CONCEPTO 3724 DE 2005

(enero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Señores

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 34, 143, 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625 1740, 1741, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 del Código Civil (todos parcialmente); contra los artículos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Código de Comercio (todos parcialmente); contra el artículo 89 del Código del Menor (parcialmente); y, contra los artículos 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil (todos parcialmente).

Actor: XXXXX

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D-5460

Concepto No. 3724

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JESÚS DAVID SANABRIA ARDILA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la expresión “doce” contenida en el artículo 34 del Código Civil, que declarare exequibles las expresiones demandadas contenidas en los artículos 143, 428, 431, 432, 630, 784, 1018, 1061, 1062, 1196, 1502, 1503, 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 del Código Civil; en los artículos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971); en el artículo 89 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989); y, en los artículos 44, 45, y 195 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando en su aplicación e interpretación para efectos de la capacidad, se entienda que se llaman impúberes a todas aquellas personas que no han cumplido catorce años (14) de edad y menores adultos a aquellas personas que ya los cumplieron y que la incapacidad absoluta por razón de la edad finaliza al cumplir los catorce años.

1. Planteamientos de la demanda

1.1. El ciudadano SANABRIA ARDILA manifiesta que las normas impugnadas vulneran el preámbulo y los artículos 5o. 13. 43, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, los artículos 1, 7, y 25-2 de la “Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano”, el numeral primero del artículo 24 del pacto internacional de los derechos políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Resolución 2263 XXII, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1967. Por cuanto señalan como impúber al varón menor de 14 y a la mujer menor de 12 años, lo que marca una desigualdad entre los hombres y las mujeres en relación con la edad para los mismos efectos, sin que exista una justificación para ello.

1.2. Para el ejercicio de ciertos actos jurídicos, a los varones entre los 12 y 14 años se les considera incapaces absolutos, mientras que a las mujeres de tal edad se les considera como relativamente incapaces, propiciándose así un trato desigual por razón del sexo entre hombres y mujeres, al extender en dos años más el lapso de protección de los hombres y sin embargo desamparando a las mujeres.

1.3. Entre los catorce y los doce años tanto hombres como mujeres tienen las mismas capacidades intelectuales y volitivas, por lo que no se puede desproteger a las mujeres que se encuentren en esta edad, por el sólo hecho de que fisiológicamente algunas de ellas pueden haber alcanzado el desarrollo físico apto para procrear.

2. Problema jurídico

Corresponde al Ministerio Público determinar, si el artículo 34 del Código Civil establece un trato discriminatorio entre mujeres y hombres por razón del sexo, al disponer que se considere impúber el varón que no ha cumplido 14 años y a la mujer que no ha cumplido 12 años.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa

3.1. En la sentencia C-507 de 2004, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 34 y 140 numeral 2 parcial del Código Civil, en dicha oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse respecto del artículo 34 por ineptitud sustancial de demanda, por lo que no ha operado la cosa juzgada constitucional. En la misma sentencia, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del articulo 140 del Código Civil, “un varón menor de catorce años y una mujer menor” en el entendido de que la edad para la mujer es también catorce años.

3.2. El actor demanda parcialmente el artículo 143 del Código Civil en el aparte “después de haber llegado a la pubertad”. En la sentencia C-570 de 2004, la Corte Constitucional se pronunció al respecto, diciendo que para los efectos contemplados en el mismo artículo, se entiende que la pubertad tanto de hombres como de mujeres es “la misma edad en los dos casos; hombres y mujeres a los catorce (14) años, mientras el legislador decida regular la materia”, de donde se entiende que existe cosa juzgada, por cuanto el cargo que se expone en la presente demanda respecto del artículo 143 fue analizado por la Corte Constitucional en esa oportunidad, por lo que se solicitará a esa Corporación, en este punto, estarse a lo resuelto en la sentencia en referencia, según la cual:

“Teniendo en cuenta que los fallos de constitucionalidad tienen efectos generales (erga omnes) y que las autoridades o personas encargadas de observarlos deben actuar de buena fe, atendiendo al “interés superior del menor”, en el caso de estar involucrados los derechos de las niñas o los niños, la Corte Constitucional manifiesta que en la parte del artículo 143 del Código Civil que hace referencia a “tres meses después de haber llegado los menores a la pubertad”, se ha de entender por pubertad, de acuerdo con la presente decisión, la misma edad en los dos casos; hombres y mujeres a los catorce (14) años, mientras el legislador decida regular la materia” (sentencia C- 507 de 2004).

3.3. Por lo anterior y para efectos de rendir el presente concepto el Despacho recogerá tanto los fundamentos expuestos por la Corte en la sentencia en cita, como los argumentos y fundamentos que con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 34 del Código Civil presentó ante la Corte Constitucional el Jefe del Ministerio Público, en concepto No 3699 emitido dentro del expediente D–5355, cuando solicitó: “Declarar inexequible la diferencia de edades que señala el artículo 34 del Código Civil para que hombres y mujeres se consideren impúberes, inexequibilidad que debe diferirse en el tiempo a efectos de que el Congreso de la República pueda fijar dicha edad en condición de igualdad para hombres y mujeres.”

3.4. Luego de analizados los cargos de la demanda y los fundamentos de inconstitucionalidad expuestos contra los artículos 428, 431, 432, 630, 784, 1018, 1061, 1062, 1196, 1502, 1503, 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470, 2515, del Código Civil; en los artículos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971); en el artículo 89 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989); los artículos 44, 45, y 195 del Código de Procedimiento Civil, advierte el Despacho que estas normas regulan los actos jurídicos realizados por los hombres y las mujeres y sus efectos dentro de la etapa anterior o posterior a la pubertad, desconociendo que lo que se demanda principalmente no es la calidad de impúber que es un estado cronológico establecido por el legislador para proteger especialmente a los menores que se encuentren dentro de esta etapa de desarrollo de la niñez que por sus condiciones volitivas y desarrollo intelectual son considerados incapaces absolutos, sino lo que demanda y fundamenta el ciudadano SANABRIA ARDILA en la demanda bajo estudio es la edad que comprende está situación jurídica de carácter cronológico, la que es establecida tanto para hombres como para mujeres en el articulo 34 del Código Civil.

Razón por la cual el Jefe del Ministerio Público se pronunciará exclusivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad respecto del artículo 34, y solicitará a la Corte Constitucional extender los efectos del correspondiente fallo a todas las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano regulen situaciones relacionadas con actos de los impúberes sean hombres o mujeres y sus efectos jurídicos.

4. La capacidad

4.1. El término 'capacidad' en sentido amplio indica de una parte, 'aptitud' para ser sujeto de derechos y de otra 'aptitud' para ejercerlos mediante la celebración de negocios jurídicos. Por tanto, la capacidad se clasifica en: i) capacidad jurídica o de goce, que corresponde a la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de un sujeto de derecho, de ésta disfrutan todas las personas por el simple hecho de ser personas. Por ello, la jurisprudencia constitucional la ha considerado como la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, razón por la cual constituye un atributo esencial de la personalidad jurídica (sentencia C-983 de 2002); ii) capacidad de ejercicio o de obrar es la facultad que tiene el titular del derecho para disponer de éste en consideración a que posee una voluntad reflexiva por el hecho de alcanzar cierta edad (mayoría), estabilidad y madurez emocional.

El inciso segundo del artículo 1502 del Estatuto Civil define que la “capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra”.

4.2. El artículo 1503 del Código Civil, establece que toda persona es legalmente capaz, es decir que posee capacidad de ejercicio, excepto aquéllas que la ley declara incapaces; para este fin se considera que quien alcanza la mayoría de edad (18 años) está habilitado para celebrar de manera consciente y responsable todos los negocios jurídicos, sin que sea necesario actuar por intermedio de otros con autorización de un representante legal. Como regla general se consagra la capacidad, salvo los casos en que el legislador expresamente defina lo contrario.

Las incapacidades pueden ser generales o particulares; las primeras se refieren a toda clase de negocios jurídicos, mientras que las segundas sólo aluden a ciertos actos que están legalmente preestablecidos.

4.3. Las incapacidades generales se subdividen en absoluta y relativas; por ello, el artículo 1504 del Código Civil determina que son incapaces absolutos: i) Los dementes; ii) Los impúberes y iii) Los sordomudos (se aclara que la expresión 'que no pueden darse a entender por escrito' fue declarada inexequible) y la misma ley indica que sus actos no producen efectos jurídicos ni siquiera obligaciones naturales. De otra parte, son incapaces relativos: i) Los disipadores que se hallen bajo interdicción; ii) Los menores adultos (varones mayores 14 años y mujeres de 12, pero todos menores de 18 años), sus actos pueden tener valor en las circunstancias y aspectos determinados por la ley, esta incapacidad da lugar a una nulidad relativa con los consiguientes efectos de la misma.

4.4. Frente a la incapacidad impuesta por la ley a las precitadas personas y la imposibilidad adicional de realizar los negocios jurídicos por sí solas, se hace necesario que lo hagan a través de su representante legal, que en el caso de los menores sometidos a patria potestad serán sus padres, de lo contrario, a través de la designación de un guardador general, artículo 432 del Código Civil.

Las tutelas y las curadurías o curatelas, cuyo nombre genérico son las guardas, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar completamente sus negocios y que no se hallen bajo patria potestad (artículo 428 ibídem).

La curatela general se caracteriza porque confiere al guardador la representación legal del pupilo, bien sea se carácter judicial o extrajudicial; así mismo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona; de manera que la guarda general se extiende no sólo a los bienes, sino a la persona sometida a ella, artículo 430 Código Civil.

Tenemos que están sometidos a tutela los impúberes y es siempre de carácter general (artículo 431 ibídem) y a la curaduría que puede ser general o especial: i) Los menores adultos; ii) Los disipadores y dementes han sido declarados interdictos o en 'entredicho' de administrar sus bienes y iii) Los sordomudos, artículo 432 del Código Civil.

El menor que está bajo la curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por él en ejercicio de una profesión o industria, es decir, el peculio profesional y los negocios no autorizados por aquel le obligarán exclusivamente sobre este último monto. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber; sin embargo, en ciertos casos que el curador considere conveniente, podrá confiar al pupilo la administración de algunos bienes, pero para tal fin deberá autorizarlo bajo su responsabilidad.

4.5. La legislación civil colombiana estima que los impúberes son absolutamente incapaces, sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, por cuanto quedan viciados de nulidad absoluta, tal como lo prevé el artículo 1504 del Código Civil.

Los menores de edad, es decir los varones mayores de catorce y las mujeres mayores de 12 años pero que no hubieren cumplido los 18 años, que estén sometidos a patria potestad, su representante legal serán sus padres y en ausencia de éstos se les debe designar un curador general. Sin embargo, la ley les autoriza celebrar algunos actos jurídicos como, por ejemplo, i) el matrimonio para lo cual se requiere autorización de los padres o del respectivo curador, su ausencia no vicia la validez del mismo (artículos 117 y ss Código Civil); ii) reconocimiento de hijo; iii) administración libre de los bienes que forman su peculio profesional o industrial (artículo 294 ibídem); iv) capacidad para testar (artículo 1061 ibídem), entre otros.

Para efectos de establecer la capacidad y en atención a la edad, se define que son absolutamente incapaces los impúberes, respecto a los menores de edad, los reconoce como relativamente incapaces, pero en uno y otro caso, la ley civil hace una diferenciación por razón de sexo, esto es, que fija la edad en 14 años para hombres y 12 para mujeres para marcar la diferencia entre impúberes y menores edad.

De lo anterior se infiere que el trato discriminatorio existe en relación con los hombres comprendidos entre los doce (12) a catorce (14) años, toda vez que las mujeres de estas edades gozan de capacidad relativa se insiste y los actos que celebren quedan viciados de nulidad relativa y pueden ser ratificados por su representante legal (padre o tutor), a diferencia de los varones a quienes se les califica como incapaces absolutos y por ende sus actuaciones jurídicas son absolutamente nulas e insaneables.

Así que el tema que es objeto de cuestionamiento en el asunto de la referencia, es precisamente dicho trato discriminatorio, pues según criterio del ciudadano SANABRIA ARDILA no hay razón que la justifique, por tanto vicia la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Veamos:

5. Protección especial de los menores hombres y mujeres

5.1. La regla general es la capacidad de goce; en cuanto a la de ejercicio que es uno de los requisitos de validez de las declaraciones de voluntad y de los actos jurídicos, en principio también la tienen todas las personas, salvo aquellas que la ley declara incapaces (artículo 1503 del Código Civil).

5.2. Las incapacidades tienen un sentido protector a favor de un grupo de personas que por razón de ciertas características (edad, limitaciones físicas, inmadurez o enajenación mental) pueden resultar afectados en sus intereses porque no tienen total discernimiento o la experiencia suficiente para expresar su voluntad, adquirir derechos y obligarse con claridad suficiente y por sí mismas. Por ello, el legislador las ha definido como incapaces y las inhabilita para celebrar actos jurídicos.

Por tal razón, dentro del marco del Estado Social de derecho que se fundamenta en el respeto de la dignidad humana, se exige como fin inherente al mismo, el garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (artículos 1 y 2o.). Ante la imposibilidad de alcanzar la igualdad material, pues como se enunció hay personas que deberán recibir tratamiento especial en consideración a su condición física o mental, inmadurez o inexperiencia, por tal razón surge para la organización estatal la obligación de brindarles protección especial.

5.3. El Constituyente del 91 se preocupó de manera especial por los niños, adolescentes, personas de tercera edad y los discapacitados, entre otros (artículos 44 a 47 de la Constitución), a quienes les imparte un tratamiento preferencial, más aún de manera diáfana establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. En cuanto a los primeros (niños) se impuso a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral, en aras de asegurarles el completo ejercicio de sus derechos y evitar posibles abusos; por ello, se le confiere a los padres el ejercicio de la patria potestad y por ende su representación legal, dada su incapacidad (artículo 288 s.s. del Código Civil).

Igual acontece respecto a los adolescentes quienes tienen derecho a la protección y formación integral (artículo 45 Superior). La ley civil los considera relativamente incapaces en consideración a su inmadurez, inexperiencia, sin que ello obste para que se les habilite o permite realizar ciertos tipos de actos o éstos se convaliden con la autorización de su representante legal. Respecto de estos principios constitucionales de protección al menor, la Corte Constitucional ha dicho:

“El mandato de protección a los menores no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor.

“Constitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral. Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia.” (sentencia C-507 de 2004).

Por lo anterior, se justifica que el legislador imparta tratamiento diferenciado a favor de este segmento de la población, para brindarle protección especial, pero no con el propósito de marginarlos, razón por la cual se les permite actuar a través de sus representantes legales o con su autorización, según se trate de incapaces absolutos o relativos, pero si actúan de manera directa sus actos quedarán viciados de nulidad (absoluta o relativa), según el caso.

6. Trato desigual de impúberes, establecido en el artículo 34 del Código Civil

6.1. Al revisar la norma bajo examen encontramos que adicional a la edad como factor para establecer la capacidad, el legislador tuvo en cuenta el sexo, valga decir, encontró una variable adicional para definirla., toda vez que fijó el tope mínimo en 12 años para las mujeres y 14 para los hombres Así las cosas tenemos que corresponde determinar a este Despacho si en la actualidad existe una justificación objetiva y razonable que amerite la permanencia o no de la discriminación impugnada?. Pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional reiteradamente ha sostenido que:

“El principio de igual protección es una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la igualdad. Su contenido en el caso de los menores consiste en adoptar las medidas necesarias para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Se viola cuando no se adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias –salvo que se estén cumpliendo los tiempos razonables propios de las actuaciones de una administración diligente– y cuando se adoptan tales medidas pero éstas no son adecuadas para garantizar el desarrollo libre, armónico e integral del menor o el ejercicio pleno de sus derechos” (sentencia C- 507 de 2004).

6.2. De conformidad con la jurisprudencia constitucional^[1], cuando el control constitucional se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un 'criterio sospechoso', tal como acontece en el asunto in examine, esto es, cuando existe un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 Superior, tales como el sexo, en estos eventos el juicio de igualdad debe ser más estricto, en aras de establecer si de acuerdo con el 'test de igualdad fuerte', “sólo se podrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean necesarias para que alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado” (sentencia C-445 de 1995).

Por tanto, corresponde al Jefe del Ministerio Público analizar si resulta válido desde la perspectiva del derecho constitucional, que se establezcan diferentes topes o límites en la edad tanto de hombre como mujeres, para definir el tránsito de una etapa a otra en la vida del ser humano, para efectos de determinar su capacidad, lo mismo que para contraer matrimonio, para lo cual se hace imperioso adelantar un juicio de constitucionalidad estricto, como se enunció.

6.3. De conformidad con el inciso noveno y último del artículo 42 constitucional, corresponde al legislador determinar lo relativo a las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos, deberes y demás efectos, al igual que lo relativo al estado civil de las personas. En cuanto al concepto de estado civil, expresión empleada por el Constituyente, tenemos que el artículo 1o del Decreto 1260 de 1970 –Estatuto del Estado Civil de las personas- lo define como la situación jurídica de una persona en relación con la familia de donde proviene o que forma y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. En consideración a la familia de origen se puede decir que una persona es hijo legítimo o extramatrimonial, respecto a la familia que conforma puede afirmarse si es casado o soltero; en atención a ciertos hechos fundamentales de la personalidad, podemos decir si es varón o mujer (sexo) si es mayor o menor de edad; así que conviene tener muy presente que la capacidad es un factor inherente al estado civil.

6.4. En desarrollo de las previsiones constitucionales en referencia, tenemos que se defirió en el legislador la potestad de definir aspectos relacionados con el matrimonio y el estado civil; en este aspecto aquel goza de una amplia discrecionalidad, ya que no hay ningún criterio constitucional válido para censurarlo, pues de una parte si bien la Carta Política se refiere a los niños y adolescentes, para el caso no establece ningún límite edad al que deba sujetarse la ley a fin de definirlos.

6.5. Los tratados internacionales como el “Tratado de derecho civil internacional” suscrito en Montevideo en 1889, aprobado por Colombia mediante Ley 33 de 1992, prevé en su artículo 1o, que “La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio” agrega el siguiente artículo “El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial”. Adicionalmente, el artículo 28 del Código del Menor considera que son menores de edad quienes no hayan cumplido los 18 años, tal como se prevé en los artículos 2o de la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias y 1o de la Convención de los Derechos del Niño, por la Ley 12 de 1991.

De los instrumentos internacionales en referencia se infiere que dicha normatividad que hace parte del bloque de constitucionalidad (artículos 44 y 93 Superior) aluden de manera genérica a los menores, es decir, todas las personas menores de 14 años, sin que reconozca subgrupos (infantes, impúberes o menores adultos) dentro de los mismos rangos, como ocurre en la legislación interna nacional, pues su reconocimiento y protección es independiente de su edad y sexo.

6.6. En relación con la capacidad para contratar especialmente matrimonio, la Carta Política confiere igual libertad de configuración, sin que se justifique establecer trato discriminatorio en razón del sexo, como en efecto se presentó en el pasado. En el ámbito internacional, encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que en su artículo 17 dispone: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas...”, de donde se infiere la competencia para fijar las condiciones inherentes al matrimonio y se deja en manos del legislador interno de cada país para que las defina, tal como se prevé en la Carta Política.

6.7. En este contexto, considera el Procurador General de la Nación que el legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para determinar la edad que separa una etapa de la otra, sin que tal previsión pueda ser objeto de reproche constitucional. Sobre el particular, es conveniente traer a colación los argumentos expuestos por la Corte al resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1989, que establece la edad de 14 años como límite para definir el sujeto pasivo de los delitos de acceso carnal violente con menor, los que fueron declarados exequibles, por cuanto:

“Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o poner en tela de juicio el límite de edad establecida en la ley, pus él resulta indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto sea una u otra la edad señalada...” (Sentencia C-146 d 1994).

Es decir, que en relación con la libertad de configuración del legislador para definir hasta cuando los niños son considerados como impúberes no existe reparo, sin embargo, lo mismo no puede afirmarse en relación con la distinción que introdujo el legislador para reconocer capacidad a la mujer a los 12 años y al hombre a los 14, pues todo parece indicar que no existe hoy un criterio objetivo que avale tal distinción, lo que contradice las normas superiores como lo ha señalado la Corte Constitucional.

“Cuando el legislador distingue entre hombres y mujeres, se encuentra ante una prohibición constitucional expresa de discriminar por razones de género. Por eso, las clasificaciones basadas en el género son, prima facie, inconstitucionales salvo que estén orientadas a definir el ámbito de acciones afirmativas en favor de la mujer. “ (Sentencia C-507 de 2004).

7. Antecedentes legislativos del artículo 34 del Código Civil

7.1. Si recurrimos a los antecedentes legislativos de la normativa acusada, encontramos que dada la antigüedad del Código Civil (1873) resulta imposible encontrar una explicación histórica para la razón de ser de la diferencia de trato entre las mujeres y hombres para efectos de reconocerle a las primeras capacidad relativa antes que a los hombres por razón de la edad.

Debe tenerse en cuenta el momento cultural en que se redactó dicha codificación, su autor, Andrés Bello, siguió muy de cerca el derecho romano que tenía prevista una marcada diferenciación entre hombres y mujeres.

Sin embargo, a diferencia del derecho romano se trató de zanjar la diferencia marcada entre hombre y mujeres para efectos de la capacidad y se consideró que como esta última en razón a su rápido desarrollo físico y fisiológico que influía de manera directa en su madurez sicológica y emocional, podía asumir con mayor rapidez responsabilidades en la toma de decisiones con consecuencias jurídicas, a diferencia del varón que tardaba aún más en dicho desarrollo. Por tal motivo, se consideró oportuno marcar la diferencia y fijar un límite inferior de edad para la mujer respecto al hombre, diferencia que se ha mantenido a lo largo de la historia, hasta ahora que se controvierte su constitucionalidad.

7.2. Si contextualizamos las normas censuradas en la época que fueron expedidas, encuentra el Ministerio Público que para aquel entonces, este factor marcó innumerables diferencias, especialmente en relación con el ejercicio de derechos. A manera de ejemplo, conviene recordar que en buena aparte de la historia los derechos políticos les fueron vedados a las mujeres, hasta el año 57 cuando se les reconocieron; para efectos de la administración de sus bienes eran considerada incapaces, sólo hasta el año 32 (ley 28) se le concedieron; con el Decreto 2820 de 1974 se reconoció la igualdad entre hombres y mujeres, reconocimiento que se erigió luego en canon constitucional en la Carta del 91 (artículo 43).

7.3. En cambio, en los tiempos actuales la situación ha cambiado ostensiblemente, sin que perdamos de vista que el límite para alcanzar la mayoría de edad ha ido disminuyendo, de 25 pasó a 21 y con la Ley 27 de 1977 se redujo a 18. En la Carta Política, por su parte, la ciudadanía se estableció en los 18 años, mientras la ley no decida otra edad (artículo 98 parágrafo único). Igual ha acontecido con el desarrollo de hombres y mujeres, cuyos procesos se han acelerado y unificado.

Si recurrimos a los conceptos emitidos, en su oportunidad, con ocasión de la sentencia C-570 de 2004, advierte el Procurador que los expertos pertenecientes a las Universidades Nacional de Colombia (fls. 34 a 39), Andes (fls. 65 a 67), excepto la Javeriana (fls. 41 a 43) acogen los planteamientos del ciudadano SANABRIA ARDILA y afirman que:

“ (…) no hay razones sicológicas que justifiquen un trato diferente entre hombres y mujeres en relación a la edad a partir de la cual puedan contraer matrimonio...”.

Agrega el concepto de la Universidad de los Andes que:

“(...) Con base en la literatura la respuesta a la pregunta es no: no existen razones de orden psicológico para establecer un trato diferente entre hombres y mujeres con relación a la edad para contraer matrimonio.

“Se debe tener en cuenta en casos específicos las variables de cada uno de los sujetos para poder determinar diferencias en la capacidad para contraer matrimonio, pero si dichas variables están mínimamente iguales, el concepto al que se llegaría es que por razones de género no se presentan diferencias sustanciales.

“En las áreas del desarrollo físico, cognotivo y psicosocial se encuentran desde el nacimiento hasta la muerte características fundamentales que van evolucionando a lo largo del ciclo vital.

“Hay ciertas etapas en que el movimiento es mayor, como es la adolescencia en donde los sujetos viven algo que se ha denominado un síndrome normal. En esta etapa se puede encontrar un desbalance en la velocidad de desarrollo entre los niños y las niñas encontrando que los primeros van más lento que las niñas. Pero estas diferencias se igualan en el adulto joven. A partir de esa etapa, ya no hay señales físicas como la pubscencia ni etapas cognoscitivas claras como el pensamiento operacional formal, donde nos digan en donde comienza una etapa y comienza la siguiente y qué características diferencian cada año que transcurre. Por el contrario, el desarrollo del adulto está marcado por hitos sociales determinados por la cultura y por las funciones y relacionen que forman parte de los ciclos familiares y profesionales. Pero en ningún momento por el hecho de ser hombre o mujer (...) Si bien es cierto que los individuos se desarrollan de acuerdo a lo que ha denominado el reloj biológico, entendiendo éste como el cronómetro interno que mide el desarrollo del ser humano, las divergencias del movimiento de este cronómetro no está determinada por el género. Son muchas las variables de otra índole que van a influir en este en este proceso y en determinar si un hombre o una mujer están capacitados para ir enfrentando las situaciones tanto personales, físicas como sociales que se le van presentando..”...se reitera que dichas diferencias a la luz del género son mínimas, para considerar que pueden marcar una edad diferente entre un hombre y una mujer para contraer matrimonio (...).” (fls. 66 y 67, expediente D-5355).

Es decir, no existe un criterio razonable, sea éste psíquico o físico, que permita afirmar que tiene algún sustento reconocerle a la mujer, en razón de su edad, primero capacidad que al hombre, pues de acuerdo a los criterios técnicos que reposan en el expediente esa diferenciación no tiene sustento alguno, de allí que no sea constitucional que la misma pueda admitirse dado que esa distinción repercute directamente en el reconocimiento de otros derechos que son esenciales para el ser humano, como el relativo al fijar su estado civil.

En este orden, concuerda el Ministerio Público con el ciudadano SANABRIA ARDILA al considerar que la diferencia que el artículo acusado, entre hombres y mujeres para efectos de determinar la capacidad no tiene un sustento racional que la haga admisible a la luz de los postulados de la Constitución de 1991.

7.3. En consecuencia, lo procedente sería la declaración de inexequiblidad de la distinción que introdujo el legislador en el artículo 34 del Código Civil entre hombre y mujer para tenerlos como impúberes. Sin embargo, como el mencionado precepto señala dos edades, la de 12 y 14, advierte el Procurador que escapa del resorte del control constitucional que ejerce esa Corporación y en el que interviene el Ministerio Público, determinar cual de ellas es la apropiada o la que sirve de marco de referencia para definir un tema tan delicado como el de la capacidad, cuya regulación está en cabeza exclusiva del Congreso de la República (inciso último artículo 42 de la Constitución Política).

Por esta razón, el Jefe del Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la diferencia de edades que el legislador señaló en el artículo 34 del Código Civil, entre mujeres y hombres para ser tenidos como impúberes, pero como no es del resorte del juez constitucional señalar la edad que para el efecto debe dejarse, que en el caso concreto podría ser la de los 12 o los 14, dicha inexequibilidad debe ser diferida en el tiempo para que más tardar en la próxima legislatura, el Congreso de la República establezca la edad en que legalmente a hombre y mujer se les considerará impúberes. Una oportunidad para el efecto, sería el proyecto de Código de Infancia que está cursando en la Comisión Primera del Senado de la República.

7.4. El Jefe del Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional extender los efectos del correspondiente fallo a todas las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano regulan las situaciones y los actos jurídicos de los impúberes y sus efectos, dentro de las que quedan comprendidos los artículos 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625 1740, 1741, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 del Código Civil; 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Código de Comercio; 89 del Código del Menor; y, 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil, demandados parcialmente, que regulan o afectan actos realizados por los hombres y mujeres que se denominan impúberes, según la edad que sea establecida por el legislador en su debida oportunidad, para determinar esta etapa cronológica del ser humano.

8. Conclusión

El Procurador General de la Nación, con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte Constitucional hacer los siguientes pronunciamientos:

8.1. Declarar INEXEQUIBLE la diferencia de edades que señala el artículo 34 del Código Civil para que hombres y mujeres se consideren impúberes, inexequibilidad que debe diferirse en el tiempo a efectos de que el Congreso de la República pueda fijar dicha edad en condición de igualdad para hombres y mujeres, a más tardar en la próxima legislatura.

8.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los apartes acusados de los artículos 428, 431, 432, 445, 526, 630, 784, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625 1740, 1741, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 del Código Civil; 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 del Código de Comercio; 89 del Código del Menor (parcialmente); y, 44, 45 y 195 del Código de Procedimiento Civil, bajo el entendido que su interpretación estará sometida a lo que en su momento disponga el legislador frente a la edad de los impúberes, como consecuencia de la declaración de INEXEQUIBILIDAD del artículo 34 del Código Civil.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ver entre otras sentencias: T-230 de 1994, C-082 de 1999, C-318 de 1998, C-563 de 1997, C-112 de 2000 y C-07 de 2001