ante varias faltas se apliquen varias veces la sanción de multa “o” la sanción de amonestación, ésta deberá ser entendida en los términos señalados anteriormente. CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA.

6. ARTÍCULO 48, NUMERALES 4o, 5o LITERAL A), 6o, 7o, 9o Y 19 PARCIALES

Planteamientos de la demanda

Sostiene el libelista que las expresiones “gravísimas”, y “dolosos, preterintencionales y culposos” contenidas en el numeral 4o; “grave”, contenida en el literal a) del numeral 5o; “fundada en motivos políticos”, contenida en el numeral 6o; “graves” contenida en los numerales 7o y 9o, y “gravemente”, contenida en el numeral 19o, violan los artículos 7, 13, 19 y 29 de la Constitución, porque privilegian de forma irrazonable y desproporcionada a los funcionarios públicos al dejar sus conductas impunes o con sanciones de poca entidad, dado que dichas normas exigen para que se configure la falta gravísima, que los atentados producidos por esos funcionarios contra la vida, honra, bienes y demás derechos de las personas residentes en Colombia tengan la calidad de “graves”, cuestión que es inaceptable, en orden a que cualquier lesión, independientemente de su naturaleza, que se infrinja la integridad física, moral o social de un grupo, debe ser considerada sin medir su entidad o resultado, como falta gravísima.

En ese mismo sentido, explica el actor que las normas en cuestión no garantizan la diversidad étnica y cultural de la Nación ni la libertad de culto consagradas en los artículos 7o y 19 de la Carta Política.

Problema jurídico

El Despacho habrá de conceptuar si los preceptos acusados favorecen injustificadamente a los funcionarios públicos por consagrar que para que se configuren las faltas gravísimas en ellos previstas, es necesario que las conductas desplegadas por esos funcionarios tengan consecuencias graves para las víctimas.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Dado que no todas las conductas que resultan contrarias a la ley disciplinaria son de igual entidad, el legislador ha graduado las faltas dependiendo de su gravedad. Es por ello que no encuentra el Despacho la desproporcionalidad alegada por el autor. Así mismo, tampoco es cierto que las conductas que no tienen la calidad (sic) gravísimas queden impunes, pues de conformidad con el artículo 50 de la ley disciplinaria, cuando el infractor despliega conductas de menor entidad a las descritas en el artículo 48, incurrirá en las llamadas faltas graves o leves que a su vez implican la imposición (sic) sanciones. En la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, podemos verificar la finalidad de las normas cuestionadas y la forma como garantizan el principio de proporcionalidad:

“En aras de poner fin a las inequidades que permite la legislación actual, debido, entre otros aspectos, al escaso número de conductas que dan lugar a la destitución, y para garantizar que las sanciones disciplinarias correspondan a la gravedad de las faltas, se consagró la proporcionalidad como principio rector, que debe ser tenido en cuenta tanto al momento de escoger la sanción como al fijar su término o monto, según sea el caso.

El principio de proporcionalidad opera en dos sentidos: no sólo busca evitar que las conductas más graves se sancionen de manera irrisoria sino también que las faltas leves se sancionen en forma demasiado severa.

En este orden de ideas, el proyecto establece expresamente la sanción que le corresponde a cada clase de falta, según sea gravísima, grave o leve y se cometa con dolo o culpa.

(...)

Con relación a las conductas que vulneran los derechos humanos se decidió que sólo las más graves, es decir, aquellas que el derecho internacional considera crímenes de lesa humanidad, deben sancionarse con destitución. En ese sentido, el proyecto mantiene como faltas gravísimas el genocidio y la desaparición forzada e incluye otras prácticas consideradas como crímenes internacionales, como la tortura, las ejecuciones arbitrarias, los desplazamientos forzados y las privaciones ilegales de la libertad (...)”.(Cfr. Gaceta del Congreso 291 del 27 de Julio de 2000)

Las conductas relativas a las faltas contra los derechos humanos recogen descripciones aproximadas a los instrumentos internacionales que regulan esta materia. Es así como, por ejemplo, el artículo 1o de la Ley 74 de 1968, “Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”, reza:

“Art. 1.- A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término “tortura”, todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales (….)”

Así mismo, el artículo 2o de la Ley 28 de 1959 “Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio”, señala:

“Artículo 2o.- En la presente convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(…)

“b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

(…)

Las anteriores normas son un marco jurídico suficiente para inferir la constitucionalidad de las normas demandadas.

Ahora bien, precisamente conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad no puede el legislador darle igual connotación a todos los ilícitos disciplinarios. En efecto, no es igual omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de una actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas que incurrir en las mismas conductas pero con respecto a la tramitación de una actuación disciplinaria originada en faltas de menor entidad, conducta que implicará una falta grave y una sanción de suspensión e inhabilidad especial, o de simple suspensión o de multa.

Así las cosas, las normas demandadas establecen tratos diferentes porque se circunscriben a situaciones también diferentes, garantizando la proporcionalidad y la razonabilidad.

7. ARTÍCULO 48 PARÁGRAFO 2o

a. Planteamientos de la demanda

En cuanto al parágrafo segundo del artículo 48, estima el demandante que la expresión “o haber sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores”, transgrede el artículo 29 superior, puesto que se sanciona al disciplinado por lo que es y no por lo que hizo, dado que al establecer como falta gravísima haber sido sancionado en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores, se determina dicha falta por las condiciones personales del sujeto y no por el dominio del hecho.

b) Problema jurídico

Con relación a la supuesta transgresión del artículo 29 supralegal por parte del parágrafo 2o, el problema jurídico planteado consiste en establecer si el legislador podía como lo hizo, consagrar que constituye falta gravísima haber sido sancionado tres veces dentro de los cinco años anteriores.

c) Consideraciones del Ministerio Público

La sanción disciplinaria tiene un innegable sentido de advertencia, con la cual se previene a los destinatarios de las normas que de no respetarse las mismas puede sobrevenir la imposición de una sanción. Así, la sanción tiene una clara incidencia en el ámbito de la culpabilidad en todos y cada uno de los destinatarios específicos.

Ahora bien, además de advertir a todos y cada uno de los que ostentan esa relación de sujeción especial con el Estado, para quienes ya han sido objeto de la sanción, se espera que su función disuasiva sea ejercida por la experiencia. El reincidente quebranta repetidamente la ley dejando sin efecto la advertencia o la persuasión del reproche, lo que demuestra que con la primera sanción no se reafirmó la vinculación con los deberes ni las consecuencias de apartarse de los derroteros y parámetros propios del encauzamiento de la conducta por la vía de la función social que se cumple.

La reiteración de la conducta puede ser tomada por el legislador como un indicador para darle una calificación a la conducta, con la finalidad de desestimular aquellos hechos censurables y reiterativos.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-060 de 1999, señaló que “Dado que la Carta Política no contiene disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley Suprema, pues, en esta materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún sistema doctrinal”.

Conforme a lo expuesto es claro que el cargo según el cual el precepto censurado es inconstitucional porque sanciona al funcionario por lo que es y no por lo que hace, no tiene ningún fundamento, si se tiene en cuenta que al consagrar que constituye falta gravísima haber sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones durante los cinco años anteriores la norma tiene en cuenta la conducta o el acto reiterativo por parte del destinatario de la ley disciplinaria.

8. ARTÍCULO 49

a. Planteamientos de la demanda

El actor manifiesta que el artículo 49 demandado es violatorio del derecho a la igualdad pues no encuentra objetivamente razonable el trato diferenciado que el legislador le da al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nación, en tanto para ellos es tan solo una causal de mala conducta lo que para los demás funcionarios públicos sería una falta gravísima.

b) Problema jurídico

El Ministerio Público ha de analizar si la norma en cuestión privilegia de forma irrazonable, injustificada y desproporcionada al grupo de altos funcionarios enumerados en el artículo 175 de la Carta, por cuanto para ellos las faltas gravísimas se constituyen en causales de mala conducta.

c) Consideraciones del Ministerio Público

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado que el fuero penal especial y el fuero disciplinario propio y autónomo, que protege a los altos funcionarios del Estado, no constituye un privilegio, pues tiene como propósito preservar la autonomía y la independencia legítimas de los funcionarios amparados por dichos fueros.

En caso de indignidad por mala conducta, la Cámara de Representantes y el Senado de la República gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, y conforme con el artículo 175 Supralegal, la cámara encargada del juzgamiento no podrá imponer otra pena que la destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos.

En ese orden, encuentra el Despacho que al respecto no procede un juicio de igualdad, dado que estamos en presencia de situaciones de hecho diferentes que emanan de la misma Carta Fundamental que le otorga fuero penal y disciplinario a ciertos servidores públicos.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que:

a. El artículo 49 acusado, señala que las conductas gravísimas señaladas en el artículo 48 constituyen causal de mala conducta. Es decir, que la consecuencia para uno y otro caso es la misma: la destitución

b. La sanción más gravosa imponible dentro del derecho disciplinario es la destitución y la inhabilidad general, así cuando se trate de mala conducta, ha de entenderse que las sanciones a imponer serán éstas.

c. La sanción establecida en el numeral 2o del artículo 175 de la Constitución, para los altos funcionarios que incurran en conductas constitutivas de indignidad conlleva a una sanción igual que la prevista para los demás funcionarios públicos, es decir, la destitución e inhabilidad general.

Por tanto, es errado el cargo de la demanda.

9. ARTÍCULO 51, PARCIAL

a) Planteamientos de la demanda

Manifiesta el demandante que cuando artículo 51 consagra que ante circunstancias de menor grado que no afecten sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará por escrito la atención al autor del hecho, sin que sea necesario acudir a formalismo procesal alguno, se viola el derecho a la defensa dado que es indispensable una actuación administrativa así sea para ventilar un asunto de poca relevancia en donde se pueda contradecir el llamado de atención.

b) Problema jurídico

El Despacho habrá de conceptuar si la norma cuestionada niega el derecho de defensa, por consagrar que el funcionario público que con una conducta de menor entidad contraríe el orden administrativo interior de cada dependencia, sin afectar en sustancialmente la función, se hará acreedor a una llamada de atención escrita por parte de su jefe inmediato, sin que sea necesario acudir a instancias procesales.

c) Consideraciones del Ministerio Público

El derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de sujeción donde lo relevante es la conducta en interferencia con la función oficial y el quebrantamiento sustancial del deber (artículo 5o de la Ley 734 de 2002).

Así las cosas, si con una la conducta de menor entidad, el funcionario perturba en menor grado el orden interno y ello no constituye el quebrantamiento sustancial del deber, no procede el reproche disciplinario y la posterior sanción. Sin embargo, la prescindencia de formalismos procesales no implica que deban tolerarse conductas que afecten el orden interno, y resulta una medida proporcional el llamado de atención por parte del jefe inmediato con la correspondiente anotación en la hoja de vida.

Adicionalmente, procede aclarar que la norma acusada de ningún modo impide el derecho de defensa del funcionario implicado, quien tiene la facultad de ejercerlo ante su jefe inmediato, pues es claro que será necesario oír al funcionario y permitirle si es del caso presentar pruebas para posteriormente proceda el llamado de atención. El que la norma acusada no lo diga expresamente no significa que en este evento no deba agotarse un proceso o sumario para imponer la correspondiente sanción.

10. ARTÍCULO 53, INCISO 1o PARCIAL

a. Planteamientos de la demanda

Argumenta el libelista que la expresión “o a quienes cumplan labores de interventoría en los contratos estatales”, contenida en el inciso 1o del artículo 53, es violatorio del artículo 243 de la Constitución y desconoce la sentencia C-280 de 1996, dado que reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995, que la Corte Constitucional declaró inexequible. Como pretensión secundaria, el demandante solicita a esa Corporación declarar la exequibilidad condicionada en el entendido de que la norma se refiere a un servidor público que cumpla funciones de interventoría.

b) Problema jurídico

El problema jurídico suscitado consiste en establecer si el legislador en el inciso 1o del artículo 53, reprodujo un texto normativo declarado inconstitucional, desconociendo de esta forma la cosa juzgada material.

c) Consideraciones del Ministerio Público

En primer lugar, debe el Despacho reparar en que el artículo 1o del artículo 53 no es la reproducción de una norma declarada inexequible ya que entre los textos legales que cita el demandante y que ahora se acusa no existe la correspondencia normativa que se exige para la declaración de la cosa juzgada material.

En segundo lugar, es preciso señalar que la inclusión de los particulares que ejercen funciones públicas como destinatarios de la ley disciplinaria obedece a varios motivos:

La Constitución Política de 1991 en sus artículos 116 numeral 4o; 123, numeral 3o y 209, inspirada en el principio de colaboración, le otorgó facultades a los particulares para el desarrollo de funciones públicas.

Hasta la expedición de la Ley 734 de 2002, no existían mecanismos jurídicos idóneos para sancionar disciplinariamente conductas que atentaban contra la legalidad o el patrimonio público realizadas por personas que ostentado la calidad de particulares ejercían funciones públicas.

Ante las evidentes necesidades normativas en esta materia, la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996 interpretando el alcance dado por el artículo 6o Superior respecto de la responsabilidad de los particulares, señaló la procedencia constitucional de que aquellos particulares que desempeñen actividades públicas sean destinatarios de un régimen disciplinario especial, debiendo el legislador regular las faltas, el procedimiento y las sanciones aplicables.

Y en sentencia C- 563 de 1998, manifestó:

“(...) cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.”

Así mismo en sentencia C-181 de 2002, la Corte señaló que

“(...) el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6o de la Constitución Política, es decir que no (sic) son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Así las cosas, y dado que conforme con el inciso 3o del artículo 123 del texto constitucional, la ley puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, el legislador previó que dada la naturaleza del encargo estatal, son destinatarios de la ley disciplinaria los particulares que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales.

11. ARTÍCULO 53, INCISO 2o

a) Planteamientos de la demanda

En cuanto al inciso 2o del artículo 53, manifiesta el ciudadano ISAZA SERRANO que transgrede el principio de individualización de la responsabilidad y de la pena, toda vez que la responsabilidad exigible de la persona jurídica, por la comisión de una falta es trasladada sin ninguna formula o juicio al gerente o director de ésta, para que sea objeto de sanción por un hecho ajeno.

b) Problema jurídico

El Despacho habrá de analizar si vulnera la Carta Política que dicha norma consagre que cuando la responsabilidad disciplinaria recaiga sobre una persona jurídica, ésta se podrá exigir del representante legal.

c) Consideraciones del Ministerio Público

De acuerdo a la clasificación de personas del Código Civil Colombiano, las personas son naturales y jurídicas, estas últimas, también conocidas como morales.

Según el mismo Estatuto en su artículo 663, se entiende por persona jurídica, la persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de junio 30 de 1962 expresó que la persona natural obra por sí y en razón de sí misma; goza no sólo de entendimiento y voluntad, sino también de los medios u órganos físicos para ejecutar sus decisiones. La persona moral, no; su personalidad no la decide ni actúa por si misma, sino a través del vehículo forzoso de sus agentes.

La representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera. Hay varias clases de representación: representación legal, representación voluntaria y representación estatutaria.

La representación legal proviene directamente de la ley. Por tanto, las facultades del representante derivan de la misma.

Si la representación se confiere por una persona capaz a otra, para que en su nombre realice determinados actos jurídicos (o actos materiales), toma el nombre de voluntaria. Los rasgos de la representación voluntaria son los siguientes: prescindible, eludible, revocable a voluntad del representado, renunciable por el presentante y (sic) facultades de este varían según la intención del representado.

La representación estatutaria es la “representación que se confiere por las personas morales a las personas físicas para que actúen a su nombre y así poder hacer valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones”⁽¹⁾

El representante legal tiene la función de representar a la persona jurídica judicial y extrajudicialmente, de adoptar las decisiones necesarias y pertinentes para el cumplimiento del objeto social de la persona jurídica y de las demás que le señale los estatutos.

A juicio del Despacho, el representante legal de la persona jurídica que ejerce funciones públicas, tiene el deber de ser diligente y vigilante en el desarrollo de su gestión por cuanto el Estado le confía una serie de atribuciones y labores para que las gestione a su nombre, por lo tanto, cualquier abuso u omisión de las mismas, podría producir eventualmente perjuicios a los asociados en general, por lo que se estaría en presencia de una conducta reprochable disciplinariamente.

Consideramos que por ser el representante legal y la junta directiva, los órganos que están a la cabeza de la persona jurídica, puesto que son los encargados de tomar las decisiones necesarias en desarrollo (sic) su objeto social, son ellos los llamados a responder disciplinariamente por las gestiones que realice dicha persona jurídica.

En todo caso en el evento en que dicho representante o la junta directiva se hallen en alguna causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, se actuará de conformidad.

Así mismo, la Corte Constitucional al referirse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas manifestó sentencia C-320 de 1998:

“No encuentra la Corte que se viole la Constitución Política por una sanción privativa de la libertad aplicable a los representantes legales, directivos o funcionarios de la persona jurídica o de la sociedad de hecho beneficiaria del ilícito penal, de suerte que si el ilícito se vincula de manera directa con la actividad de una persona jurídica o una sociedad de hecho, no resulta en modo alguno desproporcionado ni irrazonable que el legislador señale a cargo de sus administradores sanciones privativas de la libertad.

“Corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad. Las ganancias de las personas jurídicas no pueden perseguirse creando para la comunidad situaciones de peligro. Cuando ello ocurre sin duda alguna se ha abusado de la personalidad jurídica y, por lo que respecta a los administradores, se ha incurrido en una grave falta que puede tener connotaciones no solo patrimoniales sino también penales”.

La parte actora al referirse a la norma acusada dice que infringe el principio de la individualización de la responsabilidad y de la pena, contenido en el artículo 29 Superior, toda vez que la responsabilidad exigible de la persona jurídica por la comisión de una falta es trasladada sin ninguna fórmula o juicio al gerente o director de ésta, y que en muchos casos puede no tener ningún grado de participación en su comisión y en otros no debe responder por la falta misma, sino por la acción u omisión desplegada. En ese sentido, el Despacho considera que por el contrario, la norma respeta la individualización de la pena en el sentido de disponer que los actos que traspasen la esfera disciplinaria que afecten los servicios públicos prestados por la persona jurídica, deben recaer en el representante legal o junta directiva ya sea por una acción u omisión, responsabilidad que no debe ser trasladada a personas distintas de aquellas, porque son ellas las llamadas a tomar las decisiones correspondientes a nombre de la persona jurídica.

No obstante lo anterior, la disposición en tela de juicio no exime a los demás servidores del cumplimiento de la Constitución y las leyes.

12. ARTÍCULOS 54, NUMERAL 3o, INCISO 2o; 61 NUMERAL 4o PARCIAL Y 124 PARCIAL

 Planteamientos de la demanda

Estima el demandante que el vocablo “decretos”, contenido en los artículos 54, numeral 3o, inciso 2o y 61 numeral 4o, y la expresión “o reglamentarias” contenida en el artículo 124, violan los artículos 29 inciso 2o, 123 inciso final y 150, numeral 23 de la Carta Política, pues temas tales como las inhabilidades, los impedimentos y las violaciones al régimen de conflicto de intereses tienen reserva legal, siendo la producción de tal legislación competencia exclusiva del Congreso de la República, por lo que es inconstitucional que los preceptos demandados incluyan los decretos como actos jurídicos habilitados para tratar tales materias.

b) Problema jurídico

El problema jurídico planteado en este cargo con respecto a los artículos 54, numeral 3o, inciso 2o y 61 numeral 4o, consiste en establecer si es constitucionalmente aceptable que los decretos establezcan inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses.

Con respecto al artículo 124, las pretensiones son ineptas, por las razones que señalarán en las consideraciones y por lo tanto, se solicitará la inhibición de la Corte Constitucional.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Dado que en sentencia C-448 de 1998, la Corte Constitucional señaló que el legislador es quien está habilitado constitucionalmente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, y por lo tanto la expresión "y los reglamentos administrativos" contenida en el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, resultaba inconstitucional, el Despacho considera que en este caso se configura la cosa juzgada material y por tanto, el vocablo “decretos”, contenido en los artículos 54, numeral 3o, inciso 2o y 61 numeral 4o, debe ser declarado inexequible, salvo que éstos sean de aquellos decretos expedidos en virtud de facultades extraordinarias, evento en el cual, el legislador extraordinario sí podría establecer inhabilidad, pues en esta materia no existe reserva legal (artículo 150, numeral 10 de la Constitución).

En cuanto a la expresión “o reglamentarias” contenido en el artículo 124 acusado, encuentra al Despacho que el cargo es inepto, por cuanto se sustenta en fundamentos que no tienen relación alguna con el texto acusado. Es decir, el demandante considera que la expresión demandada contraría la reserva legal en materia de inhabilidades, incompatibilidades y violaciones al régimen de conflicto de intereses pero el precepto censurado se refiere a las causales de revocatoria de los fallos sancionatorios; esto es, cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse, o cuando con esos fallos sancionatorios se vulnere o amenace manifiestamente los derechos fundamentales.

En efecto, la Corte Constitucional ha reiterado que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad deben ser ciertas y específicas, requisitos que en el presente cargo no se observan y por lo tanto, no se evidencia de qué forma existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la norma en tela de juicio, el texto de la Carta que se considera vulnerado y las razones que expone el actor.

Por lo anterior, ante la ineptitud de los cargos contra el artículo 124 acusado, la Corte habrá de declararse INHIBIDA.

13. ARTÍCULO 55, PARÁGRAFO 1o

a) Planteamientos de la demanda

El actor señala que la expresión “o culpa gravísima” contenida en el precepto demandado, contraría los artículos 29, inciso 2o, 123 inciso final y 150, numeral 23 de la Carta, toda vez que el dolo y la culpa desvirtúan el nexo psicológico entre la conducta y el resultado, por tanto, la parte acusada viola la prohibición de responsabilidad objetiva dado que la responsabilidad no se basa en la culpabilidad entendida como voluntad del procesado sino en circunstancias ajenas al mismo.

La expresión “o culpa gravísima” demandada no existe en el texto del precepto demandado. Inhibición de la Corte Constitucional para pronunciarse de fondo sobre el artículo 55, parágrafo 1o parcial

Dado que dentro del texto oficial de la Ley 734 de 2002, publicado en el Diario Oficial 44699 del 5 de febrero del mismo año, la expresión demandada no existe en el artículo 55 parágrafo 1o, el Despacho solicitará a la Corte declararse inhibida para pronunciarse con relación a ésta, por carencia de objeto.

14. ARTÍCULO 88

 Planteamientos de la demanda

Considera el demandante que la disposición acusada es inconstitucional porque vulnera los artículos 29 inciso 2o, 209 y 276 de la Carta Política al establecer que el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria de la que el Procurador se declare impedido o cuando siendo recusado, acepte la causal. Lo anterior, por cuanto no se garantiza el principio del juez natural ya que el Viceprocurador no está en condiciones de proferir una decisión diferente a la (sic) produciría el Procurador por razones de lealtad o por temor a contrariarlo.

Además, entiende que se viola el artículo 276 constitucional porque el reemplazo del Procurador debe designarlo el Senado de la República con el fin de que quien ocupa el cargo lo haga con imparcialidad e independencia.

b) Problema jurídico

Con respecto al cargo contra el artículo 88, se debe analizar por una parte, si viola el principio del juez natural que el Viceprocurador General de la Nación, asuma el conocimiento de las actuaciones disciplinarias en caso de impedimento o recusación del Procurador General, y por otra, si esa misma disposición contraría la competencia del Senado para elegir al Procurador General de la Nación.

c) Consideraciones del Ministerio Público

En desarrollo del artículo 279 constitucional, el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinarias, desarrolló la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación mediante la expedición del Decreto 262 de 2000.

A falta absoluta del Procurador, el Senado de la república lo elegirá, tal como lo preceptúa el artículo 276 de la Carta Magna. Mientras se realice esta elección y en caso de faltas temporales, y por impedimento del titular, el decreto antedicho previendo estas situaciones, estableció que será reemplazado por el Viceprocurador.

El que el Viceprocurador asuma el conocimiento de los casos ante impedimentos del Procurador General de la Nación, no viola los artículos 29, inciso 2o; 209 y 276 de la Constitución Política, porque esta figura tiene la finalidad de evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones de control y vigilancia propias del Ministerio Público. Además, no puede afirmarse que por el hecho de que el Procurador sea el Supremo Director de dicha Entidad, esto influya en la libre e imparcial decisión que en un momento determinado deba tomar el Viceprocurador; por lo que cabría preguntarse en donde quedarían los principios de la moralidad e imparcialidad? No existe motivo alguno para dudar de su imparcialidad y en caso de que tuviere motivo alguno para creer que ésta se va a ver comprometida, existe el mecanismo del impedimento para separarse del conocimiento del asunto a su cargo.

Al respecto, dijo la Corte Constitucional en sentencia C-365 de 2000:

“La imparcialidad e independencia judicial, como objetivos superiores, deben ser entonces valorados desde la óptica de los demás órganos del poder público, incluyendo la propia administración de justicia -, de los grupos privados y fundamentalmente de quienes integran la litis, pues solo así se logra garantizar que las actuaciones judiciales estén ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública”.

Amén de lo anterior, y por consagración constitucional, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, por lo que el Viceprocurador como servidor público tiene que sujetarse a sus funciones y cumplir con las obligaciones propias de su cargo, por lo que resulta absurdo que por el hecho de tener un superior jerárquico deje eventualmente de cumplir con sus deberes que en este caso se traducen en el ejercicio de las funciones propias del Procurador General, con la respectiva moralidad e imparcialidad y eficacia

Así mismo, cuando la Carta Fundamental señala que el Senado de la República elegirá al Procurador no se refiere a faltas temporales de éste o a la separación de éste del conocimiento de un asunto por impedimento o recusación, sino a una falta absoluta como ya se afirmó anteriormente y sería supremamente engorroso que cada vez que esto sucediera, tuviera que enviarse al Senado, una terna de la Presidencia, una de la Corte Suprema de Justicia y otra del Consejo de Estado para elegir un Procurador ad hoc, contradiciendo la finalidad de la función administrativa y los principios de la eficacia, celeridad y economía por cuanto todas los asuntos que se encontraran en esa circunstancia, se verían sometidos a demoras no justificadas.

Por tanto, el artículo 88 de la Ley 734 de 2002 no viola el artículo 209 de la función pública, sino todo lo contrario, lo reafirma, pues una de las finalidades de la figura del Viceprocurador es reemplazar al Jefe del Ministerio Público, en caso de faltas temporales de éste o ante impedimentos o recusaciones, lo que se traduce en un compromiso de efectos prácticos a la acción administrativa, esto es, el comportamiento oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa, el cual se complementa con los principios de la economía y celeridad.

La Corte Constitucional, al respecto, ha manifestado:

“Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo”. (sentencia C-055 de 1999).

Dentro de este contexto, se tiene que el artículo 88 de la Ley 734 de 2002 se ajusta plenamente al orden Constitucional vigente en cuanto a que el Viceprocurador General de la Nación asuma el conocimiento de las actuaciones disciplinarias en caso de impedimento o falta temporal del Procurador General.

15. ARTÍCULO 93, PARCIAL

 Planteamientos de la demanda

El actor sostiene que es contrario a los artículos 29 inciso 2o, 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, la parte del precepto demandado que permite que los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, por cuanto en los procesos en los cuales existe una represión estatal formalizada, la defensa del procesado no puede ser adelantada por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho.

b) Problema jurídico

Se debe analizar si la participación de los estudiantes de consultorios jurídicos como defensores de oficio dentro de los procesos disciplinarios garantizan efectivamente el derecho a la defensa de los disciplinados.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Debe advertirse que dentro de los expedientes D-3937 y D-3944 (acumulados), que se encuentran en estudio en esa Corporación, el precepto que aquí se acusa también fue objeto de demanda en esa oportunidad, razón por la que a la fecha en que esa Corporación deba emitir su fallo en el proceso de la referencia seguramente habrá de operar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A continuación se transcriben las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en esa oportunidad.

- El derecho de defensa técnica no se transgrede porque los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de oficio en el proceso disciplinario

El artículo 26 de la Carta Política consagra la libertad para escoger profesión u oficio y señala que la ley podrá exigir títulos de idoneidad.

Entre las profesiones que requieren títulos de idoneidad se encuentra la abogacía, cuya regulación está contenida en el Decreto 196 de 1971, que exige la inscripción como abogado para litigar en causa propia o ajena, salvo las excepciones que el referido decreto contiene. Las referidas excepciones se encuentran previstas para los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las universidades oficialmente reconocidas, quienes pueden litigar en causa ajena en los eventos previstos en el artículo 30 del Decreto 196 de 1971.

El artículo antes citado fue modificado por el artículo 1o. de la Ley 583 de 2000 en el cual se precisa que los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos son abogados de pobres y por ello deben verificar la capacidad económica de los usuarios.

En consecuencia, el servicio que prestan los estudiantes de los consultorios jurídicos además de permitirles poner en práctica los conocimientos adquiridos durante la carrera, está orientado a prestar un servicio a la población que no cuenta con los recursos suficientes para pagar los honorarios de un abogado inscrito que defienda sus intereses ante las autoridades judiciales o administrativas.

Es, dentro de este contexto, en el que se debe analizar si la norma acusada al permitir la defensa de los disciplinados por estudiantes de consultorios jurídicos en los términos de la Ley 583 de 2000, vulnera los preceptos de la Carta Política.

El artículo 229 del Ordenamiento Superior garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia y dispone que la ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Este precepto constitucional permite inferir que el legislador se encuentra habilitado para determinar los eventos en los cuales es indispensable actuar en los procesos judiciales y administrativos a través de abogado, pues aun cuando es cierto que la defensa de los asuntos judiciales y administrativos requiere de unos específicos conocimientos y de cierta destreza, no es menos cierto que las personas de escasos recursos no tienen la capacidad económica para cubrir los honorarios de los abogados inscritos, razón por la cual, en la práctica, los intereses de estas personas no son defendidos por estos profesionales del derecho. Es por ello, que se considera razonable que el legislador en la norma acusada hubiese otorgado la posibilidad de la defensa de oficio en procesos disciplinarios a estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos, ya que esto, lejos de menoscabar el derecho al debido proceso, lo que hace es permitir el acceso a la administración en igualdad de condiciones, debido a que la población de escasos recursos tiene la posibilidad de que estudiantes que se encuentran cerca de obtener su título defiendan sus intereses bajo la permanente dirección, supervisión y asesoría de los profesores designados para el efecto.

Ahora bien, no se puede perder de vista que el artículo 29 de la Carta Política garantiza el derecho a una defensa técnica, derecho que debe preservarse en toda actuación judicial o administrativa en la que el titular del derecho tenga la calidad de sindicado, disciplinado o investigado, pues el precepto mencionado expresamente dispone que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;...". Pero como en algunas ocasiones es posible que no se cuente con la asistencia de un abogado, la defensa puede correr por cuenta de estudiantes de derecho adscritos a los consultorios jurídicos, ya que éstos tienen cierta formación jurídica y siempre actúan bajo la dirección de los correspondientes profesores.

Con relación a la defensa técnica y la competencia de los estudiantes de derecho para litigar en causa ajena, la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 1998, expresó:

"8. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la práctica es difícil que siempre se cuente con profesionales del derecho y, por tanto, solamente para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley 'puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados, o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico (Decreto 196 de 1971, art. 30, 31 y 32, Decreto 765 de 1977) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formación jurídica”.

Y en sentencia C-147 de 2001 reafirmó lo anterior, señalando que si el artículo 229 Constitucional “faculta al legislador para señalar en qué casos puede accederse a la administración de justicia sin representación de abogado, con mayor razón el legislador puede indicar las situaciones en que se acuda representado por alguien que tiene ya una formación básica, que la ley estima se tiene en la etapa final de la carrera de Derecho. Está entonces dentro de la discrecionalidad del legislador, a la luz de la Constitución; el señalar los casos en los cuales se puede litigar en causa ajena, aun sin poseer todavía el título”.

De este modo, la norma acusada no desconoce lo dispuesto en los artículos 29 inciso 2o, 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, Política, ya que la posibilidad de que los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos litiguen de oficio en causa ajena es una excepción a la exigencia de títulos de idoneidad que puede el legislador hacer con el objeto de permitir a todas las personas el acceso a la administración en condiciones de igualdad.

16. ARTÍCULO 108

Planteamiento de la demanda

Encuentra el ciudadano CUSPOCA ORTIZ, que el precepto en cuestión transgrede el artículo 29 de la Constitución porque el hecho de no reclamar la falta de notificación personal o ficta o la notificación irregular respecto de decisiones o del fallo y actuar en diligencias posteriores, no puede ser una causa constitucionalmente admisible para entender que se ha notificado por conducta concluyente al procesado, ya que se desnaturaliza el fin de la notificación personal, restándole importancia a la notificación en debida forma y además, un modo de notificar subsidiario se convertiría en uno principal. Así mismo, al sancionar al procesado con el no reclamo, se le está obligando a declarar contra sí mismo, violando el artículo 33 supralegal.

Finalmente, estima el demandante que en ninguno de los estatutos procesales está consagrado el no reclamo como causal para que se entienda surtida la notificación personal.

b) Problema jurídico

Con respecto a este cargo, el Despacho deberá establecer si vulnera el debido proceso que una de las formas para que se surta la notificación por conducta concluyente sea el no reclamar y actuar en diligencias posteriores cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuere irregular respecto de las decisiones o del fallo.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política, las actuaciones administrativas también deben ser el resultado de un proceso, en donde las partes tengan igualdad de oportunidad para presentar, solicitar y controvertir las pruebas, con miras a demostrar la existencia de su derecho. Tales actuaciones deben ser adelantadas conforme a las disposiciones que regulan cada proceso.

Ha dicho la Corte Constitucional que las decisiones que adopte la administración en cuya virtud se afecte a una o varias personas en concreto deben ser ciertas y oportunamente notificadas a éstas, tal como disponen las normas legales correspondientes: y la forma como estas deban llevarse a cabo es algo que le corresponde al legislador determinar, y desde luego también él habrá de definir los efectos jurídicos de la falta de notificación, o de la notificación efectuada sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades que la normatividad exige (sentencia T-238 de 1996).

El fundamento específico de la notificación en debida forma es la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Es por ello, que cuando el procesado no hace el reclamo y actúa en forma posterior, en cualquier momento o cuando él lo estime conveniente, puede ejercer su derecho de defensa.

Por otra parte, la forma de notificación personal no desaparece ni se desnaturaliza su fin, tal como lo afirma el demandante, porque ésta es una forma de notificación principal y sólo en las circunstancias anotadas puede operar la notificación por conducta concluyente. Es por ello que cuando el procesado o su defensor no hacen reclamación alguna y actúan dentro del proceso, la notificación se entenderá surtida. De no se (sic) así se desconocerían los principios de celeridad y eficacia pues ¿qué sentido tendría llevar a cabo la diligencia de notificación personal de una providencia de la cual la parte interesada tuvo conocimiento porque actuó dentro del mismo, demostrando su aquiescencia tácita al respecto y sin demostrar reparo alguno en torno a la falta o indebida notificación?

Así mismo, el Despacho se aparta de la apreciación del demandante según la cual la norma demandada vulnera el artículo 33 de la Carta. No puede confundirse la reclamación por la falta de notificación con el hecho de declarar contra sí mismo, pues, una cosa es el no reclamo por la falta de notificación de una providencia y otra muy distinta es que la norma imponga al disciplinado la obligación de declarar o de guardar silencio con relación a los fundamentos de dicha providencia.

Ahora bien, menos cierto es que el artículo 108 acusado al contener la expresión “no reclama” se traduzca en una causal para que se entienda surtida la notificación personal, porque esta expresión va acompañada de “y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores”, lo que quiere decir que la sola “no reclamación” sin que se actúe dentro del proceso no surte la notificación por conducta concluyente.

Por todo lo expuesto, se solicitará a la Corte Constitucional que se declare la exequibilidad del artículo 108 de la ley 734 de 2002.

17. ARTÍCULOS 119, INCISO 2o Y 206 PARCIAL

a) Planteamientos de la demanda

El ciudadano ISAZA SERRANO, sostiene que los preceptos en tela de juicio violan el artículo 209 de la Constitución Política, porque no garantizan el principio de publicidad a que tienen derecho los disciplinados, ya que al consagrar que las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja y aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedan en firme el día en que sean suscritas por el funcionario competente se permite la ejecución de una decisión a espaldas de los funcionarios procesados.

b) Problema jurídico

El problema jurídico planteado, se circunscribe a resolver el siguiente interrogante ¿Vulnera el principio de publicidad de la función pública que las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja y aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, queden en firme el día en que sean suscritas por el funcionario competente?

c) Consideraciones del Ministerio Público

Encuentra el Despacho que en el aspecto analizado, el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad, que se puede constatar con el simple cotejo entre las normas acusadas y la que se considera vulnerada. Lo anterior, por cuanto no es cierto que las normas impidan que se comunique al disciplinado la decisión que resuelva el recurso de apelación, de queja o las que no son susceptibles de recurso alguno.

El artículo 109 de la Ley Disciplinaria, referente a las comunicaciones, garantiza cabalmente el derecho de publicidad. En ese mismo sentido, es procedente señalar que la Ley Fundamental al consagrar el principio de publicidad, no establece limitaciones al legislador para hacerlo efectivo única y exclusivamente por la vía de la notificación y en ese orden, la ley puede, como lo hizo, garantizar dicho principio por medio de la comunicación de la decisión, al día siguiente y por el medio más eficaz. Así, ha de concluirse que el actor confunde la publicidad de los actos señalados en la norma acusada, con su ejecutoriedad, aspectos éstos distintos, pues si bien los actos mencionados en el precepto acusado quedan ejecutoriados el día en que el funcionario competente los suscribe, pues ellos no son susceptibles de recurso alguno, la publicidad de los mismos sí está garantizada pues para ello se notificaron de acuerdo con las ritualidades propias.

18. ARTÍCULO 143, NUMERAL 1o, PARCIAL

 Planteamientos de la demanda

El actor solicita que se declare inconstitucional la expresión “para proferir el fallo” contenida en el artículo 143 numeral 1o por considerar que cuando la norma prevé como causal de nulidad la incompetencia para fallar, autoriza el desconocimiento del principio del juez natural porque la nulidad por incompetencia debe predicarse de todo el proceso disciplinario y no sólo del fallo, ya que de no ser así, por una parte, se da la posibilidad de que funcionarios no predeterminados legalmente adelanten investigaciones disciplinarias, y por otra, introduce al proceso un factor de imprevisión y sorpresa, en cuanto sus reglas quedan sujetas al manejo administrativo de la entidad, violando de paso el principio de la reserva legal.

b) Problema jurídico

Habrá de conceptuarse si cuando la norma toma como causal de nulidad la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, está permitiendo que el resto del proceso sea adelantado por un funcionario sin competencia.

c) Consideraciones del Procurador

A fin de resolver el problema jurídico planteado, habrá de establecerse la naturaleza jurídica del funcionario de conocimiento en el proceso disciplinario y la del funcionario designado para la instrucción.

La Constitución Política de 1991 establece una cláusula general de competencia en materia disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, esa competencia se ha desconcentrado en otros órganos y entidades del Estado.

En ese orden, dicha función se ejerce desde dos ámbitos, uno interno y otro externo. En ese sentido, la doctrina constitucional ha manifestado: “Por un lado existe la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario externo, que de acuerdo con los artículos 118 y 277 numeral 6o de la Constitución, les corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Ahora bien, el funcionario de conocimiento es quien está encargado por la Constitución y la ley para conocer y fallar el proceso disciplinario. Es a dicho funcionario a quien le corresponde la adopción de las decisiones de fondo dentro del proceso.

No obstante, la ley prevé la posibilidad de que la etapa probatoria la adelante un funcionario de igual o inferior jerarquía, al que le compete, el cual puede ser de la misma entidad o de las personerías municipales o distritales, a la que, en principio, está atribuida esa labor. Dicha designación sólo la pueden efectuar el jefe de la entidad, o de la personería regional o seccional, según el caso (artículo 133 de la Ley 734 de 2002).

El funcionario comisionado tiene funciones meramente instructoras, que comprenden el decreto y práctica de pruebas, teniendo en cuenta que la competencia para conocer y fallar se encuentra radicada únicamente en las autoridades que indican los artículos 76 y 78 del estatuto en referencia, a quienes les corresponde, como ya se anotó, la adopción de las decisiones de fondo dentro del proceso, verbigracia, la apertura de la investigación disciplinaria, la formulación de los cargos, y el fallo.

En ese orden, dado que el funcionario comisionado es un “delegado” del funcionario de conocimiento, en él no recae el requisito de la competencia y por lo tanto la nulidad procesal se predica únicamente de la incompetencia del funcionario de conocimiento quien decide de fondo durante todas las etapas procesales y finalmente procede a fallar.

Por lo anteriormente expuesto, es claro que la norma en tela de juicio no desconoce el principio del juez natural y en el mismo sentido, la afirmación del actor según la cual la norma autoriza para que el proceso disciplinario sea adelantado por un funcionario sin competencia excepto en el fallo, carece de todo fundamento, pues se repite: las riendas del proceso las tiene el funcionario de conocimiento que es el juez natural y ello no obsta para que delegue a otro funcionario las labores meramente probatorias.

Finalmente, debe advertirse que sobre la materia objeto del presente análisis ya se pronunció la Corte Constitucional cuando declaró ajustado a la Carta Política el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. En ese orden, el Procurador solicitará a la Corte, estarse a lo resuelto en la sentencia C-181 de 2002, por configuración de la cosa juzgada material.

19. ARTÍCULOS 150, INCISO 5o Y 177 INCISO 1o, PARCIALES

a) Planteamientos de la demanda

El demandante manifiesta que las expresiones “y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario”, contenida en el inciso 5o del artículo 150, y “para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno”, contenida en el inciso 1o del artículo 171, contrarían el artículo 29 de la Carta Política por limitar el derecho de defensa cuando dejan a discreción del operador disciplinario la posibilidad de imponer obligaciones al procesado, máxime cuando el disciplinado debe actuar de acuerdo con su estrategia de defensa que no puede ser condicionada o restringida por el legislador, pues el procesado puede optar si le conviene o no rendir su versión.

b) Problema jurídico

Se debe determinar si los preceptos demandados vulneran el derecho de defensa del disciplinado y si permiten que el operador disciplinario lo obligue a rendir versión voluntaria sobre las circunstancias de la comisión de la falta.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Dado que la Corte Constitucional en sentencia C-892 de 1999, analizó la expresión demandada en esta oportunidad, pero contenida en el artículo 140 de la Ley 200 de 1995, con relación a la exposición voluntaria dentro de la etapa de indagación preliminar, y declaró la inconstitucionalidad de la expresión “que considere necesario”, encuentra el Despacho, que el legislador desconoció la cosa juzgada constitucional y por lo tanto dicha expresión debe ser declara inconstitucional.

Ahora bien, el demandante no es claro en fundamentar la supuesta oposición que se presenta entre el artículo 177 y la Carta Política, razón por la que se considera que frente a él se configura la ineptitud de la demanda y, por ende, la inhibición de la Corte frente a dicho cargo. Así pues, el artículo 177 acusado, no tiene relación alguna con la versión libre. Dicho precepto se refiere a la audiencia que se lleva a cabo en los procesos verbales, en donde a partir de la citación se da un término improrrogable de dos (2) días para que el disciplinado rinda su versión. Ello en vez de conculcar el derecho de defensa lo garantiza, haciendo partícipe al disciplinado en el debate sobre su posible responsabilidad.

En ese orden, el Despacho solicitará a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 177 acusado.

20. ARTÍCULO 150, PARÁGRAFO 2o

a) Planteamientos de la demanda

En cuanto a la expresión “que puede ser impuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 150, el demandante sostiene que viola el derecho a la igualdad porque frente a los demás intervinientes en actuaciones disciplinarias el quejoso sospechoso de incurrir en falsedad o temeridad, tiene menos tiempo para elaborar y presentar sus recursos.

b) Problema jurídico

Ha de analizarse si al quejoso sospechoso de incurrir en falsedad o temeridad se le da un trato discriminatorio con respecto a los intervinientes en el proceso disciplinario, en cuanto al tiempo del que dispone para recurrir las decisiones que lo comprometen.

c) Consideraciones del Ministerio Público

En numerosas ocasiones, la Corte Constitucional ha manifestado que para que se configure la vulneración al principio de igualdad es presupuesto indispensable corroborar que la norma consagra un trato diferente en situaciones de hecho iguales.

Pues bien, es claro que estamos en presencia de dos situaciones completamente diferentes: bajo ningún punto de vista, el quejoso está en la misma situación de hecho que los disciplinados y por lo tanto no es procedente señalar que la norma en tela de juicio consagra un trato discriminatorio, desconociendo el artículo 13 de la Constitución.

Adicionalmente, en ejercicio de la libertad de configuración normativa respecto de la consagración de términos procesales (artículo 150 constitucional), la norma demandada establece el término de dos (2) días para que el quejoso sospechoso de temeridad o falsedad apele, término que es prudencial y suficiente para ejercitar el derecho de defensa y contradicción.

21. ARTÍCULOS 158 Y 213 PARCIALES

a) Planteamientos de la demanda

Encuentra el demandante que la expresión “salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado”, contenida en el artículo 158 y en el 213, adolecen de una omisión legislativa por cuanto no se fija un término adicional durante el cual debe permanecer suspendido el investigado cuando se configura la hipótesis planteada (sic) en la parte demandada, quedando abierto indefinidamente el término de suspensión provisional o por lo menos atado a la duración del proceso, lo que debe interpretarse como la pérdida del derecho al reintegro y al pago de la remuneración mientras termina el proceso, lo cual es desproporcionado e irrazonable.

b) Problema jurídico

Se debe establecer si la expresión demandada adolece de una omisión legislativa relativa por no señalar durante qué término adicional se extenderá la suspensión del investigado que por su comportamiento dilatorio de lugar a que el término de suspensión provisional expire antes de que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

c) Consideraciones del Ministerio Público

En primer lugar, el Despacho debe precisar que en sentencia C-280 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible en su totalidad el artículo 116 de la Ley 200 de 1995, que en el literal b), contenía la expresión objeto del presente cargo de inconstitucionalidad. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la sentencia antedicha, no se refirió al cargo expuesto en la demanda de la referencia, por lo que no opera la figura de la cosa juzgada material y en ese orden, se procederá al análisis del problema jurídico planteado.

Sobre la figura de suspensión provisional dentro del proceso disciplinario se ha señalado lo siguiente:

La suspensión temporal tiene la connotación de una medida cautelar, de naturaleza instrumental, que tiene una función dentro del proceso disciplinario, cual es la de asegurar que éste pueda desarrollarse normalmente y lograr su finalidad, con arreglo a los principios que rigen las actuaciones de la administración pública.

Así, en diversas decisiones, esa Corporación ha señalado que el mecanismo de la suspensión provisional "es una medida de prudencia disciplinaria que tiende a proteger el interés general", por lo cual es perfectamente razonable que el legislador la establezca en los procesos disciplinarios.

La facultad de ordenar la suspensión del cargo debe encontrarse reglada. Por tanto, ésta sólo procede cuando:

a. La investigación verse sobre faltas graves en cuanto a la violación del régimen legal o reglamentario;

b. Cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación;

c. Cuando exista la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.

Ahora bien, como lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-004 de 1996, la medida de suspensión provisional no se opone al reconocimiento constitucional de la presunción de inocencia, pues ésta permanece incólume y sólo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se determina que el inculpado es responsable disciplinariamente y se le impone la correspondiente sanción. Pero para que la suspensión resulte compatible con dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario competente, la autorice la naturaleza de la falta, y a la justificación, necesidad, proporcionalidad y finalidad de la medida, según las circunstancias fácticas que medien en la investigación. Es decir, que aun cuando la adopción de la medida no comporta el ejercicio de una facultad estrictamente reglada, sin embargo debe obedecer a un juicio de razonabilidad que la justifique atendidas las circunstancias anotadas, pues una medida desproporcionada o inmoderada no sería propiamente provisional o preventiva, sino que tendría un carácter netamente punitivo.

En ese orden, no debe perderse de vista que la suspensión provisional coloca al investigado en una situación desfavorable desde el punto de vista laboral, en cuanto se encuentra cesante en sus funciones, se halla privado temporalmente del derecho a percibir la remuneración correspondiente, y no puede vincularse a otro empleo público o privado, dado que la relación laboral sólo se encuentra suspendida pero no extinguida. Por lo tanto, las circunstancias anotadas obligan al legislador a establecer unos términos razonables y perentorios para adelantar la investigación, transcurridos los cuales la suspensión debe levantarse. Dichos términos no pueden ser indefinidos o inciertos o manejables según el criterio discrecional de la autoridad que adelanta la investigación, pues de lo contrario la medida deja de ser provisoria, pierde su justificación como mecanismo para lograr la celeridad y eficacia de la instrucción y desarrollo del proceso, y llega a convertirse o a confundirse con la sanción definitiva, es decir que la medida se torna en una sanción encubierta y por ende violatoria del artículo 29 de la Constitución, al sancionarse anticipadamente al inculpado sin la observancia plena de las reglas del debido proceso y sin haberse desvirtuado la presunción de inocencia que haga posible la imposición de la sanción.

Es precisamente en este punto en donde el demandante funda su pretensión de inconstitucionalidad por omisión legislativa, pues entiende que la norma acusada, no regula lo relativo al tiempo en que debe ser reintegrado el disciplinado que con su conducta o la de su apoderado determinó la expiración del término de la suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

Observa el Despacho que el ciudadano ISAZA SERRANO omitió la lectura del artículo 157 del mismo Estatuto que señala que el término de suspensión provisional será de tres meses, prorrogable por otro tanto, y que dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

La norma acusada contiene el término que echa de menos el demandante, pues es claro que el nominador o el Procurador General de la Nación, según sea el caso, tiene un límite legal que no puede desconocer, éste es el máximo de seis (6) meses. En caso de que se presente la hipótesis planteada en el precepto censurado, dicho funcionario cuenta con los términos adicionales que pueden extenderse hasta tres (3) meses después del fallo de primera o única instancia, sin dejar, de ninguna forma, abierto indefinidamente el término de suspensión, pues, como se observa, dictado el fallo la suspensión se puede mantener máximo hasta otros tres (3) meses, bajo el entendido que esta suspensión es para el evento en que la decisión sea objeto de recurso.

Con lo anterior, queda desvirtuada la supuesta omisión legislativa por falta de reglamentación sobre el término en que debe reintegrarse el disciplinado que con su comportamiento dilatorio determinó la expiración del término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

22. ARTÍCULO 159

a) Planteamientos de la demanda

En cuanto al artículo 159, expresa que viola el artículo 29 de la Carta por desconocimiento del principio de favorabilidad, al señalar que al suspendido provisionalmente que resulte responsable de haber cometido una falta gravísima, la sanción de destitución e inhabilidad general que se le hará efectiva a partir de la fecha de suspensión provisional, determinando la retroactividad de la sanción disciplinaria, al empezar la aplicación de dicha sanción en un momento diferente a aquel en que fue proferida.

b) Consideraciones del Ministerio Público

Considera el Despacho que el cargo contra el artículo 59 no cumple las exigencias del artículo 2o del Decreto 1267 de 1991. En ese sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que los cargos que se esgriman en una demanda de constitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes para que no se produzca una inhibición. Así las cosas, puede observarse que los presentes cargos carecen de dichos elementos. Veamos:

- Las razones presentadas por el ciudadano ISAZA SERRANO no son pertinentes: El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 constitucional hace referencia a que “en materia penal, la ley permisiva o desfavorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. De allí que dicho principio esté concebido para resolver conflictos de carácter temporal entre leyes y su vez, conflictos entre leyes que coexisten simultáneamente en el tiempo. Así las cosas, el principio de favorabilidad no guarda relación alguna con lo que preceptúa la norma acusada.

- Las razones presentadas no son claras: La argumentación no sigue un hilo conductor que permita comprender las justificaciones en que se basa.

- Los cargos no son específicos: Las razones que argumenta el demandante no definen con claridad la manera como la disposición acusada vulnera las normas constitucionales, es decir, no evidencia de que forma existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Carta que se considera vulnerado.

Dado que los cargos analizados no cumplen con los requisitos de ley, el Ministerio Público solicitará a la Corte que se INHIBA para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de este precepto.

23. ARTÍCULO 160   

a) Planteamientos de la demanda

El demandante sostiene que el artículo 160, vulnera los artículos 29, 113 y 228 de la Carta, porque al permitir que la Procuraduría General de la Nación y la Personería Distrital de Bogotá soliciten la suspensión de procesos administrativos, actos, contratos o su ejecución, se desconoce en primer lugar, el principio de especialización funcional porque se le están asignando tareas propias de un órgano ejecutivo; en segundo lugar, le permite indirectamente al Órgano de Control, arrogarse funciones propias de los jueces administrativos, porque por vía disciplinaria el Ministerio Público compele a la autoridad administrativa para realizar los actos autorizados por el precepto cuestionado; y en tercer lugar, porque los argumentos sobre las conductas que motivan la intervención de la Procuraduría, terminan siendo un prejuzgamiento, lo cual viola el principio de imparcialidad y del juez natural.

b) Problema jurídico

Corresponde al Ministerio Público conceptuar si las medidas preventivas consistentes en la suspensión de los actos, procedimientos administrativos y contratos, que pueden adoptar el Procurador General de la Nación y el Personero de Bogotá dentro de las diligencias disciplinarias, desconoce el principio de buena fe, el debido proceso y la competencia constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa y de la Procuraduría General de la Nación.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Debe advertirse que dentro del expediente D-3998 (concepto No. 2937), que se encuentra en estudio en esa Corporación, el precepto que aquí se acusa también fue objeto de demanda en esa oportunidad, razón por la que a la fecha en que esa Corporación deba emitir su fallo en el proceso de la referencia seguramente habrá de operar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A continuación se reiteran las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en esa oportunidad:

- El legislador al desarrollar los preceptos constitucionales que asignan funciones al Ministerio Público debe propender por dotarlo de herramientas eficaces que le permitan cumplir los fines de control que este organismo debe cumplir en el marco de un Estado Social de Derecho

El artículo 117 de la Carta Política prescribe que el Ministerio Público es un organismo de control; el artículo 118, por su parte dispone que el Ministerio Público será ejercido, entre otros, por el Procurador General de la Nación y por los personeros municipales, a quienes les corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

El artículo 277 en los numerales 1, 3, 5, 6, le asigna al Procurador General de la Nación funciones de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los actos administrativos; defender los intereses de la sociedad; velar por el ejercicio diligente y eficiente de la función administrativa; y ejercer preferentemente el poder disciplinario.

Estas funciones preventivas y disciplinarias que el Constituyente le otorgó al Ministerio Público deben desarrollarse con observancia de los fines del Estado Social de Derecho, tales como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En consecuencia, el legislador al desarrollar los preceptos constitucionales que le otorgan funciones al Ministerio Público debe propender por dotarlo de herramientas eficaces que le permitan cumplir con los fines del Estado Social de Derecho, evitando que dichas funciones se tornen en meros simbolismos, sin la coacción suficiente para materializar sus fines. De igual manera, debe propender porque esas herramientas armonicen con las funciones de los demás órganos del Estado, sin que se antepongan unas y otras, a efectos de que cada una cumpla con lo que a ellas corresponde.

El primer desarrollo legal de esas atribuciones que el Constituyente le confirió al Ministerio Público se hizo mediante la Ley 200 de 1995, legislación que básicamente tenía por objeto unificar en un código único los diversos regímenes disciplinarios y establecer un procedimiento estándar garantista de los derechos fundamentales del investigado. El contenido normativo de la Ley 200 de 1995 fue ampliamente enriquecido con la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se fue perfilando la existencia de un derecho disciplinario autónomo, que recurre a los principios del derecho penal en lo que atañe a garantías fundamentales; pero que, en esencia, es administrativo, en razón de su fundamento constitucional, que no es otro que garantizar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, mediante el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas o prestan un servicio público, para lograr no sólo la corrección en el cumplimiento de los deberes funcionales propios del cargo o función asumida, como la satisfacción del interés general.

Así lo ha expresado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional (sentencias C-417 de 1993, C-244 de 1996 y C-188 de 2002, entre otras).

Ahora bien, al revisar el contenido de la Ley 200 de 1995, y por obvias razones la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, se advierte que el desarrollo legal y jurisprudencial de las atribuciones del Ministerio público se ha centrado en la descrita en el numeral 6 del artículo 277 del Ordenamiento Superior, es decir, en las atribuciones disciplinarias; pero, no se puede perder de vista que los numerales 1, 3 y 5 del artículo 277 de la Ley Fundamental, contienen importantes atribuciones que hasta la expedición de la Ley 734 de 2002 no habían sido desarrollas por el legislador, atribuciones que tienen que ver con la labor preventiva de los órganos de control, y que le permiten al Ministerio público lograr de manera eficaz que quienes tienen a su cargo funciones públicas cumplan los fines y cometidos estatales. Es por ello, que el legislador, para desarrollar las atribuciones previstas en los numerales 1, 3 y 5 precitados, integró estas atribuciones a las disposiciones disciplinarias, armonizando estas funciones constitucionales del Ministerio Público, y dotando a este órgano de mecanismos eficaces para su efectivo cumplimiento.

En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002 se observa que ésta no sólo pretendía reconocer legalmente la autonomía del derecho disciplinario, sino que buscaba fortalecer la función preventiva de los organismos de control, dotando al Ministerio Público de herramientas eficaces para lograr la corrección de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, y sobre todo luchar contra la corrupción administrativa, que es uno de los mayores flagelos que aqueja a nuestro país, así se expresó en la exposición de motivos cuando se sostuvo:

“La corrupción administrativa en esta materia ha aumentado, lo cual se evidencia con las frecuentes y masivas denuncias contra los organismos del Estado, por la celebración de contratos millonarios que no tienen una justificación legal y persiguen cometidos diferentes a los previstos en la Constitución y la ley”.

(...)

“La hacienda pública es uno de los sectores más afectados por la acción de los corruptos, con graves repercusiones sociales, ya que atenta contra los recursos que deben ser destinados a satisfacer las necesidades de toda la comunidad y a cumplir con los fines del Estado.” (Gaceta del Congreso No. 291 del 27 de junio de 2000).

En este mismo sentido, el Procurador General de la Nación en el acto de sanción del Nuevo Código Disciplinario Único expresó:

“Siempre he insistido como Procurador General de la Nación en la labor preventiva de los órganos de control, pues quienes aplicamos la ley disciplinaria, o quienes adelantan procesos de carácter fiscal, hemos asistido a eventos en los que la defraudación del patrimonio público se da como un hecho irreversible, sin que contemos con herramientas que nos permitan evitar e impedir tan funestas consecuencias. Afortunadamente, este nuevo código trae un instrumento que será fundamental en el sentido de la prevención, esto es, que cuando la Procuraduría General de la Nación adelante las diligencias disciplinarias, podrá solicitar la suspensión de los procedimientos, actos, contratos, para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios, siempre y cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnerará el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público”.

- Las funciones del organismo de control disciplinario difieren sustancialmente de las funciones administrativas, pero ello no le impide al legislador conferir al Ministerio Público medidas eficaces que le permitan cumplir con sus cometidos constitucionales

Nuestra Carta Política diferencia claramente la función administrativa de la función de control, puesto que la primera la cumplen las autoridades administrativas, es decir las que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, consiste en funciones de gobierno o de ejecución administrativa, y que tienen por objeto cumplir a través de actuaciones los fines y cometidos estatales. Mientras que la segunda la cumplen los organismos autónomos al Ejecutivo y cuya tarea es esencialmente la verificación de la legalidad, el cumplimiento de las funciones y la eficacia y eficiencia de la gestión administrativa (sentencia C-189 de 1998).

El artículo 209 de la Carta Política establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, eficacia, e imparcialidad, entre otros.

De este modo, el legislador, teniendo en cuenta la función constitucional que le compete al Ministerio Público como organismo de control, bien puede establecer mecanismos que le permitan propender de manera preventiva por la eficacia, la eficiencia, la transparencia, la moralidad e imparcialidad de la gestión administrativa, sin que ello conlleve desconocimiento del principio de separación de los órganos y ramas del poder público.

Es así como, las medidas preventivas descritas en la norma acusada no paralizan la administración, como lo sostiene la demandante, pues consisten en la facultad de suspender procedimientos administrativos, actos y contratos que atenten contra el ordenamiento jurídico o defrauden la administración, medida que es razonable y se justifica dada la atribución del Ministerio Público de defender los intereses de la sociedad, los fines y cometido estatales e intervenir ante las autoridades administrativas en defensa, específicamente, del patrimonio público, objetivos éstos que no se lograrían, especialmente el último, si el máximo órgano de control disciplinario no contara con una herramienta eficaz para evitar que actos, procedimientos administrativos y contratos, en las circunstancias antes referidas, se ejecuten, bajo el entendido que la función de la Procuraduría en este caso no es de prevención sino de sanción exclusivamente, no de otra manera se puede entender la intervención de que trata el numeral 7 del artículo 277 constitucional.

Dichas medidas preventivas tampoco comportan coadministración por parte de los organismos de control, pues el constituyente quiso evitar la coadministración de los organismos de control, nótese que la facultad otorgada en la norma acusada está limitada a la suspensión los procedimientos administrativos, actos y contratos, para que cesen sus efectos; pero, jamás comporta intervención o injerencia del Ministerio Público en su elaboración. Por lo tanto, no es cierto, como lo asevera la demandante, que la Procuraduría actúe como agente de la contratación, puesto que no interviene en ninguna de las etapas precontractuales y contractuales, interviene sí para impedir que se sigan ejecutando, en aras de proteger el orden jurídico y el patrimonio estatal.

Tampoco es cierto que el Ministerio Público mediante la atribución de suspender preventivamente los contratos está ejerciendo un control previo administrativo como el descrito en el inciso 3o. del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, puesto que no está revisando la actuación contractual ni precontractual ni formulando sugerencias o correctivos respecto de la misma, para lo que está facultada es para suspender los contratos o su ejecución evitando así perjuicios al Estado. Las decisiones concretas sobre el particular han de ser tomadas por los correspondientes entes.

La norma acusada tampoco invade la órbita funcional de la Contraloría General de la República, puesto que a diferencia del juicio fiscal que tiene finalidad resarcitoria y que busca que se repare el daño causado al erario público, y para ello hay necesidad de declarar la responsabilidad fiscal mediante el adelantamiento y la culminación del respectivo juicio fiscal; la medida preventiva de suspensión persigue evitar perjuicios al Estado y para su adopción no es necesario que culmine el proceso disciplinario; por el contrario, como medida previa que es, debe ser tomada tan pronto se evidencien las circunstancias descritas en la norma acusada y una vez se ha abierto investigación disciplinaria.

Es pertinente destacar que la medida de suspensión de procedimientos administrativos, actos y contratos administrativos sólo puede adoptarla el Procurador General de la Nación o el funcionario que éste delegue, y el Personero de Bogotá; razón por la cual, los demás servidores de la Procuraduría General de la Nación ni de la personería de Bogotá no se encuentran facultados para adoptar esta decisión; con lo cual se garantiza el principio de imparcialidad que debe regir a tal medida preventiva. Sin embargo, sobre la competencia del Personero se harán algunas precisiones en otro acápite de este concepto.

- La norma acusada no desconoce el principio de la buena fe

El artículo 83 de la Carta Política dispone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. En consecuencia, este precepto lo que hace es imponer a los particulares y a los servidores públicos la obligación de actuar de buena fe; pero ella sólo se presume en relación con las actuaciones de los particulares.

Ahora bien, como las medidas preventivas descritas en la norma acusada se toman respecto de procedimientos administrativos, actos y contratos, los cuales son elaborados, tramitados y suscritos por servidores públicos o por particulares que cumplen funciones públicas, la presunción de buena fe no opera respecto de éstos; razón por la cual, no se transgrede el artículo 83 de la Carta Política cuando se adopta la medida preventiva de suspensión de éstos, más aún porque, contrariamente a lo afirmado por la demandante en relación con la indeterminación y la subjetividad de las causales para adoptar la suspensión, la norma establece dos eventos claros que permiten adoptar tal medida, y consisten en la evidencia de circunstancias que permitan inferir la vulneración del ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio económico del Estado, la que como lo enuncia la norma debe ser clara, evidente.

- El principio del debido proceso se encuentra debidamente garantizado con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002

El artículo 29 consagra el principio del debido proceso el cual tiene plena vigencia en materia disciplinaria y una connotación subjetiva, ya que las normas procedimentales disciplinarias están encaminadas a preservar los pilares fundamentales de este principio, como son el juez natural, la preexistencia de la norma que describe la falta y establece la sanción, y el establecimiento de las formas propias de la actuación disciplinaria, todo ello con el fin de proteger los derechos y garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.

Ahora bien, al revisar el contenido de la norma acusada, se observa que la medida preventiva de suspensión no recae sobre el sujeto disciplinable sino sobre los procedimientos administrativos, los actos y contratos; y se decreta dentro de la investigación disciplinaria, etapa procesal en la que el organismo de control ya tiene individualizados los posibles autores de la conducta disciplinable y ha identificado los comportamientos irregulares en que han podido incurrir, ello mediante el auto de apertura de investigación; por estas razones es que el principio del debido proceso no se transgrede con lo dispuesto en la norma acusada, puesto que la disposición demandada señala claramente el funcionario competente para adoptar las medidas preventivas, determina el objeto sobre el cual recae la medida, precisa los eventos por los cuales procede, y se adopta dentro de la investigación disciplinaria en la cual se han recaudado las suficientes pruebas y se cuenta con los elementos de juicio necesarios para determinar si el procedimiento administrativo, acto o contrato a suspender puede llegar a desconocer el ordenamiento jurídico o defraudar el patrimonio público.

- La función constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa no resulta vulnerada con las medidas preventivas que contempla la norma acusada

El artículo 238 de la Carta Política le asigna a la jurisdicción Contencioso-Administrativa la facultad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Esta atribución desarrollada en el Código Contencioso Administrativo procede en las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se lo han solicitado en la demanda, puede suspender provisionalmente los efectos jurídicos de un determinado acto administrativo hasta que se decide por sentencia definitiva la legalidad del mismo, siempre y cuando el acto sea manifiestamente contrario a una de las disposiciones invocadas como fundamento del mismo, en el caso de la acción de nulidad, y cuando además de esto se demuestra sumariamente que el acto causa un perjuicio al demandante, en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La anterior atribución en cabeza de la jurisdicción contencioso-administrativa tiene diferencias sustanciales con la medida preventiva de suspensión provisional de los procedimientos administrativos, los actos y contratos consagrada en la norma acusada, la distinción está dada por el órgano que la profiere, el objeto sobre el cual recae, el fin perseguido, y los eventos por los que procede.

En efecto, la suspensión provisional de los actos administrativos sólo puede adoptarla la jurisdicción contencioso administrativa; recae sobre actos administrativos respecto de los cuales se ha solicitado la nulidad; tiene como finalidad restablecer el orden jurídico, en el caso de la acción de nulidad, y además de esto evitar la prolongación de un perjuicio, en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y procede por manifiesta contradicción con las disposiciones que le sirven de fundamento, y cuando causa perjuicio al demandante, en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, la medida preventiva de suspensión prevista en la norma acusada, la profiere el Ministerio público, sólo el Procurador General de la Nación o quien éste delegue y el Personero de Bogotá; recae sobre actos, procedimientos y contratos administrativos; tiene como finalidad evitar perjuicios al Estado; y procede cuando se evidencian circunstancias que permitan inferir la vulneración del ordenamiento jurídico y la defraudación del patrimonio público.

Las anteriores diferencias sustanciales permiten afirmar que el contenido de la norma acusada no invade la órbita funcional de la jurisdicción Contencioso-administrativa, máxime si se tiene en cuenta que la atribución del Ministerio Público de suspender los actos, contratos y procedimientos administrativos tiene un fundamento constitucional omnicomprensivo, pues su fin primordial es garantizar el cumplimiento de los fines y cometidos estatales, así como la defensa de los intereses de la comunidad.

El que la Constitución haga expresa referencia a la suspensión provisional de los actos administrativos, artículo 238 de la Constitución, ello no significa que sólo la jurisdicción de lo contencioso pueda adoptar esta medida.

- La atribución del numeral 1 del artículo 277 del Ordenamiento Superior debe cumplirse con observancia de los preceptos constitucionales

Cuando el artículo 277 numeral 1 de la Carta Política le asigna competencia al Procurador General de la Nación para vigilar el cumplimiento de los actos administrativos, dicha función debe ejercerse con observancia de las disposiciones constitucionales y legales, pues mal haría el Ministerio Público en exigir el cumplimiento de un acto administrativo que contraríe el ordenamiento jurídico, ya que la presunción de legalidad de los actos administrativos no puede prevalecer sobre la sujeción al ordenamiento jurídico de los mismos; máxime cuando el fundamento de dicha presunción consiste en que en la expedición del acto y en su contenido se ha observado las disposiciones constitucionales y legales.

- La competencia asignada en la norma acusada al Personero de Bogotá vulnera el principio de igualdad

Como se ha venido sosteniendo el fundamento constitucional de la medida preventiva asignada al Procurador General de la Nación se encuentra en los artículos 2o., 117, 118 y 277 de la Carta Política.

Ahora bien, con base en lo prescrito en el artículo 322 de la Constitución, el Distrito Capital puede tener un régimen político, fiscal y administrativo especial; pero, nada se dice en relación con el régimen disciplinario y con las funciones que desarrolla el Ministerio Público de esta entidad territorial; razón por la cual, no existe fundamento constitucional para darle un tratamiento diferente al Personero de Bogotá frente a los demás personeros del país que cumplen funciones de Ministerio público, pues el argumento de la especialidad del régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital no es razón suficiente ni proporcionada para conferirle exclusivamente al Personero de Bogotá la atribución de suspender preventivamente los actos, contratos y procedimientos administrativos cuando adelante diligencias disciplinarias, máxime cuando los distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla también tienen régimen político, fiscal y administrativo especial y a sus personeros no se les está confiriendo dicha facultad.

En efecto, la atribución conferida al Personero de Bogotá no resiste el test de igualdad, pues todos los personeros del país aun cuando ejerzan sus funciones en entidades territoriales de diferentes categorías, se encuentran en la misma situación de hecho, ya que tienen asignadas idénticas funciones constitucionales; razón por la cual el trato diferente no tiene una finalidad constitucionalmente admisible, dado que el fin perseguido con la norma acusada consistente en lograr el cumplimiento de los fines y cometidos estatales, no se garantiza de mejor manera asignándole al Personero de Bogotá una atribución disciplinaria diversa a la de los demás personeros del país.

En este sentido, y teniendo en cuenta la complejidad de la atribución conferida por la norma al Jefe del Ministerio Público, no se encuentra razón para que ésta le sea igualmente reconocida al personero del Distrito de Bogotá, en este sentido y ante la importancia y trascendencia del mecanismos de la suspensión de actos, procedimientos y contratos, es claro que la aplicación de ésta sólo puede estar en cabeza del Procurador General de la Nación o en la persona que éste delegue, bajo el entendido que él, como representante de la sociedad, tiene la responsabilidad no sólo institucional sino personal (artículo 90 de la Constitución) de responder por la adopción de estas medidas.

Como la atribución otorgada al Procurador General de la Nación o a quien éste delegue, de suspender preventivamente los procedimientos administrativos, los actos y contratos, para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios, cuando se evidencien circunstancias de que éstos vulneran el ordenamiento jurídico o defraudarán el patrimonio público, armoniza con los fines del Estado Social de Derecho y con las disposiciones constitucionales que establecen las funciones al Ministerio Público, y no vulnera el principio del debido proceso y de buena fe, ni comporta intromisión en las funciones de la jurisdicción contencioso-administrativa, se solicitará a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, salvo las expresiones “o la Personería Distrital de Bogotá” y “y el Personero Distrital”, que son INEXEQUIBLES.

24. ARTÍCULO 165 INCISOS 2o Y 3o

a) Planteamientos de la demanda

Las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” contenida en el inciso 2o y “el procesado” contenida en el inciso 3o, vulneran el artículo 29 de la Constitución en lo atinente a la defensa técnica porque trasladan al procesado una responsabilidad que anímica y profesionalmente no puede cumplir.

d) Consideraciones del Procurador

Considera el Despacho que el cargo contra las expresiones contenidas en los incisos 2o y 3o del artículo 165 no cumple las exigencias del artículo 2o del Decreto 1267 de 1991. En ese sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, o de lo contrario esa Corporación terminará inhibiéndose. Así las cosas, puede observarse que los presentes cargos carecen de dichos elementos. Veamos:

- Las razones presentadas no son claras: La argumentación no sigue un hilo conductor que permita comprender las justificaciones en que se basa.

- Las razones argumentadas no son específicas: Las razones que argumenta el demandante no definen con claridad la manera como las (sic) disposición acusada vulnera el derecho a la defensa técnica, es decir, no evidencia de que forma existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Carta que considera vulnerado. La situación anímica y profesional del procesado no son un problema de constitucionalidad.

Dado que los cargos analizados en el presente item son ineptos, el Procurador solicitará a la Corte que se INHIBA para pronunciarse de fondo sobre su exequibilidad.

25. ARTICULO 165 INCISO 4o

a) Planteamientos de la demanda

En sentir del actor, el inciso 4o que establece que las demás notificaciones se surtirán por estado, vulnera principio de publicidad a que hacen referencia los artículos 29 y 209 Superiores, porque no le dan la oportunidad a los sujetos procesales de conocer personalmente las decisiones.

Problema jurídico

El Despacho habrá de conceptuar, si la norma demandada desconoce el principio de publicidad.. (sic)

Consideraciones del Procurador

El principio de publicidad supone que las actuaciones administrativas deben darse a conocer, es decir, no pueden ser reservadas, salvo en casos excepcionales consagrados en la ley.

Ahora bien, la Norma Suprema, señala en su artículo 29 que los procesos deben ser públicos, sin exigir al legislador la consagración de una forma determinada que garantice este derecho.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que las notificaciones judiciales y administrativas, constituyen un acto material de comunicación, a través de las cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros interesados las decisiones que se profieran dentro de un proceso o trámite judicial o administrativo, de manera que se puedan garantizar los principios de publicidad y contradicción y, sobre todo, cumplen la función de prevenir que se pueda afectar de alguna forma a alguna persona con una decisión sin haber sido oída, con violación al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 1999)

En ese orden, las decisiones de la administración en cuya virtud se afecte a una o varias personas en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a éstas, tal como disponen las normas legales correspondientes y la forma como estas deban llevarse a cabo es algo que le corresponde al legislador determinar.

En ejercicio de la libertad de configuración normativa de que goza el legislador en ésta materia, la Ley 734 de 2002, y a fin de desarrollar el principio de publicidad, determinó que las notificaciones pueden ser personales, por medios de comunicación electrónicos, por estado, por edicto, por estrado y por conducta concluyente.

Ahora bien, de la lectura integral del artículo 165 se desprende que la norma es celosa en garantizar la publicidad al prever que el pliego de cargos debe ser notificado personalmente al procesado y/o a su apoderado y que si a los cinco días de dicha comunicación ninguno de los dos se presenta, se procederá a nombrar un defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

En el entendido que todas las formas de notificación, las comunicaciones y publicaciones son formas de publicidad, se concluye que al consagrar el precepto demandado que “las demás notificaciones se harán por estado”, se garantiza completamente que quien no se hubiere sido (sic) notificado personalmente del pliego de cargos, esto es, el disciplinado o su apoderado tengan conocimiento del mismo.

26. ARTÍCULO 165 INCISO 5o

Planteamientos de la demanda

En cuanto al inciso 5o, el demandante considera que es violatorio del derecho de defensa dado que la facultad de variación del pliego de cargos, una vez concluida la práctica de pruebas por los motivos contemplados en la norma y la posibilidad de que el investigador fije un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas desconoce el principio de seguridad jurídica, ya que quien ejerce la potestad disciplinaria tiene la obligación de tomar decisiones acertadas dentro del extenso plazo de prescripción de la acción disciplinaria, para permitir y no dilatar un derecho de defensa oportuno. En ese orden, manifiesta que el derecho de defensa no puede tener restricciones ni dilatarse en el tiempo por sujetarse a errores del operador disciplinario o del proceso.

b) Problema jurídico

Deberá analizarse si la variación del pliego de cargos durante el lapso que transcurre una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, atenta contra los principios de cosa juzgada, y la reformatio in pejus.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Dado que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad objetiva y que en el curso de éste se pueden presentar situaciones que den lugar a pensar algo diferente a lo arrojado por las diligencias iniciales, demostrando que se produjo una equivocación susceptible de ser corregida, el legislador, por medio del precepto censurado, le dio la facultad al operador jurídico para que declare que el equívoco o la inexactitud existieron en cuanto a la calificación o por prueba sobreviniente, dilucidando el punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado.

Sobre la figura en estudio, la Corte ha señalado que en ella no se ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, pues quien accede a la justicia precisamente lo hace para que se defina su situación, fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales ajenas a ella. Así mismo, de ninguna manera ha de entenderse que la defensa del procesado resida en su certidumbre de que la administración de justicia permanezca en error y en ese orden lo trascendente desde una perspectiva constitucional no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de ésta el procesado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que igualmente se respete el derecho a contradecir los hechos nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios (sentencias C-491 de 1996, C-541 de 1998 y C-1288 de 2001, entre otras).

Una vez establecida la finalidad del precepto censurado, deberá proceder el Despacho a clarificar los conceptos de cosa juzgada y de no reformatio in pejus:

El principio de la cosa juzgada señala que los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial.

Ello, en materia disciplinaria, se traduce en que una vez establecida la responsabilidad del procesado, no se lo puede someter de nuevo a un proceso disciplinario por un mismo hecho, esto es con objeto y causa idénticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado.

En ese orden, dado que el pliego de cargos no es una decisión absoluta por medio de la cual se haya finiquitado el correspondiente proceso disciplinario, no puede alegarse el desconocimiento de tal principio, cuando se permite su variación.

El principio de no reformatio in pejus, se circunscribe a la prohibición de agravar la pena con ocasión del fallo de segunda instancia. Si así son las cosas, la acusación sobre este aspecto tampoco está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que conforme al inciso 5o del artículo 165 demandado, el pliego de cargos podrá ser modificado una vez concluya la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, siempre que en estos casos, como lo señala la norma acusada, se permite al disciplinado ejercer su derecho a la defensa y contradicción frente a la variación.

27. ARTÍCULO 171, INCISO 1o, PARCIAL

a) Planteamientos de la demanda

Manifiesta el ciudadano ISAZA SERRANO que la expresión “Si lo considera necesario”, contenida en el inciso 1o del artículo 171, transgrede el artículo 29 Superior en lo atinente al derecho que tiene el disciplinado de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, dado que queda al arbitrio del operador la decisión de si las decreta o no, sin tener en cuenta si son pruebas tendientes a demostrar su inocencia.

b) Problema jurídico

Con relación al cargo contra la parte demandada del artículo 171, se ha de conceptuar si la facultad del funcionario de segunda instancia de decretar de oficio las pruebas que considere necesarias, vulnera el derecho del procesado a presentar pruebas en esta instancia y a controvertir las que se alleguen en su contra.

Consideraciones del Procurador

La jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que es constitucionalmente aceptable que al concluir la etapa probatoria antes del fallo de primera instancia, precluya también la oportunidad de solicitar pruebas, dado que este derecho se le garantiza enteramente a los sujetos procesales durante la primera instancia que han gozado de un término suficiente para ejercer éste derecho (artículos 132, 166, 167, 168 y 168 de la Ley 734 de 2002). En ese orden, considera el Despacho que no es contrario a la Carta que durante la segunda instancia, las pruebas que se alleguen sean de oficio, si por decisión del funcionario éstas son necesarias para el fallo. Así mismo ello tampoco obsta, para que de oficio sean decretadas y practicadas pruebas que el procesado había solicitado en la primera instancia.

Ahora bien, el precepto en cuestión no puede analizarse conforme a interpretaciones vagas o inciertas. El análisis de constitucionalidad de una norma debe hacerse conforme a su contenido literal y no puede argumentarse que por no contemplar la norma acusada expresamente un derecho, ello implique que lo está negando, máxime cuando si (sic) trata de derechos de tanta envergadura como lo es el derecho que tiene toda persona de contradecir las pruebas que se alleguen en su contra que emana del mismo ordenamiento constitucional y que se ratifica en varias disposiciones del Código Disciplinario Único.

Con respecto a la constitucionalidad de este precepto, la Corte deberá estarse a lo dispuesto en la sentencia C-181 de 2002, en la que declaró la exequibilidad del artículo 157 de la Ley 200 de 1995, cuyo texto es idéntico al que ahora se demanda. En esa oportunidad, la Corte Constitucional, expresó:

“La disposición analizada en esta oportunidad restringe la posibilidad de solicitar pruebas durante la segunda instancia del proceso disciplinario, dejando a discreción de la autoridad disciplinaria la facultad de ordenarlas de oficio. Visto el contenido de las normas que fueron citadas anteriormente y la generosa gama de posibilidades que aquellas confieren al imputado para solicitar pruebas del proceso disciplinario, esta Corte no encuentra que la restricción impuesta por la norma demandada atente contra el derecho de defensa del disciplinado.

“En efecto, aunque resulte redundante con el recuento dispositivo citado, la Ley 200 permite que hasta el momento de surtirse el fallo de primera instancia, el inculpado o su representante soliciten pruebas a la autoridad competente. Esta garantía busca que la parte investigada demuestre la veracidad de sus afirmaciones y con ello desvirtúe los cargos formulados en su contra durante la instrucción.

“Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario primera instancia. De allí que, sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo.

“Así entonces, la restricción impuesta por el artículo acusado se encuentra justificada por la naturaleza del debate que se surte en el trámite de la apelación que, de todos modos y en garantía del debido proceso, incluye la posibilidad de que el inculpado controvierta las pruebas solicitadas de oficio por el funcionario de dicha instancia. En este sentido, también se acoge la apreciación hecha por el Ministerio Público acerca del derecho de contradicción que surge por decreto de pruebas en segunda instancia.

“En consonancia con lo anterior, la norma será declarada exequible en relación con los cargos analizados precedentemente, pero, además, se condicionará su entendimiento al hecho de que también en la segunda instancia el inculpado conserva la facultad de controvertir las pruebas allegadas al proceso, que fueron decretadas de oficio por la autoridad disciplinaria”.

Así las cosas, ha operado la figura de la cosa juzgada material, y ha de entenderse que la norma acusada es exequible bajo el entendido que en segunda instancia el disciplinado conserva la facultad de controvertir las pruebas allegadas al proceso.

28. ARTÍCULO 175, INCISO 2o

a) Planteamientos de la demanda

Encuentra el demandante violatorio del artículo 13 constitucional que a los investigados por la comisión de las faltas gravísimas consagradas en los numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 58 y 62, se les de un tratamiento diferente a los procesados por las restantes faltas gravísimas contenidas en el artículo 48, si se tiene en cuenta que se trata de situaciones de hecho idénticas.

b) Problema jurídico

Se ha de establecer, si dichos preceptos le dan un trato diferente a un grupo de procesados, sin ninguna razón que justifique dicha distinción a la luz de la Constitución.

c) Consideraciones del Ministerio Público

Reiteradamente se ha señalado que el legislador goza de autonomía para establecer los procedimientos aplicables o las formas propias de cada juicio.

El mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, exige al legislador definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente, el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones y el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales para la investigación y la definición de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados (sentencia C-708 de 1999).

Así las cosas, el artículo demandado determina que algunas de las faltas enumeradas en el artículo 48, se tramitarán por el procedimiento verbal estableciendo inequívocamente las reglas de dicho procedimiento.

Pues bien, considera el Despacho que no le asiste razón al actor cuando al señalar que el precepto censurado vulnera el derecho de igualdad dado que aun cuando todas las faltas contenidas en el artículo 48 tienen el carácter de gravísimas, unas y otras difieren totalmente en cuanto a la conducta desplegada por el infractor, de ahí que dichas faltas puedan clasificarse en:

1) Faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal;

2) Faltas en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario;

3) Faltas relacionadas con el servicio o la función;

4) Faltas relacionadas con el manejo de la hacienda pública;

5) Faltas relacionadas con el manejo de recursos públicos;

6) Faltas relacionadas con la contratación estatal;

7) Faltas relacionadas con el medio ambiente.

En ese orden, tenemos que las faltas gravísimas que se tramitarán por el procedimiento verbal son algunas relacionadas con el servicio o la función y algunas relacionadas con el manejo de la hacienda pública y de los recursos públicos y otras relacionadas con la contratación estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no ameritan un debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario ya que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia. Dentro de la misma lógica se ha previsto en el inciso 1o del artículo acusado que “el procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión...”.

De lo anterior se puede concluir que el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa, estableció los eventos en los cuales los servidores públicos pueden ser disciplinados por el procedimiento verbal, lo cual no es contrario al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

29. ARTÍCULO 175 INCISO 4o

a) Planteamientos de la demanda

Sostiene el ciudadano Isaza Serrano que el inciso 4o del artículo 175 viola los artículos 29, inciso 2o; 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Constitución, dado que le esta atribuyendo funciones legislativas al Procurador, en temas de reserva del Congreso.

b) Problema jurídico

Ha de analizarse si la posibilidad de que en desarrollo de los principios de oralidad y concentración del proceso disciplinario, el Procurador General de la Nación determine en otros eventos la aplicación del procedimiento señalado en el Título XI de la Ley 734 de 2002.

c) Consideraciones del Procurador

- Del principio de legalidad

El principio de legalidad constituye uno de los pilares básicos dentro de la estructura del Estado de Derecho en cuanto que busca circunscribir el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico, y en ese orden, los actos de las autoridades estatales y sus decisiones y gestiones, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes.

La Constitución Política se refiere a este principio, entre otros, en los artículos: 1o, que define al país como un Estado Social de Derecho; 3o, que condiciona el ejercicio de la soberanía a lo prescrito por la Carta Política; 6o, que hace responsables a los servidores públicos por infringir la Constitución y la ley y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, que le impide a las autoridades públicas ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constitución y la ley; y 122, que conmina a los servidores públicos a desempeñar sus funciones con plena observancia de la Constitución, y a cumplir con los deberes previamente asignados.

El principio de legalidad desde la perspectiva de la reserva de ley, comporta la obligación de que las normas positivas señalen previamente las conductas punibles y concreten las sanciones que deben ser aplicadas por el operador jurídico en caso de transgresión, esto es, que el Congreso de la República, en ejercicio de su atribución constitucional de expedir las leyes, en particular aquellas de naturaleza sancionatoria, debe señalar los ilícitos reprochables que hacen responsable al infractor, así como las sanciones y los procedimientos que deben seguirse para su aplicación, buscando en todo momento garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa de los potenciales encartados.

- De las normas procesales. Las formas propias de cada juicio

El inciso 2o del artículo 29 de la Constitución Política señala que nadie podrá ser juzgado sino "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

La Corte Constitucional, ha señalado con respecto a este principio que en primer lugar, dicha norma está inspirada en el derecho a la igualdad de todos ante la ley, y se traduce en que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación.

Así las cosas, en materia procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento, pues el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. De allí que si “todos” están sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.

En segundo lugar, al determinar el artículo 29 de la Carta, que todos sean juzgados "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", destierra de la administración de justicia la arbitrariedad. ¿Cómo dejar en manos de cada operador la facultad de establecer las reglas que habrá de seguir para administrar justicia en cada caso particular? Es lo que podríamos denominar como la neutralidad del procedimiento, o la neutralidad del derecho procesal. Neutralidad que trae consigo el que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos (sentencia C-407 de 1997).

En ese orden, como se explicó anteriormente, el legislador está facultado para decidir cuales asuntos, en razón a sus características y peculiaridades han de tramitarse por el procedimiento ordinario y cuales por el verbal, no obstante, lo que no puede hacer el legislador es delegar esta atribución en el Procurador General de la Nación, para que en cada caso concreto, este funcionario pese a su investidura decida la forma de cada juicio, a la que deberá sujetarse el disciplinado, dado que se vulnera el principio de legalidad y se desconoce la exigencia constitucional conforme a la cual, nadie podrá ser juzgado sin observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Por lo anterior, se solicitará a la Corte declarar la inexequibilidad del inciso 4o del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

30. ARTÍCULO 194

Planteamientos de la demanda

Estima el actor que la expresión “sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación”, contenida en el artículo 194 es contraria al artículo 256 de la Carta Política, dado que esa norma constitucional hace un reparto especializado de la función disciplinaria que excluye la posibilidad de desplazamiento de sus titulares cuales son el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales.

En ese orden entiende el ciudadano ISAZA SERRANO que en esa jurisdicción especializada sólo puede permitirse la injerencia del Ministerio Público en calidad de sujeto procesal.

b) La expresión “sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación” no hace parte del texto del artículo 194. Inhibición de la Corte Constitucional para pronunciarse de fondo por inexistencia de lo acusado

Dado que dentro del texto oficial de la Ley 734 de 2002, publicado en el Diario Oficial 44.699 del 5 de febrero del mismo año, la expresión demandada no existe en el artículo 194, el Despacho solicitará a la Corte declararse inhibida para pronunciarse con relación a este precepto, dado que lo acusado no existe en el texto acusado.

Sin embargo, a efectos de hacer claridad en relación con la acusación que formula el ciudadano Isaza Serrano, es necesario reiterar lo que sobre este particular se expuso en el concepto No. 2924, rendido dentro de los expedientes D-3937 y D-3944 (acumulados).

-La competencia a prevención en materia disciplinaria permite que opere la atribución disciplinaria que el Constituyente le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales en relación con los funcionarios de la rama judicial

El artículo 277, numeral 6 de la Carta Política, le asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, la función de ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

A su turno, el artículo 256, numeral 3 de la Constitución, faculta al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial.

En consonancia con esta disposición, en el artículo 75 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se dispuso que al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde ejercer la función disciplinaria, disposición ésta que armoniza con los artículos 111, 112 y 114 de la mencionada ley.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución, la Ley 200 de 1995 en sus artículos 2 y 61 reiteró el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, sin hacer ninguna salvedad respecto de la potestad disciplinaria de este organismo de control sobre los funcionarios de la rama judicial, generando una controversia jurídica sobre este aspecto, controversia que fue dirimida por la Corte Constitucional, la que inicialmente planteó una competencia prevalente de la Procuraduría y posteriormente zanjó definitivamente la discusión al plantear una competencia a prevención entre la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales para disciplinar a los funcionarios de la rama judicial.

Es así como en las sentencias C-417 de 1993, C-037 y C-244 de 1996, la Corte Constitucional precisó que la Constitución Política no concentra la función disciplinaria en cabeza de un organismo único, aunque establece a cargo de la Procuraduría General de la Nación una cláusula general de competencia en materia disciplinaria respecto de todos los servidores públicos, salvo los que gocen de fuero constitucional. Así, y en relación con los funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero, la Procuraduría debe aplicar el artículo 278, numeral 1 de la Carta Política, ello sin desconocer que el artículo 256, numeral 3 constitucional, le otorga competencia al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales para sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, competencia que debe ejercerse sin perjuicio del poder preferente que ostenta la Procuraduría General de la Nación, es por ello que en el evento en que esta última entidad ejerza este poder sobre un funcionario judicial en un caso concreto, desplaza al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- o al Consejo Seccional correspondiente y al superior jerárquico, evitando así dualidad de procesos y colisión de competencias respecto de un mismo hecho.

En la sentencia SU-337 de 1998, la Corte Constitucional expresó que el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación recae sobre los empleados de la rama judicial, y respecto de los funcionarios existe una competencia a prevención del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales cuando éstos avocan el conocimiento de las faltas disciplinarias antes que lo haga la Procuraduría General de la Nación.

Dentro de este contexto jurisprudencial, el nuevo Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, acogió lo expresado en la Sentencia SU-337 de 1998, al consagrar la competencia a prevención de la Procuraduría General de la Nación, del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales respecto de los funcionarios de la rama judicial, salvo los que gozan de fuero constitucional. Es así como en la ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 019 de 2000 Senado, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, y que se surtió en la Comisión Primera del Senado de la República, se expresó lo siguiente:

“No obstante la dualidad de competencia constitucional de la Procuraduría y el Consejo Superior de la Judicatura para conocer de las conductas disciplinables de los servidores públicos de la rama judicial, no existe la imperatividad de dos estatutos disciplinarios, pues para dar seguridad jurídica y certeza a los investigados, resulta necesario que la legislación aplicable sea la misma, con abstracción del operador disciplinario.

“En estas condiciones es imperioso recoger la solución dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-337/98, en la que se afirma “...ha recurrido (La Corte) al concepto de 'competencia a prevención' para solucionar los conflictos que se pueden presentar en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación, en el momento de determinar cuál de las dos entidades es la competente para conocer de una investigación disciplinaria. El propósito de este concepto es establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso, materia del litigio, conservará la competencia sobre él” (Gaceta del Congreso No. 315 del 10 de agosto de 2000).

De este modo, el artículo 3 de la Ley 734 de 2002 que se acusa, al consagrar la competencia a prevención de la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria respecto de los funcionarios de la Rama judicial armoniza con los artículos 256 y 277, numeral 6 de la Constitución, en la medida que reconoce el poder preferente disciplinario que el Constituyente le confirió a este ente de control, sin desconocer, al mismo tiempo, la atribución constitucional que tiene el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura, para disciplinar a los funcionarios de la rama judicial, es así como la competencia a prevención consagrada en la norma acusada permite que los dos preceptos constitucionales mencionados interactúen sin menos cabo de la competencia constitucional de los dos órganos en mención. Ha de entenderse entonces, que la competencia en estos casos está determinada por la celeridad con que una de las entidades avoque el conocimiento de una investigación disciplinaria contra el funcionario judicial.

Por lo expuesto, se solicitará a la Corte que declare constitucional el inciso tercero del artículo 3 del Código Disciplinario Único, advirtiendo que aun cuando el actor sólo acusó la expresión “La Procuraduría General de la Nación y”, contenida en él, es necesario integrar la proposición jurídica con el resto del contenido del inciso tercero para que la proposición tenga sentido normativo.

31. Conclusión

En mérito de lo expuesto, se solicita a la Corte Constitucional hacer las siguientes declaraciones:

31.1. ESTARSE A LO RESUELTO en sentencias C-307, C-426 y C-559 de 1996, y C-181 de 2002, respecto de la exequibilidad de la expresión acusada del artículo 39 numeral 1o.

31.2. ESTARSE A LO RESUELTO en sentencia C-181 de 2002, respecto de la exequibilidad de las expresiones acusadas de los artículos 143 numeral 1o y 171 inciso 1o de la Ley 734 de 2002, este último bajo el entendido que el disciplinado tendrá derecho en la segunda instancia a controvertir las pruebas que en esta instancia sean decretadas.

31.3. ESTARSE A LO RESUELTO en sentencia C-448 de 1998, respecto de la inexequibilidad de la expresión “decretos” contenida en los artículos 54, numeral 3o, inciso 2o y 61, numeral 4o de la Ley 734 de 2002.

31.4. ESTARSE A LO RESUELTO en sentencia C-892 de 1999, respecto de la inexequibilidad de la expresión “que considera necesario”, contenida en el artículo 150 inciso 5o de la Ley 734 de 2002.

31.5. Declarar EXEQUIBLES los artículos 47, numeral 1o, literal b) y numeral 2o, literal e); 49; 51; 88 y 119, inciso 2o y 175, inciso 2o de la Ley 734 de 2002.

31.6. Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas de los artículos 46 incisos 1o y 2o; 48 numerales 4o, 5o, literal a), 6o, 7o, 9o y parágrafo 2o; 53 incisos 1o y 2o; 93; 108; 150 parágrafo 2o; 158; 165; 173; 206 y 213 de la Ley 734 de 2002.

31.7. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre los artículos 55, parágrafo 1o; 124; 159; 165, incisos 2o y 3o; 177 inciso 1o y 194 de la Ley 734 de 2002, por ineptitud sustantiva de la demanda.

31.8. Declarar EXEQUIBLE el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, salvo las expresiones “o la Personería Distrital de Bogotá” y “y el Personero Distrital”, que son INEXEQUIBLES.

31.8. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 175, inciso 4o de la Ley 734 de 2002.

De los señores Magistrados,

NUBIA HERRERA ARIZA

Procuradora Delegada

SPTB/MMRO/ncdem

NOTAS AL FINAL:

1. Cfr. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Angel, Contratos Civiles, 2a, edición., México, Porrúa, 1985.