CONCEPTO 18_34 DE 2018

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN POPULAR-Se encuentra evidenciada la amenaza a los derechos colectivos relacionados con la salud de los docentes del Quindío.

ACCIÓN POPULAR-Marco jurídico

El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal.

El artículo 2o de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

ACCIÓN POPULAR-Finalidad

La misma Ley dispuso en su artículo 9o que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4o señaló como derechos e intereses colectivos, entre otros, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

ACCIÓN POPULAR-Se encuentran probadas las afectaciones referidas en la demanda

Observa esta Delegada que conforme a las pruebas allegadas al plenario y pese a la reiteración del recurrente en insistir que los incumplimientos constituyen hechos aislados y ya superados, las afectaciones referidas en la demanda resultaron probadas con los documentos allegados al expediente tal como se desprende de las quejas y derechos de petición obrantes en el plenario, la relación de incumplimiento puesta en conocimiento de la Defensoría del Pueblo, Personería Municipal de Armenia, Secretaría de Educación del Quindío, el Control de Advertencia, los hallazgos de auditoría y la indagación preliminar de la Contraloría General de la República, lo observado por la Secretaría de Salud Municipal de Armenia, los oficios suscritos por la coordinación de la Red Departamental de D.D.H.H. de educadores y trabajadores, el oficio suscrito por la Vicepresidente EDUCAL y coordinador de la Red Departamental de D.D.H.H, el informe especial de auditoría de los hallazgos en la prestación de servicios de la empresa Cosmitec (Ciudad de Armenia - Región 4), del 2 de diciembre de 2013, el acta de visita de auditoría técnica del 12 al 17 de septiembre de 2014, el informe especial de auditoría del consorcio SIV a la Unión Temporal Región 4- COSMITET LTDA, el informe del 21 de agosto de 2015, de la Fiduprevisora sobre las acciones ejecutadas a raíz de los informes de autoría, el informe de la Superintendencia Nacional de Salud, con corte a junio de 2012 y la Resolución 2459 del 25 de febrero de 2014, por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contratista y se impuso una multa.

Asimismo, son evidencia de la vulneración del derecho a la salud y la vida digna, las acciones de tutela promovidas, … en contra de la IPS COSMITET LTDA y la relación de las 58 tutelas concedidas relacionadas en el informe visto al folio 403 y siguientes del expediente, así como las 14 interpuestas en el mes de junio de 2015, según informó la Fiduprevisora.

DERECHO A LA SALUD-Su vulneración habilita la interposición de la acción popular como mecanismo idóneo para su efectiva protección

Con las reiteradas y probadas deficiencias del servicio de salud prestado a los docentes por parte de la Unión Temporal Magisterio región 4, se colige la vulneración al servicio a la salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, derecho colectivo cuya vulneración habilita la interposición de la acción popular como mecanismo idóneo para su efectiva protección, en los términos del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

ACCIÓN CONTRACTUAL-No es la idónea en este caso

En el caso que ocupa nuestra atención, el demandante indicó con suficiencia las razones por las cuales se consideran vulnerados o amenazados los derechos colectivos cuya protección se solicita y ello se evidencia incluso desde el planteamiento de las pretensiones de la demanda, motivo por el cual no se comparte la apreciación del recurrente según la cual lo que se busca es que se efectúe un análisis propio de la acción de controversias contractuales, pues la problemática aquí referida surge de la vulneración del derecho colectivo referido, no de los intereses subjetivos, individuales, particulares y patrimoniales de los demandantes.

Aquí se pretende, no la declaratoria de incumplimiento del contrato, como erradamente concluye el apelante, sino la protección de los derechos colectivos que se estiman conculcados.

Dicho de otro modo, la acción contractual para obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la consecuente responsabilidad, persigue un fin patrimonial y resulta compleja frente a la duración y oportuna resolución del conflicto. La acción popular, tendiente a lograr la satisfacción de los derechos colectivos ya indicados, resulta ser la idónea para su protección, amparo y garantía, derecho colectivo que además de ser un servicio público, resulta ser un derecho fundamental en conexidad con la vida.

ACCIÓN POPULAR-No hay hecho superado

Adicionalmente, plantea el recurrente que estamos en presencia de un hecho superado. Empero, su afirmación carece de soportes probatorios que den cuenta de haber cesado la vulneración de los derechos deprecados, más allá de las sentencias proferidas en trámite de tutela pues, contrario a ello, frente a la prestación del servicio a la colectividad, resulta probado que reiteradamente se ha negado la asignación de citas y el suministro de medicamentos con criterios de eficiencia y oportunidad, lo que constituye una transgresión al derecho colectivo de acceso al servicio público a la salud, motivo por el cual, a juicio del Ministerio Público debe atenderse la protección de los derechos colectivos.

Por lo expuesto, al no haberse se probado que hubiese desaparecido la situación de transgresión de los derechos colectivos cuyo amparo se perseguía, esto es, que no se acreditó la configuración del fenómeno relacionado con la carencia actual de objeto por hecho superado, no procede despachar favorablemente este argumento del apelante.

ACCIÓN POPULAR-Aplicación del principio de eficacia/ACCIÓN POPULAR-El juez de la acción popular se encuentra facultado para constituir un comité para la verificación del cumplimiento de la obligación

Por último, en aplicación del principio de eficacia de la acción popular, el juez de la acción popular se encuentra facultado para constituir un comité para la verificación del cumplimiento de la obligación, motivo por el cual, sobre este particular, se comparte la decisión del Tribunal de primera instancia.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-34

Medio de Control: Acción Popular para la protección de los derechos e intereses colectivos

Radicado: 6300123330002016000286 01

Actor: Héctor Elías Leal Arango y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación y otros.

Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación:

Asunto discutido

Con la acción popular impetrada se pretende el reconocimiento de responsabilidad por parte de las demandadas ante la violación o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, con ocasión a la prestación del servicio de salud a los afiliados del Magisterio en el Departamento del Quindío.

1. ANTECEDENTES

DEMANDA

El dos (2) de febrero de 2015, el señor Héctor Elías Leal Arango, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos -acción popular-, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, Unión Temporal Magisterio Región No 4, la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda. – Cosmitet Ltda., Consorcio SIV para la Auditoría Médica Externa de la Región No. 4 y la Fiduciaria La Previsora S.A., con el objeto de que se protegiera el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantizara la salubridad pública, acceso a servicios de salud, acceso a medicamentos garantizando su aprovisionamiento y entrega oportuna, programación de citas con especialistas y acceso a medicina alternativa.

Asimismo, tendiente a que se ordenara poner en servicio una segunda farmacia de dispensación de medicamentos en Armenia y auditoría y control en la ejecución del contrato No. 12076-005-2012.

Expuso como fundamentos de hecho que los docentes y sus beneficiarios hacen parte de un régimen especial de salud cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A.

Informó que para la prestación del servicio se adjudicó en licitación pública el contrato No. 12076-005-2012 a la Unión Temporal Magisterio Región 4 y que, pese a contemplarse en el contrato y sus apéndices las prestaciones, garantías de calidad en salud, tiempos para dispensación de medicamentos y programación de consultas y procedimientos y acceso a medicina alternativa, el contratista ha incumplido sus obligaciones contractuales, situación que originó control de advertencia y levantamiento de “hallazgos de incumplimiento” por parte de la Contraloría General de la República, en el año 2013, así como una serie de quejas por parte de los docentes afiliados al Sindicato Único de Trabajadores de la Educación y de su Secretario de Seguridad Social, puestas en conocimiento de la Defensoría del Pueblo Regional Quindío, del Personero Municipal de Armenia, de los Secretarios de Educación del municipio de Armenia y del Departamento del Quindío.

Sostuvo el demandante que la Fiduciaria La Previsora S.A., contractualmente obligada a la supervisión y vigilancia del contrato, ha faltado a sus obligaciones, según se desprende del “Informe de hallazgos del mes de diciembre de 2013 de la Contraloría General de la República”⁽¹⁾ informe que, a su turno, dijo reflejar las deficiencias en el suministro de medicamentos, en los trámites de reembolso, en los servicios por fuera de la región, en las citas con especialistas, en el incumplimiento de acciones de tutela, en la falta de directorio de red ofrecida, en la falta del servicio de citas a través de página web, en la falta de entrega de cartillas de promoción y prevención, en la falta de realización de los exámenes médico laborales, en la ausencia del mapa de riesgos y en la modificación de la red de servicios sin autorización, entre otros.

COADYUVANTES

Como coadyuvantes de la parte demandante se hicieron presentes la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, las señoras María Ligia Valencia Peña, Blanca Dilia Gutiérrez Martínez, Liliana Zuluaga Sánchez, Claudia Eloísa Gutiérrez, Julia Elena Esteban Chacón, Marien Rocío Muriel Martínez y Judith Marllei Mora Carvajal.

1.2 CONTESTACIÓN

CONSORCIO SIV⁽²⁾

Sostuvo que en virtud del contrato N° 12076-007-2013, suscrito con la Fiduprevisora para realizar la auditoría al cumplimiento del contrato de prestación de servicios de salud a la población del Magisterio en los departamentos de Quindío, Risaralda, Caldas, Antioquia y Chocó, ha cumplido con sus obligaciones de auditoría, y resaltó que carece de autoridad frente a la Unión Temporal, tanto para imponerle la realización de un procedimiento asistencial, como para sancionarla.

UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No 4⁽³⁾

Mediante apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones e indicando que no es cierto que esté obligada a la prestación del servicio de medicina alternativa como quiera que, en los términos del contrato, la misma está supeditada a lo ofertado, situación que no ha acontecido.

Frente a los tiempos para la programación y realización de consultas y procedimientos, sostuvo que se ha cumplido con los indicadores de calidad de la tabla N° 5 del Apéndice 4 A, siendo esporádico su incumplimiento lo que se refleja en los indicadores de gestión por encima del 98%.

Precisó que cuenta con una red de servicios capaz de cumplir el contrato suscrito y que la vigilancia que realizan los entes de control no deriva per se en una vulneración de los derechos colectivos, afirmando que se cuenta tanto con otra droguería ubicada en la Clínica del Café como con el apoyo de la Red de Cosmitet a nivel nacional.

En cuanto a los reembolsos, expresó que la entidad ha tomado las medidas del caso e interpuso acción penal en contra de una exfuncionaria de la entidad.

En relación con el medio de control ejercido, concluyó que la acción popular no es procedente porque los derechos invocados no son derechos colectivos, y que la inconformidad radica en un supuesto incumplimiento contractual que escapa al escenario del trámite constitucional.

Por último, propuso como excepciones la inexistencia de vulneración alguna de derechos colectivos por ausencia de pruebas,⁽⁴⁾ inexistencia de vulneración del derecho a la moralidad administrativa, inexistencia de las causales de procedencia de la acción popular, inexistencia de vulneración de derechos a la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y falta de jurisdicción y competencia.

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A. – FOMAG⁽⁵⁾

Por conducto de apoderado judicial en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones e indicando que por instrucciones del Consejo Directivo del FOMAG contrató la prestación de servicios médicos asistenciales en las diferentes regiones del país, resaltando la obligación del contratista de cumplir el contrato y atender el servicio en los términos de la oferta presentada durante el proceso de selección y de la Fiduprevisora para ejercer mecanismos de control administrativo, contractual y financiero, en virtud de los cuales se dispuso la realización de auditorías médicas externas tendientes a que el servicio respondiera a los estándares de calidad determinados.

Sostuvo que, como quiera que la entidad fiduciaria no presta servicios médicos a los docentes, no puede predicarse frente a ella negligencia contractual, pues la responsabilidad de prestar el servicio médico corresponde al Magisterio Región 4.

NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG)

Guardó silencio⁽⁶⁾

1.3. SENTENCIA

Con providencia del 9 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, salvo la de inexistencia de vulneración del derecho a la moralidad administrativa; ii) reconoció la responsabilidad de la Unión Temporal Magisterio Región N° 4 – Cosmitet Ltda. en la amenaza de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna⁽⁷⁾ y a la prestación del servicio público de salud a los afiliados del Magisterio y sus beneficiarios en el Departamento del Quindío; iii) ordenó a la Unión Temporal Magisterio Región N° 4, a título de reparación, “ejecutar las acciones que la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio SIV le determinen para mejorar las condiciones de oportunidad, disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de salud, especialmente en la entrega de medicamentos y en la asignación de citas con especialistas, durante el tiempo que dure el contrato de prestación de servicios” y iv) para la vigilancia y cumplimiento de lo anterior, se ordenó la conformación de un Comité Ad honorem de verificación de cumplimiento⁽⁸⁾ disponiéndose la rendición de informe mensual a ese Tribunal.

En sus consideraciones, frente a la idoneidad de la acción y partiendo de la solicitud de la demandada Unión Temporal Magisterio Región N° 4 y su integrante Cosmitet Ltda., que busca se declare la improcedencia de la acción popular por estar relacionada con derechos subjetivos o individuales e involucrar una controversia de tipo contractual, la primera instancia sostuvo que si bien los hechos descritos relacionan derechos de orden individual e incluso fundamental como son el derecho a la salud y a la vida y que se reclama un incumplimiento a una serie de obligaciones contractuales, también es cierto que los hechos involucran derechos e intereses colectivos, entre ellos la presunta vulneración de la moralidad administrativa y del acceso al servicio público de salud de manera eficiente y con calidad, y dado que la acción popular es una acción principal y autónoma frente a otras acciones, a su juicio, las pretensiones de la demanda son procedentes y la acción popular es el mecanismo idóneo para adelantar su estudio.

Al surtir el análisis sobre la responsabilidad por violación y/o amenaza de los derechos colectivos deprecados, que en el caso puntual se concretan en la falta de entrega oportuna de medicamentos, la ausencia de un segundo establecimiento droguería o dispensario de medicamentos en Armenia, la falta de una red de especialistas para acceder a citas con oportunidad y la falta de implementación del servicio de medicina alternativa, resaltó la naturaleza doble de la salud como derecho y como servicio público, faceta que pone de presente su carácter de derecho colectivo, “materializado en las obligaciones de garantía a su promoción, protección y recuperación. El servicio público de salud se predica de todas las personas y se rige por tres principios constitucionales la eficiencia, la universidad y la solidaridad, los cuales suponen a su vez cuatro elementos destacados por la jurisprudencia constitucional⁽⁹⁾ disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.”

Con fundamento en la Ley⁽¹⁰⁾ recordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra excluido del Sistema Integral de Seguridad Social en salud, que la afiliación de los docentes oficiales a dicho Fondo es obligatoria⁽¹¹⁾ y que en la actualidad el Fondo es administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. quien, a su vez es la legitimada para actuar y ejercer su representación judicial.

En el caso puntual, encontró establecida la existencia del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 2076-005-2012 suscrito entre la Fiduciaria y la Unión Temporal Magisterio Región No. 4, encargada de brindar la cobertura en salud a los Departamentos de Antioquia, Quindío, Risaralda, Chocó y Caldas e integrada, en Quindío, por la IPS Cosmitet Ltda., prestadora de los servicios.

Asimismo, tuvo por probada la celebración del contrato de prestación de servicios No. 12076-007-2013 del 3 de julio de 2013, entre la Fiduciaria y el Consorcio SIV, cuyo objeto es la prestación de servicios de auditoría como una herramienta de seguimiento para el mejoramiento de la calidad de la atención en salud de la población afiliada al FOMAG y sus beneficiarios.

En punto a la presunta amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, encontró el Tribunal Administrativo del Quindío que:

i) no se vislumbra ni la vulneración ni la amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa, al no evidenciarse una conducta de desviación ni abuso de poder;

ii) la falta de oportunidad en el suministro de medicamentos aunada a la garantía en la continuidad del suministro, así como la falta de una red de especialistas para acceder a citas con oportunidad, constituye una afectación al derecho colectivo al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea en condiciones de eficiencia, accesibilidad, oportunidad y disponibilidad.⁽¹²⁾ ––

iii) la falta de implementación del servicio de medicina alternativa no incide en los derechos colectivos demandados y excede el ámbito de competencia de juez popular.

Por último, concluyó el Tribunal de primera instancia que la amenaza en la prestación del servicio de salud a los afiliados del Magisterio y sus beneficiarios en el Departamento del Quindío es imputable a la Unión Temporal Magisterio Región No. 4 quien a través de Cosmitet Ltda., tiene la obligación de realizar la prestación del servicio Público de Salud en el departamento y de quien se ha evidenciado falencias en la oportunidad y continuidad en la entrega de medicamentos y asignación de citas con especialistas.

1.4. APELACIÓN

La UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, mediante apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, cuestionó la decisión de declarar no probadas las excepciones, salvo la de inexistencia de vulneración del derecho a la moralidad administrativa que sí se declaró probada, al considerar que no se dan los presupuestos para que se configure una vulneración a los derechos colectivos, pues a su juicio, no se está afectando a una comunidad⁽¹³⁾ y las presuntas irregularidades alegadas en la contratación son aspectos que involucran un tema netamente contractual, que debe ventilarse mediante la acción contractual consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no a través de una acción popular.

Resaltó que contractualmente⁽¹⁴⁾ se establecieron unos términos menores o “más beneficiosos” a los que se tienen para todas las EPS a nivel nacional y afirmó que: “muchos servicios de tres días se suministran en 4 o 5 días, este hecho si bien incumple el contrato, no está por fuera de los términos de Referencia a nivel nacional de las EPS.”, por lo que, consideró, no se puede hablar de “vulneración a un derecho colectivo cuando las directrices enmarcadas a nivel nacional se encuentran por encima de los términos ofrecidos contractualmente por Cosmitet LTDA.”

Frente a la orden de ejecutar las acciones que “el contratante le imponga para el mejoramiento de las condiciones de calidad del servicio y entregar los medicamentos y programar las citas pendientes, de forma inmediata”, afirmó que resulta imposible si se tiene en cuenta “que la gran mayoría de la oferta es suministrada por terceros” y ante los trámites propios del sistema.

Sostuvo el recurrente que los casos enlistados que dieron origen a la acción popular ya fueron subsanados, algunos mediante acciones de tutela, trámites en los que, resaltó, ni siquiera fue declarada en desacato y que el fallo desconoce las acciones realizadas en pro a dar cumplimiento al contrato, así como los indicadores de cumplimiento que superan en un 98% los requerimientos de la población afiliada a COSMITET LTDA.

La sustentación de su recurso se condensa en los aspectos que, para mayor ilustración, se transcriben a continuación:

“(…)

El contrato de prestación de servicios de salud de la Unión temporal Magisterio Región 4, hace parte de un régimen especial y exceptuado.

El presente asunto es netamente contractual.

No existe vulneración a un derecho colectivo, ni mucho menos que la supuesta vulneración afecte a todo un colectivo.

Se trata de hechos ya superados en cuanto a que los actores ya interpusieron acciones de tutela (por derechos fundamentales) y estas fueron falladas.

Los estándares de cumplimiento y oportunidades, superan a las demás EPS e IPS del departamento.

Escasa oferta de especialistas en la región.

Incumplimiento sostenido por parte de la Fiduciaria en cuanto al pago de recursos de alto costo. (…)”

Como corolario de lo expuesto, dijo estar probado que ninguno de los derechos colectivos aducidos como violados tiene el rango ni el carácter de colectivo, por lo que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Se encuentran en amenaza los derechos colectivos al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos en condiciones de eficiencia y oportunidad, frente a los afiliados del Magisterio y sus beneficiarios en el Departamento del Quindío?

2.2. MARCO JURÍDICO

El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal.

El artículo 2o de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma Ley dispuso en su artículo 9o que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4o señaló como derechos e intereses colectivos, entre otros, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

2.3. CASO CONCRETO

En el expediente obra el contrato para la prestación de servicios médico asistenciales N° 12076-005-2012, celebrado entre el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal Magisterio Región 4⁽¹⁵⁾ suscrito para garantizar la prestación de servicios del plan de atención integral de salud a los afiliados al Fondo y sus beneficiarios en el territorio nacional, en todos sus niveles de complejidad, con características de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad.⁽¹⁶⁾

También se encuentra acreditada la existencia del contrato de prestación de servicios 12076-007-2013 suscrito entre la Fiduciaria la Previsora S.A. en nombre y representación del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Consorcio SIV⁽¹⁷⁾ para prestar sus servicios de auditoría en salud de la población afiliada al Fondo en la Región No. 4⁽¹⁸⁾

De acuerdo con el contrato No. 12076-005-2012 aludido en precedencia, a la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) COSMITET, integrante de la Unión Temporal Magisterio Región 4, le correspondía la atención a la población afiliada al Magisterio, atención cuya deficiencia y oportunidad se reclama en la acción constitucional que nos ocupa.

Observa esta Delegada que conforme a las pruebas allegadas al plenario y pese a la reiteración del recurrente en insistir que los incumplimientos constituyen hechos aislados y ya superados, las afectaciones referidas en la demanda resultaron probadas con los documentos allegados al expediente tal como se desprende de las quejas y derechos de petición obrantes en el plenario⁽¹⁹⁾ la relación de incumplimiento puesta en conocimiento de la Defensoría del Pueblo, Personería Municipal de Armenia, Secretaría de Educación del Quindío,⁽²⁰⁾ el Control de Advertencia, los hallazgos de auditoría y la indagación preliminar de la Contraloría General de la República⁽²¹⁾ lo observado por la Secretaría de Salud Municipal de Armenia⁽²²⁾ los oficios suscritos por la coordinación de la Red Departamental de D.D.H.H. de educadores y trabajadores⁽²³⁾ el oficio suscrito por la Vicepresidente EDUCAL y coordinador de la Red Departamental de D.D.H.H,⁽²⁴⁾ el informe especial de auditoría de los hallazgos en la prestación de servicios de la empresa Cosmitec (Ciudad de Armenia - Región 4), del 2 de diciembre de 2013⁽²⁵⁾ el acta de visita de auditoría técnica del 12 al 17 de septiembre de 2014⁽²⁶⁾ el informe especial de auditoría del consorcio SIV a la Unión Temporal Región 4- COSMITET LTDA⁽²⁷⁾ el informe del 21 de agosto de 2015, de la Fiduprevisora sobre las acciones ejecutadas a raíz de los informes de autoría,⁽²⁸⁾ el informe de la Superintendencia Nacional de Salud, con corte a junio de 2012⁽²⁹⁾ y la Resolución 2459 del 25 de febrero de 2014, por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contratista y se impuso una multa.⁽³⁰⁾

Asimismo, son evidencia de la vulneración del derecho a la salud y la vida digna, las acciones de tutela promovidas, entre otras personas, por Fabio Riaño Montoya⁽³¹⁾ Yolanda Posada Naranjo⁽³²⁾ y Alba Dora Morales Osorio⁽³³⁾ en contra de la IPS COSMITET LTDA y la relación de las 58 tutelas concedidas relacionadas en el informe visto al folio 403 y siguientes del expediente, así como las 14 interpuestas en el mes de junio de 2015, según informó la Fiduprevisora.⁽³⁴⁾

Con las reiteradas y probadas deficiencias del servicio de salud prestado a los docentes por parte de la Unión Temporal Magisterio región 4, se colige la vulneración al servicio a la salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, derecho colectivo cuya vulneración habilita la interposición de la acción popular como mecanismo idóneo para su efectiva protección, en los términos del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

En el caso que ocupa nuestra atención, el demandante indicó con suficiencia las razones por las cuales se consideran vulnerados o amenazados los derechos colectivos cuya protección se solicita y ello se evidencia incluso desde el planteamiento de las pretensiones de la demanda, motivo por el cual no se comparte la apreciación del recurrente según la cual lo que se busca es que se efectúe un análisis propio de la acción de controversias contractuales, pues la problemática aquí referida surge de la vulneración del derecho colectivo referido, no de los intereses subjetivos, individuales, particulares y patrimoniales de los demandantes.

Aquí se pretende, no la declaratoria de incumplimiento del contrato, como erradamente concluye el apelante, sino la protección de los derechos colectivos que se estiman conculcados.

Dicho de otro modo, la acción contractual para obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la consecuente responsabilidad, persigue un fin patrimonial y resulta compleja frente a la duración y oportuna resolución del conflicto. La acción popular, tendiente a lograr la satisfacción de los derechos colectivos ya indicados, resulta ser la idónea para su protección, amparo y garantía, derecho colectivo que además de ser un servicio público, resulta ser un derecho fundamental en conexidad con la vida.

Adicionalmente, plantea el recurrente que estamos en presencia de un hecho superado. Empero, su afirmación carece de soportes probatorios que den cuenta de haber cesado la vulneración de los derechos deprecados, más allá de las sentencias proferidas en trámite de tutela pues, contrario a ello, frente a la prestación del servicio a la colectividad, resulta probado que reiteradamente se ha negado la asignación de citas y el suministro de medicamentos con criterios de eficiencia y oportunidad, lo que constituye una transgresión al derecho colectivo de acceso al servicio público a la salud, motivo por el cual, a juicio del Ministerio Público debe atenderse la protección de los derechos colectivos.

Por lo expuesto, al no haberse se probado que hubiese desaparecido la situación de transgresión de los derechos colectivos cuyo amparo se perseguía, esto es, que no se acreditó la configuración del fenómeno relacionado con la carencia actual de objeto por hecho superado, no procede despachar favorablemente este argumento del apelante.

Tampoco está llamado a prosperar el argumento según el cual el cumplimiento de la IPS COSMITET LTDA depende de terceras personas, al ser los servicios y medicamentos suministrados por terceros, pues en su condición de Institución Prestadora de Servicios de Salud le corresponde la prestación del servicio en los términos del contrato y en condiciones de eficiencia y oportunidad, tal como se ha venido insistiendo en estas consideraciones.

Por último, en aplicación del principio de eficacia de la acción popular, el juez de la acción popular se encuentra facultado para constituir un comité para la verificación del cumplimiento de la obligación, motivo por el cual, sobre este particular, se comparte la decisión del Tribunal de primera instancia.

A partir de lo anterior, resulta imperioso que se tomen los correctivos definitivos tendientes a solucionar la vulneración sistemática y colectiva del derecho a la salud, asegurando la prestación del servicio público de manera eficiente y oportuna, motivo por el cual se solicitará la confirmación de la sentencia apelada al haberse comprobado la transgresión de derechos de la comunidad o de interés común.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, en el presente asunto se encuentra evidenciada la amenaza a los derechos colectivos a la prestación eficiente y oportuna del servicio público a la salud y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

Del señor Consejero, respetuosamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Se informó que la fiduciaria celebró contrato de auditoría N° 12076-007-2013 con el Consorcio SIY.

2. Visible del folio 399 al 400.

3. Obrante a folios 795 al 819.

4. Sostuvo que la demanda versa sobre hechos ya superados en cuanto fueron objeto de fallos de tutela archivadas por cumplimiento.

5. Folios 449 al 454 y 503 al 509.

6. Se aclara que con auto del 22 de julio de 2015, obrante a folios 900 a 902, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia dispuso el saneamiento del proceso.

7. Contenidos en el artículo 4 literales h y j de la Ley 472 de 1998.

8. Compuesto por la Unión Temporal Magisterio Región N° 4, Cosmitet Ltda., la Fiduprevisora, el Consorcio SIV, el Ministerio Público, el Actor Popular y la Defensoría del Pueblo Regional Quindío.

9. En esta oportunidad el a quo citó la Sentencia T-496 de 10 de julio de 2014 de la Corte Constitucional.

10. El Tribunal hizo mención al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003

11. Se apoya la primera instancia en lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado (radicación 11001-03-06-000-2010-00007-00 (1986) y en la Ley 60 de 1993 y en el Decreto 3752 de 2003.

12. A voces del Tribunal, la demora en la entrega de los medicamentos incumple lo consagrado en el apéndice 4A del pliego de condiciones que forma parte del contrato No. 12076-005-2012 – plazo máximo de 24 horas – que según los informes del Consorcio SIV, de la Contraloría y de la Secretaría de Salud Departamental del Quindío.

13. Para el apelante, en el caso en concreto solo, eventualmente, se afectaría a un pequeño grupo de la población, “ya que el colectivo no se encuentra afiliado a Cosmitet Ltda., y no está afectado con las resultas del fallo.”

14. Contrato No 12076-005-2012.

15. Cuya composición está acreditada con el contrato de unión temporal allegado al plenario, visible a folios 607 y siguientes, resaltando la participación de Cosmitet Ltda, hoy demandado.

16. Folio 516 y siguientes cuaderno 3.

17. Conforme al documento de conformación visto a folios 969 y siguientes.

18. Folio 976 y siguientes.

19. Folio 25 y siguientes del expediente. Más adelantes vistas a folios 720 y siguientes. 928 y ss.

20. Folio 85 y siguientes del expediente.

21. Folio 110 y siguientes. Del contenido se desprende que “persiste el incumplimiento del contrato”.

22. Oficio del 14 de julio de 2014, visible folios 359 y siguientes. Se informa que se trata “de una queja multifactorial atendida en concurrencia por diferentes entidades de vigilancia y control de las que están esperando acciones al respecto”. Al folio 966 se informa sobre la apertura de la indagación preliminar ANT-IP-2015-00299 y el traslado por competencia a la Superintendencia Nacional de Salud.

23. Dirigido a COSMITET LTDA el día 6 de noviembre de 2014, en el que se exige el trámite prioritario de los casos allí expuestos ante la ausencia de respuesta positiva por parte de la entidad, relacionada con la programación de citas y entrega de medicamentos; Asimismo, el obrante a folio 390 y siguientes, del 3 de marzo de 2015 dirigido a la Auditoría Médica Eje Cafetero de la Fiduprevisora S.A. en donde se advierte la crisis que “en materia de salud aqueja a los educadores y sus familias por las constancias violaciones que la entidad médica viene haciendo a los términos de referencia (…)”; obrante a folio 686 y siguientes. 710 y siguientes. 894 y ss. 926 y ss. 945 y ss.

24. Dirigido a COSMITET LTDA el día 6 de noviembre de 2014, en el que se exige el trámite prioritario de los casos allí expuestos ante la ausencia de respuesta positiva por parte de la entidad, relacionada con la programación de citas y entrega de medicamentos.

25. Folio 403 y siguientes, informe en el que se lee: “En conclusión se pudo verificar que los medicamentos faltantes no se están entregando en el plazo establecido en los términos de referencia.” Se registró la misma observación en relación con las citas con especialistas y se relacionaron casos de 58 tutelas concedidas. En las conclusiones se recomienda a Fiduprevisora generar las acciones sancionatorias previstas por “el continuo incumplimiento del contrato de prestación de servicios y los planes de mejora que se han instaurado”

26. Folio 441 y siguientes del cuaderno 3.

27. Folios 986 y siguientes. Informe correspondiente al período comprendido entre septiembre de 2013 y junio de 2015. Registró el incumplimiento en el suministro de medicamentos y asignación de citas.

28. Folio 1032 y siguientes. Evidencia “falencias en la ejecución de los contratos de prestación de servicios de salud” relacionadas, entre otras, con la insuficiencia de la red, demora en la asignación de citas y entrega de medicamentos.

29. Folio 1060 y siguientes.

30. CD. Folio 1045 A.

31. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, el día 15 de marzo de 2011, decidió tutelar los derechos fundamentales invocados. folio 90 y siguientes del expediente.

32. El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento profirió decisión el 14 de octubre de 2014, tutelando los derechos de la accionante. Folio 98 y siguientes.

33. El Juzgado Cuarto Civil Municipal tuteló el derecho fundamental a la salud y vida digna de la accionante, con decisión del 12 de diciembre de 2014. Folio 103 y siguientes.

34. Informe visto a folios 1032 y siguientes.