CONCEPTO 3749 DE 2005

(febrero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6, inciso final, 114, numeral 6 inciso segundo, 127, 287 y 291 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: JUAN CARLOS ARIAS DUQUE

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D-5412

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución No 462 del 13 de diciembre de 2004, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JUAN CARLOS ARIAS DUQUE, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o y 242, numeral 1o de la Carta, solicita se declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 6, inciso final, 114, numeral 6 inciso segundo, 127, 287 y 291 de la Ley 906 de 2004.

1. Planteamientos de la demanda

1.1. El inciso final del artículo 6 de la Ley 906 de 2004 prohibe la aplicación de las disposiciones de esa ley a los procesos que se adelanten por delitos ocurridos antes de su vigencia, restringiendo injustificadamente la aplicación del principio de favorabilidad reconocido en el artículo 29 de la Carta Política para toda norma penal.

El desconocimiento de la aplicación favorable de las normas procesales desconoce la dignidad humana consagrada en el artículo 1 de la Constitución porque el legislador cuando modifica a su arbitrio la disposición constitucional referida al alcance temporal de la ley, desprecia la dignidad del hombre en su relación con el Estado y viola el artículo 4o ídem que proscribe las disposiciones legales que enfrenten la Constitución.

1.2. Los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004 que autorizan el procesamiento de una persona ausente desconocen el derecho de defensa porque ésta no puede ejercerlo frente a cargos que muchas veces ignora.

El derecho a estar presente en el proceso está vinculado al de ser oído en el mismo y a la defensa material, así como a los principios de dignidad humana e igualdad, por tanto mientras no aparezca el inculpado es imposible adelantar el proceso. Para el actor es imprescindible por lo menos demostrar que el acusado conoce los cargos y la fecha del juicio para suponer fundadamente que su ausencia es voluntaria.

La disposición acusada no sólo autoriza la vinculación de quien voluntariamente se ausenta avalando la incapacidad o negligencia de la Fiscalía General de la Nación, sino que sacrifica los derechos de las personas que no acuden al proceso porque ignoran su existencia.

1.2.1. La condena de ausentes viola el principio de dignidad humana 'que garantiza el derecho de todo sindicado a ser oído públicamente', no se ajusta a los fines esenciales del Estado porque no garantiza un orden justo ni protege los derechos del procesado y viola el artículo 250, numeral 4 que ordena respetar todas las garantías en el juicio, dentro de las cuales está la obligación de presencia.

1.2.2. Aunque la Corte Constitucional ya se pronunció sobre los procesos contra ausentes, existen dos condiciones que imponen un nuevo pronunciamiento: la adscripción definitiva de la justicia colombiana al sistema acusatorio y la imposibilidad de acudir a la acción de tutela por la desobediencia propiciada por la Corte Suprema de Justicia a las tutelas contra sentencias.

1.2.3. Se desconocen los artículos 93 y 94 de la Carta Política que integran tratados internacionales ratificados por Colombia y los criterios de interpretación de los mismos por cuanto los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos y las reglas 7 y 26 de las Reglas de Mallorca consagran el derecho de toda persona de ser oída públicamente en juicio. Y particularmente la regla 26 en cita contempla la imposibilidad de adelantar juicio oral contra un acusado que se ausente involuntariamente.

1.3. El artículo 114, numeral 6 inciso segundo de la Ley 906 de 2004, es inexequible porque traslada a la Defensoría del Pueblo la protección de los testigos que pretenda presentar la defensa, competencia que fue asignada a la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250, numeral 7 de la Constitución Política.

1.4. Por omisión legislativa es inconstitucional el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, porque al no contemplar un término máximo de duración de la indagación previa vulnera la dignidad humana y el derecho a la intimidad ya que la persona permanece como sujeto pasivo de la intromisión del Estado en forma indefinida.

1.4.1. Se quebranta el derecho a la defensa pues mientras no exista proceso, la posibilidad de ejercerlo es limitada dado que la defensa se activa o con la captura o con la formulación de la imputación.

1.4.2. Se desconoce la presunción de inocencia en cuanto la persona permanece indefinidamente en la condición de indiciado. Además, conforme al artículo 228 superior es necesario que existan términos procesales que deben cumplirse con diligencia y responsabilidad.

Un proceso no se adelanta con todas las garantías, como lo ordena el artículo 250, numeral 4 constitucional, cuando la Fiscalía e incluso la Policía Judicial pueden tomar decisiones que afecten derechos fundamentales por el tiempo que consideren necesario en la fase previa.

1.4.3. Se vulnera el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que proscribe las injerencias arbitrarias e ilegales en la vida privada, la familia, su domicilio y correspondencia, en cuanto la intromisión librada a la voluntad del funcionario investigador es arbitraria.

2. Problemas jurídicos

Para resolver los cargos planteados en la demanda corresponde al Ministerio Público establecer:

2.1. Si el inciso final del artículo 6o de la Ley 906 de 2004 viola el principio constitucional de favorabilidad cuando indica que el trámite regulado en esa ley se aplica única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

2.2. Si de acuerdo con las disposiciones del derecho internacional y la Constitución Política es imposible adelantar investigaciones y juicios penales contra personas ausentes.

2.3. Si el artículo 114, numeral 6 de la Ley 906 de 2004, altera la competencia asignada por la Constitución a la Fiscalía General de la Nación en relación con la protección de las víctimas, al asignarle esta función a la Defensoría del Pueblo.

2.4. Si el legislador estaba obligado a fijar en el artículo 287 ídem, el término para adelantar la indagación previa, y si la respuesta es afirmativa, determinar si al no hacerlo incurrió en una omisión que hace inconstitucional el texto legal citado.

En relación con los problemas jurídicos planteados, el concepto de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales es el siguiente:

3. La aplicación temporal del nuevo régimen procedimental penal fue determinada por el legislador con sujeción a los parámetros expresamente señalados en la Constitución Política

3.1. Sostiene la demanda que el inciso final del artículo 6 de la Ley 906 de 2004 es contrario al principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política, porque impide que las disposiciones procesales señaladas en la citada ley sean aplicables a los procesos adelantados por delitos cometidos antes de su entrada en vigencia, esto es, antes del 1o de enero de 2005.

La aplicabilidad de la ley procesal en comento está determinada por el artículo 5o del Acto Legislativo 03 de 2002, conforme al cual las normas reformatorias se aplicarán "de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca". (subrayado fuera del texto).

De este texto constitucional surgen los parámetros normativos para la aplicación de la ley bajo examen. De una parte, asigna al legislador la obligación de establecer las condiciones en que debe implantarse el nuevo sistema procesal resultante de la reforma constitucional, es decir, hace expreso reconocimiento de la reserva legal en materia de regulación de los procedimientos judiciales, pero también le fija dos reglas básicas para hacerlo: la ley debe establecer un sistema gradual de implementación y el procedimiento allí fijado se aplica únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

Esta consagración no es gratuita, pues de una parte armoniza con la reserva legal que existe para la expedición de códigos, y, en cuanto se refiere a la aplicación temporal, se aviene con el principio de legalidad, según el cual, como lo señala el artículo 29 superior, toda persona debe ser juzgada "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

De este postulado inherente al Estado de Derecho se deriva la vigencia general inmediata y no retroactiva de las normas procesales, en cuanto las disposiciones que determinan la ritualidad procesal son de derecho público y no inciden en el aspecto sustancial del debate judicial, ni en los derechos subjetivos de quienes en el proceso intervienen, lo cual resulta coherente con las previsiones del artículo 58 constitucional, pues, como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2001, el proceso es una situación jurídica en curso, no una situación jurídica consolidada, razón de más para afirmar que los procedimientos son de aplicación general inmediata.

Esta máxima fue establecida como un criterio de interpretación y aplicación en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 según el cual "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de iniciación".

3.2. Existe sin embargo una excepción constitucional a la aplicación inmediata de las normas procesales y es el principio de favorabilidad reconocido como derecho fundamental en el artículo 29 constitucional, que precisa que 'en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'.

Esta disposición es desarrollada en el artículo 6 de la Ley 906 de 2004, en donde el legislador armonizó los derechos y garantías del artículo 29 de la Carta política, con lo previsto en el artículo 5o del Acto Legislativo 03 de 2002, y por ello estableció en el inciso acusado como regla general que las disposiciones del referido ordenamiento procesal sólo se aplicaran para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, pero sin desconocer la aplicación excepcional del principio de favorabilidad en materia procesal, del cual se ocupó en el inciso 2 del citado artículo 6o, en donde explícitamente indica que "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", dejando a salvo la posibilidad de aplicar algunas normas de Ley 906 de 2004 retroactivamente, en virtud del principio de favorabilidad, y en cuanto sean compatibles con la naturaleza del procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, asunto éste que dependerá de las circunstancias de cada caso, y corresponderá al juez y fiscal establecer, bien de oficio o a petición de parte, cuándo, en aplicación del principio de favorabilidad, se aplicarán las normas de la Ley 600 de 2000 o de la Ley 906 de 2004.

La aplicación retroactiva o ultractiva de las normas procesales es estrictamente excepcional. En virtud del principio de favorabilidad no puede extenderse tal aplicación a todo el curso de la actuación pues al hacerlo se desconoce aquel carácter extraordinario, restando eficacia a las reglas de procedimiento que en forma democrática ha establecido el legislador como aplicables a los delitos cometidos antes del 1o de enero de 2005.

3.3. Tampoco se puede ignorar que la ritualidad contemplada en un sistema mixto, como el establecido con base en el texto original de la Constitución de 1991, es diametralmente distinto del que ahora se aplica. Los actores y los roles que cada uno de ellos desarrolla dentro de la actuación penal son distintos, bastaría recordar que el juez de control de garantías es un funcionario judicial creado sólo a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y entra a participar en la actuación penal en defensa de los derechos fundamentales realizando un control de constitucionalidad y legalidad desde el momento en que comienza a regir el sistema procesal diseñado por el acto reformatorio, es decir, desde el 1o de enero de 2005.

Así las cosas, el cargo de la demanda no está llamado a prosperar, por cuanto la disposición en cita no excluye la aplicabilidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento procesal penal, a procesos anteriores o viceversa, en virtud del principio de favorabilidad. Serán los funcionarios judiciales (fiscal, juez de garantía y juez de conocimiento), los que determinarán, en cada caso, cuando podrán aplicarse las disposiciones de uno u otro régimen. No corresponde al juez constitucional señalar cómo y cuándo ha de hacerse uso de este principio, pues ello depende de las circunstancias específicas de cada proceso.

4. Es constitucionalmente admisible y necesario establecer la posibilidad de adelantar juicios contra ausentes

4.1. En relación con este cargo, el Ministerio Público tuvo la oportunidad de pronunciarse en el concepto No. 3743, al examinar la demanda D-5415, en donde se presentaron los mismos cuestionamientos a los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004. Por esta razón, a continuación se reitera la posición allí asumida.

4.2. La demanda señala que los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004 que permiten el curso del proceso penal contra persona ausente son inconstitucionales porque desconocen el artículo 14, literal d) numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado mediante Ley 74 de 1968, según el cual toda persona acusada de un delito tiene derecho a “hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor a su elección”.

Sea lo primero señalar que en el ordenamiento procesal penal colombiano es legendaria la figura de la declaración de persona ausente como mecanismo para vincular al implicado al proceso, mediante la designación de un defensor para adelantar con éste la actuación. Su establecimiento, como lo ha advertido la jurisprudencia en varias ocasiones (C-627 y C-657 de 1996 y C-040 de 1997), se fundamenta en la necesidad de administrar justicia penal ante la comisión de un delito pero salvaguardando los derechos del implicado, en tanto no se haga presente, mediante un defensor designado de oficio.

Ahora bien, como la reforma constitucional efectuada en el Acto Legislativo 03 de 2002 no toco en nada esta materia, el contexto normativo constitucional bajo el cual se realizó el análisis de la declaratoria de persona ausente en las sentencias mencionadas y particularmente en la C-040 de 1997 no varió. Sin embargo, dentro de un sistema procesal de tendencia acusatoria, como el diseñado en el artículo 250 constitucional, cobra mayor vigencia el criterio expuesto por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez en el salvamento de voto hecho a dicha decisión, según el cual el derecho a hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente es un derecho al cual, quien se ausenta, ha renunciado.

En efecto, si el imputado se resiste a la acción de la justicia y se oculta deliberadamente, debe entenderse que renuncia al derecho reconocido en el artículo 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por lo tanto, el Estado puede declararlo persona ausente o en contumacia y juzgarlo, pero el imputado conserva la facultad, como titular que continúa siendo de este derecho, de ejercerlo en cualquier momento al acudir al proceso.

4.3. Es preciso, en orden a concretar las razones en que se apoya la exequibilidad de las dos disposiciones acusadas, advertir que éstas contemplan situaciones jurídicas distintas, en cuanto la declaración de persona ausente surge por la imposibilidad, luego de haberse realizado todos los esfuerzos necesarios y posibles, para localizar al indiciado y ponerse en contacto con él, mientras que la contumacia se presenta cuando ni el implicado ni su defensor a pesar de haber sido citados conforme a la ley, comparecen a la audiencia de formulación de la imputación, sin justificación alguna.

En el segundo evento, la renuncia al derecho reconocido en el artículo 14, numeral 3, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es manifiesta, de tal forma que el adelantamiento del proceso en ausencia no desconoce un derecho al cual su titular ha renunciado.

4.4. Tampoco la declaración de persona ausente viola el artículo 93 de la Constitución por desconocimiento de la garantía señalada en la disposición internacional en mención, en cuanto las actuaciones in absentia se fundamentan en la realización de la justicia material a través de la acción de la administración de justicia, pues como lo advirtió el Comité de Derechos Humanos, los esfuerzos de las autoridades para ponerse en contacto con el implicado pueden tener limitaciones⁽¹⁾, las cuales no han de conducir a suspender o interrumpir el trámite procesal dando lugar a la impunidad, cuando el indiciado es quien se ausenta e impide su localización.

Además, ese interés que se revela en el imperativo consagrado en el inciso primero del artículo 250 de la persecución del delito, en un Estado Social de Derecho, no debe sacrificarse para aplicar con un rigorismo absolutista y ciego una garantía procesal a la cual ha renunciado quien decide no comparecer al proceso.

4.5. Restaría advertir que un juicio adelantado in absentia puede ser anulado -en sede de casación o mediante acción de tutela por violación del derecho a la defensa-, si se establece que las autoridades omitieron o fueron negligentes en la labor de búsqueda y localización del implicado, pues en tal evento es claro que éste no renunció con su ausencia a la garantía procesal en mención, sino que la misma le fue desconocida por las autoridades judiciales y de policía judicial.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 27 de octubre de 2004, dentro del radicado No 21.896, refiriéndose al alcance del derecho a la defensa en caso de ausencia, advirtió que "Con el fin de lograr la plena garantía del referido derecho, deviene imperativo para el funcionario judicial extremar los rigores en el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, en orden a lograr la comparecencia del imputado al proceso, agotando con rigor todos los medios posibles para localizarlo y asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa", ello por cuanto, indicó, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente no es un medio alternativo sino residual y supletorio al que sólo puede acudirse cuando agotadas todas las opciones razonablemente posibles, con base en la información recaudada, es absolutamente imposible su localización.

En este orden, resulta fundamental el control que corresponde realizar al juez de control de garantías dentro del nuevo sistema procesal en orden a vigilar con celo que tal vinculación ciertamente se efectúe cuando han sido agotados todos los medios posibles para ubicar a quien se le va a formular la imputación o afectar con una medida de aseguramiento, para que asuma su defensa material.

Lo anterior, en nuestro criterio, hace improcedente la inexequibilidad reclamada por el actor, pero sí exige, que se condicione su aplicación a que el Estado aporte todos los recursos a su alcance para lograr la comparecencia del procesado.

5. La protección de las víctimas no es una función exclusiva de la Fiscalía General de la Nación

5.1. El demandante solicita que se declare inexequible el artículo 114, numeral 6 de la Ley 906 de 2004, que al señalar las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación referidas a la protección de los testigos, precisa que la de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo, pues en su sentir esta función por mandato del artículo 250, numeral 7 constitucional, corresponde exclusivamente a la ente acusador.

5.2. En virtud del principio de unidad de la Constitución, las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002, deben interpretarse en armonía con los principios generales, los derechos fundamentales y las normas orgánicas contenidas en ella.

Por tanto, una mirada general y sistemática a la normatividad Constitucional actualmente vigente descarta el cargo toda vez que la protección de los testigos no es una labor privativa de la Fiscalía General de la Nación como erradamente lo estima el ciudadano Arias Duque, sino que requiere de la intervención de distintos actores en la actuación penal.

Es así como el numeral 6, del artículo 250 Superior, que precede al presuntamente violado, indica que corresponde al juez de conocimiento tomar las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y testigos, precepto desarrollado en el artículo 342 de la Ley 906 de 2004, según el cual, con el fin de lograr la protección integral de los referidos intervinientes, el juez ordenará que se adopten las medidas necesarias para conjurar posibles reacciones contra ellos o sus familias, derivadas del cumplimiento de su deber de testificar.

La adopción y ejecución o materialización de tales medidas se concreta, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, por la Fiscalía General de la Nación respecto de los testigos que pretenda hacer valer, y por la Defensoría del Pueblo frente a los que fueren presentados por la defensa.

Esta función de la Fiscalía en la materia, como lo señala la demanda, tiene fundamento en el artículo 250, numeral 7 de la Carta Política, en tanto que la función asignada a la Defensoría del Pueblo se enmarca dentro del deber de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, impuesto por el artículo 277, numeral 2 de la misma Constitución.

5.3. Es indiscutible que el deber de protección de los testigos dentro del proceso penal asignado a la Defensoría del pueblo no está explícitamente consagrado en la Carta Política, pero no por eso resulta inconstitucional en la medida que sí es un deber ínsito en el artículo 277 citado, a lo que cabe añadir que conforme al numeral 8 del artículo 282 ejusdem, el legislador está facultado para asignarle a la referida institución funciones adicionales a las allí enumeradas y así lo hizo en el artículo acusado.

Por demás, se trata de una regulación racional y garantista que permite la operatividad del sistema penal delineado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, en cuanto el nuevo proceso penal es un proceso de contienda entre dos partes: el fiscal y el acusado, por lo que reñiría con dicho esquema que una de las partes se encargue de la protección de los testigos que ofrece la otra, como sucedería si se radica en cabeza de la Fiscalía la protección de todos los testigos, sin importar a que parte sirven.

La atribución de la Fiscalía contemplada en el artículo 250, numeral 7 de la Carta, es traída literalmente del texto original del artículo 250, numeral 4 promulgado el 7 de julio de 1991, identidad gramatical que la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, considerando 3.4.2.2., señaló que no se traducía en el mismo contenido normativo bajo el esquema procesal actual, en donde impera el principio acusatorio y de igualdad de partes, pues mientras en el antiguo sistema mixto efectivamente se podría afirmar que por la naturaleza de la función que cumple el fiscal es quien debe tomar las medidas de protección para las víctimas y los testigos porque recauda pruebas, acusa con base en ellas y es el director de las diligencias hasta la etapa de juzgamiento, bajo el sistema previsto por el Acto Legislativo 03 de 2002, aquél no es el único actor y director de la actuación, sino que su actividad debe desarrollarse en plena condición de igualdad de armas procesales con el acusado y su defensor.

Por otro lado, sin duda la declaración del testigo puede alterarse cuando sabe que su dicho contradice y desvirtúa la teoría del caso planteada por quien lo protege y está encargado de brindarle seguridad, es decir, de la Fiscalía General de la Nación. Por ello, vincular la protección del testigo al ente acusador puede generar una restricción del derecho a la defensa, en cuanto es una forma no manifiesta de coacción al testigo y de alterar la pureza de su declaración.

Finalmente, si caemos en la literalidad restringiendo la actividad interpretativa a la hermenéutica gramatical, entonces habría que señalar que el texto constitucional tampoco indica que corresponde exclusivamente a la Fiscalía la protección de todos los testigos.

Por lo anterior, se solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 114, numeral 6 inciso 2o de la Ley 906 de 2004 frente al cargo señalado en la demanda.

6. No existe omisión legislativa relativa que afecte la constitucionalidad del artículo 287 de la Ley 906 de 2004 que fija los requisitos sustanciales para formular la imputación.

6.1. La omisión legislativa no es predicable de una norma ajena al asunto que se extraña

Cuando la norma demandada se enfrenta a un cargo por omisión legislativa relativa, en orden a determinar su exequibilidad o no, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional (sentencias C-809 y C-871 de 2002), deben examinarse progresivamente varios aspectos a saber:

6.1.1. Que exista una norma sobre la cual se predique el cargo;

6.1.2. Que la norma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que por ser asimilables debieron hacer parte del contenido normativo cuestionado, o algunos ingredientes o requisitos que resultan imprescindibles para armonizar el texto legal con la Constitución;

6.1.3. Que la exclusión de casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;

6.1.4. Que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la norma una desigualdad negativa frente a los que están amparados por las consecuencias de la norma, y

6.1.5. Que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.

6.2. En el caso bajo examen el actor reclama la inexequibilidad del artículo 287 de la Ley 906 de 2004, porque no consagra el término máximo de duración de la investigación previa, identificando claramente la disposición de la cual se predica la omisión.

Sin embargo, el artículo demandado, incorporado dentro del Título III que regula la formulación de la imputación, bajo el denominación de "Situaciones que determinan la formulación de la imputación", dispone que "el fiscal hará la imputación fáctica cuando los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda".

Es claro entonces, que la norma no se encarga de fijar término alguno, ni siquiera se ocupa de la etapa de indagación previa a la formulación de la imputación o de la duración de cada fase de la actuación penal. Las materias reguladas en la disposición acusada son totalmente distintas, en ella se fijan los requisitos sustanciales para el acto de imputación que da inicio al proceso de partes y la oportunidad para que el fiscal solicite al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento.

Por lo anterior, no puede afirmarse que la falta, en este enunciado legal, de la fijación de un término máximo para adelantar las labores de verificación que suceden a la noticia criminis y anteceden al inicio del proceso penal, haga inconstitucional su contenido normativo en cuanto la determinación de tal lapso es un tema que en nada se asimila o asemeja a los requisitos sustanciales para la formulación de la imputación y la oportunidad para solicitar la medida de aseguramiento, que son, como se advierte, los aspectos de los cuales se ocupa la norma bajo examen.

6.3. Distinto sería si el vicio de constitucional se predicara del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, que dentro del Titulo IV referido a la Actuación, se ocupa de regular la "Duración de los procedimientos", pues la pretendida omisión legislativa referida a consagrar un término máximo para adelantar la investigación antes de la formulación de la imputación si es un tema indiscutiblemente asimilable al contemplado en la citada disposición.

Colígese de lo dicho que no existe el alegado vicio de inconstitucionalidad en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 al no cumplirse uno de los elementos estructurales de la omisión legislativa relativa cual es que el tema que extraña el actor (el deber de fijar un término para adelantar la investigación) sea semejante o asimilable al regulado en el precepto acusado.

Por fuera de lo anterior, cabe advertir que la declaratoria de inexequibilidad tendría el efecto perverso y absurdo de sacar o excluir de la normatividad una disposición imprescindible en la estructura del proceso penal diseñado a partir del Acto Legislativo No. 03 de 2002, como es la que señala los requisitos sustanciales para dar inicio al mismo mediante la formulación de la imputación, y cuyo contenido en cuanto no entraña un trato desigual y favorable a un grupo de investigados, no amenaza la integridad de la Constitución Política, sino que armoniza con las garantías mínimas constitucionales.

Sin embargo, si mediante un ejercicio flexible de interpretación de la demanda pudiera sostenerse que el cargo permite abordar el estudio sobre la necesidad de señalar un término para adelantar las labores de verificación previas a la imputación, a continuación se exponen las razones por las cuales a juicio de esta Procuraduría, sí existen límites a la actividad de la Fiscalía previa a la formulación de la imputación y aunque el legislador no previó un plazo de días, meses o años, para tal efecto, tal omisión no resulta inconstitucional. Veamos:

6.4. El adelantamiento de las labores de investigación previas a la formulación de la imputación tienen un claro límite teleológico que evita la arbitrariedad y garantiza el respeto de los derechos fundamentales, además del límite temporal vinculado a la prescripción de la acción

El señalamiento de un término máximo para que la autoridad de policía judicial, bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación adelante la indagación de los hechos es un tema que no debe examinarse bajo las premisas del pasado toda vez que el cambio de sistema procesal a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, obliga a abordar su análisis constitucional desde otra perspectiva, por supuesto, sin desconocer la vigencia de los derechos fundamentales, pero haciendo una relectura de los mismos en el derecho penal, en virtud del principio de unidad de la Constitución.

6.4.1. Ha previsto el artículo 250, inciso 1o de la Constitución, que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

En este orden, una vez conocida la posible existencia de una conducta punible, corresponde al ente acusador llevar a cabo una labor de investigación y verificación con la finalidad de establecer si concurren esos suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia de una conducta con características de delito, lo cual implica determinar primordialmente si existe esta clase de conducta, la identidad de los posibles autores o participes, e igualmente la procedibilidad de la acción, para con base en ello decidir si está obligado a adelantar la persecución del punible y dar inicio al proceso penal con la formulación de la imputación.

6.4.2. Podría decirse entonces, que la investigación previa a la formulación de la imputación es una etapa encaminada a establecer si hay lugar a adelantar la persecución del delito o no, y en cuanto ésta es una obligación para la Fiscalía, su duración podrá extenderse hasta la prescripción de la acción penal, siempre que no se cuente con los elementos materiales probatorios que permitan inferir que concurren los requisitos para formular la imputación (artículo 287 de la Ley 906 de 2004) u ordenar el archivo (artículo 78 ídem), pues de contarse con ellos, éstos serán los límites teleológicos para adelantar la investigación preprocesal.

6.4.3. En efecto, un primer límite temporal - y además extremo-, para el adelantamiento de las labores de verificación que preceden a la formulación de la imputación lo constituye el término de prescripción de la acción penal, cuya operatividad es indiscutible aunque no haya sido establecido de forma expresa por el legislador. Una mirada breve a esta institución respalda el argumento.

La prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y se configura, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-416 de 2002, "cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal", por lo cual se afirma que tiene una doble connotación: es una garantía para el procesado y sin duda también para el indiciado, de que su situación jurídica no permanecerá en la indefinición, pero también es una sanción al Estado por su inactividad.

No hay duda entonces que la investigación que realiza la Fiscalía, en orden a determinar si procede dar inicio al proceso penal, en ningún caso se prolongará por un periodo superior al de la prescripción de la acción.

Y es razonable entender que el término de prescripción también es el máximo período para efectuar las diligencias tendientes a establecer si es viable o no iniciar el proceso penal, en cuanto mientras la acción esté vigente y no prescrita no hay ninguna razón jurídicamente atendible, distinta de la aplicación del principio de oportunidad, para que la Fiscalía incumpla con la obligación constitucional de investigar los hechos que revistan las características de delito que lleguen a su conocimiento por querella, petición especial, denuncia o de oficio.

En este punto, es conveniente considerar que dentro del sistema procesal delineado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, la persecución de los delitos y su investigación, son un imperativo constitucional para la Fiscalía, del cual sólo puede apartarse en virtud de la aplicación del principio de oportunidad en los términos y condiciones fijados por la Constitución y la Ley.

Este deber constitucional armoniza con el ideal puesto de manifiesto en la reforma constitucional, de lograr una justicia penal más efectiva, en donde la impunidad ceda el paso a la justicia material, sin dejar de lado la garantía de los derechos fundamentales de los distintos actores.

6.4.4. Además de este lindero, como se dijo anteriormente, la ley ha previsto un límite teleológico que determina la finalización de la investigación que antecede al inicio del proceso y es el cumplimiento de los requisitos para formular la imputación o para ordenar el archivo por extinción de la acción, de tal manera que cumplidos los presupuestos para tomar alguna de tales decisiones la actividad investigativa de la Fiscalía debe cesar para dar paso a una u otra decisión, pues cualquier labor que supere la verificación de ese mínimo de requisitos desbordará la competencia del fiscal y en este orden podría resultar invalidada.

6.4.5. Este planteamiento toma como punto de partida el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, en donde el legislador positivizó dentro del ordenamiento procesal penal el mandato constitucional de ejercer la función pública y de manera particular, la función de administrar justicia de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, restringiendo con ello el ejercicio discrecional y arbitrario de ésta.

Dice el artículo en cita "Moduladores de la actividad procesal. En desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia".

Tal previsión no es en manera alguna gratuita ni mucho menos fútil, pues obliga al servidor público que investiga y que interviene en el proceso penal a actuar de modo que su conducta y sus decisiones no afecten en demasía, exceso o injustificadamente los derechos fundamentales de los distintos actores de la actuación penal. Se supera así la simple legalidad dando paso a un proceso penal más garantista que formalista, en donde no basta que las decisiones y las actuaciones de los operadores jurídicos, particularmente de la Fiscalía, la Policía Judicial y los Jueces de control de garantías y de conocimiento, tengan respaldo legal y sean motivadas, sino que tal motivación debe atender a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, todo ello, se insiste, dentro de una política de defensa de los derechos fundamentales propia del Estado Social de Derecho.

6.4.6. En este orden, cuando en las labores realizadas dentro del programa metodológico trazado por el Fiscal en coordinación con la policía judicial (artículo 207, inciso 3o de la Ley 906 de 2004) se recaudan los elementos materiales probatorios y la evidencia física o información legalmente obtenida, que permita inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, (artículo 287 ídem) la única decisión procedente y válida, atendiendo a los principios rectores de necesidad y proporcionalidad del artículo 27, es formular la imputación, en cuanto se ha agotado la finalidad para la cual el legislador ha previsto un período investigativo previo al proceso, se han despejado las dudas sobre el ejercicio de la acción penal al verificarse el cumplimiento de los presupuestos del artículo 287 en cita, para dar inicio al proceso penal con la formulación de la imputación.

Lo mismo sucederá luego de verificarse que concurre alguna de las causales de extinción de la acción penal que pueden presentarse en esta etapa procesal, es decir, la prescripción, el desistimiento, caducidad de la querella, muerte del indiciado o la amnistía, toda vez también se agota el objetivo de la investigación preprocesal (determinar si hay lugar al ejercicio de la acción penal o no) en el momento de establecer la ocurrencia del hecho generador de la extinción mediante elementos materiales probatorios o evidencia física, pues es claro que no hay lugar a iniciar el proceso y, según se desprende del artículo 78, inciso 1o de la Ley 906 de 2004, la única determinación a tomar es la declaración de extinción de la acción penal y la orden de archivo de las diligencias; pero además, cualquier otra actividad investigativa que se realice o pretenda hacer con posterioridad, como los registros, los allanamientos, la interceptación de comunicaciones, sería contraria a los referidos principios rectores y, como tal, lesiva de los derechos fundamentales.

Así las cosas, no le es dado al fiscal postergar indefinidamente la formulación de la imputación con el objeto de seguir recaudando elementos materiales de prueba cuando con los existentes ha logrado la individualización, pues ello ha de hacerlo de cara al imputado a efectos de garantizar sus derechos y en especial dar preponderancia al principio de igualdad de armas, en etapas en donde el imputado conoce de la acción estatal en su contra.

6.4.7. Aunque este no es un límite demarcado por días o meses, tampoco es difuso, por cuanto la Ley 906 de 2004 estableció controles que permiten garantizar que la investigación previa a la formulación de la imputación no se prolongue más allá de lo legalmente permitido.

6.4.7.1. El primer control debe ser realizado por el juez de control de garantías al momento de determinar si autoriza las medidas aflictivas de derechos y garantías fundamentales solicitadas por el fiscal o la policía judicial (como la inspección corporal, el registro personal, entre otras), toda vez que el control que este funcionario efectúa, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1092 de 2002 y se desprende además del citado artículo 27, no se restringe al aspecto formal, sino que comporta naturalmente la valoración sobre la necesidad, procedencia y proporcionalidad de la medida pedida, de tal forma que, si el juez establece que el fiscal ya cuenta con los elementos materiales probatorios o evidencia física que permiten formular la imputación u ordenar el archivo, debe negar la medida solicitada, pues la afectación del derecho que comporta la medida será innecesaria y por tanto injustificada e inconstitucional.

6.4.7.2. Se debe impedir que el fiscal y la policía judicial prosigan el recaudo de elementos materiales probatorios sin formular imputación, cuando el juez de garantías ejerce el control posterior de las medidas que no requieren autorización previa, como los registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, vigilancia de cosas y seguimiento de personas, actuaciones de agentes encubiertos, etc. (artículos 237, 239 inciso final ejusdem).

6.4.8. A lo anterior se añade que varias de las labores que puede desempeñar el fiscal y la policía judicial durante la investigación tienen previsto en forma particular y concreta, un término para hacer uso de ellas: la retención de correspondencia no puede superar un año; la orden de registro y allanamiento debe diligenciarse en un término máximo de 30 días prorrogable por una sola vez y hasta por igual periodo, la interceptación de comunicaciones sólo puede durar tres meses prorrogable hasta otro tanto, la aprehensión de información transmitida por internet u otros medios tecnológicos se limita exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información contenida en el servidor o medio de almacenamiento, el seguimiento pasivo y la vigilancia de cosas tienen una duración máxima de un año, aunque ante hechos nuevos pueden volver a efectuarse si la orden es convalidada por el juez de control de garantías, las operaciones de agente encubierto podrá extenderse hasta por un año prorrogable por otro.

Las consideraciones anteriores permiten inferir que no es cierto que la investigación preprocesal sea una etapa de duración indefinida como lo supone el actor, pues son múltiples los límites temporales que restringen el recaudo de elementos materiales probatorios y la actividad investigativa del ente acusador, es decir, los límites temporales existen y las consecuencias de su desconocimiento generarán al interior del proceso efectos que los jueces de conocimiento y de garantía están obligados a señalar, v. gr., nulidades.

Igualmente, es necesario advertir que en este caso no tiene aplicación el precedente contenido en la sentencia C-412 de 1993, por las razones que se exponen a continuación:

6.5. Inaplicabilidad de la sentencia C-412 de 1993 en el nuevo sistema procesal penal

6.5.1. Como lo recuerda el ciudadano Arias Duque, la Corte Constitucional mediante sentencia C-412 de 1993 declaró la inexequibilidad del artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, que permitía el adelantamiento de la investigación previa hasta que se reunieran los requisitos para dictar resolución inhibitoria o de apertura de instrucción, con base en los siguientes argumentos:

6.5.2. En la etapa de investigación previa, en el esquema procesal previsto en el Decreto 2700 de 1991 (que antecedió a la Ley 600 de 2000), existe una conflictividad Estado - imputado, que impone garantizar desde los albores del proceso el derecho a la defensa y la contradicción probatoria, para enfrentar equilibradamente el poder punitivo del Estado.

6.5.3. La indefinición temporal de la indagación viola la dignidad humana porque en esta etapa el investigado carece de todas las posibilidades para ejercer su defensa, máxime cuando puede avanzar a sus espaldas, potenciando la dimensión del Estado hasta el punto que el imputado ya no es sujeto.

6.5.4. Una etapa investigativa carente de término no canaliza la actividad del Estado que reclama disciplina y orden, y debe avanzar de manera progresiva hacia una finalidad que puede frustrarse si a las distintas etapas no se les fija un término. La ausencia de límite temporal consiente la dilación injustificada porque la finalización de la indagación previa puede coincidir con la prescripción de la acción.

6.5.5. Se propicia el desequilibrio en cuanto la Fiscalía puede acumular en contra del indiciado un acervo probatorio "que dificulte o haga materialmente imposible su defensa".

Esta elaboración argumentativa no sobrevive al cambio constitucional del año 2002, que impone partir de supuestos jurídicos totalmente distintos, en donde los rasgos estructurales del proceso, los actores, sus roles y poderes son radicalmente diversos (sentencia C-873 de 2003).

6.5.6. Respecto de la estructura del proceso, durante la etapa de verificación tendiente a determinar si debe iniciarse o no el proceso, no existe aquella conflictividad que se advierte en el modelo procesal preexistente, toda vez que no concurren en el fiscal las facultades de investigación y afectación de derechos fundamentales, pues las medidas que impliquen tal afectación deben pasar previa o posteriormente por el tamiz del juez de control de garantías.

6.5.7. En la ritualidad procesal tejida a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, se traba el conflicto con la formulación de la imputación o la captura, cuando el investigado adquiere la condición de parte.

6.5.8. En el nuevo esquema procesal no existe la posibilidad de recaudo probatorio, por regla general sólo es prueba la que se practique en el juicio oral de tal forma que la práctica probatoria se hará en todos los eventos frente a la otra parte que es el acusado, garantizándose el derecho a la defensa y contradicción, en la medida que ninguna prueba, ni aún la que se practique excepcionalmente en forma anticipada se recaudará a espaldas del investigado o procesado.

En tanto no existe antes de la acusación recaudo probatorio que pueda ser llevado al juicio y respecto del cual deba garantizarse el ejercicio de la defensa mediante la contradicción y la controversia, no puede aducirse que exista violación del derecho a la defensa.

6.5.9. El inculpado no es objeto del proceso sino parte activa del mismo, por cuanto en el momento en que se producen las pruebas tiene, conforme a la ley, la potestad de intervenir, contrainterrogar y en general controvertir la prueba. Pero además, la Ley 906 de 2004 ha previsto entre en los artículos 238 y 267 que la defensa puede solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas en diligencias sometidas al juez de control de garantías ya sea en la audiencia en que se realizó tal control, o una posterior o en la audiencia preparatoria cuando no tuvo oportunidad de participar en la primera.

6.5.10. En la etapa de indagación que precede a la formulación de la imputación, el Fiscal, como autoridad que administra justicia, debe obrar con imparcialidad en la investigación integral de los hechos, recaudando todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que sean necesarios para dar inicio a la acción penal, tanto los que inculpan como los que exculpan al posible indiciado, los cuales por mandato legal y en atención al principio de lealtad procesal, deben ponerse de presente en la audiencia de formulación de acusación (artículos 337.5 y 344 ídem). Siendo así, para el Ministerio Público es claro que el fiscal con el fin de determinar la viabilidad de ejercer la acción penal, en los términos del artículo 250 constitucional, es decir, cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del delito, está obligado a recaudar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que se le allegue, incluyendo la que después puede ser tomada por la defensa para demostrar su teoría del caso en el juicio si ha dicho estadio procesal se llega.

Lo anterior permite despejar el temor de que evidencia física o elementos materiales probatorios se escapen, pierdan o deterioren y no puedan ser allegados en el juicio como prueba tanto por el fiscal como por su contraparte, la defensa.

6.5.11. En cuanto no hay proceso ni recaudo de pruebas, el ejercicio de la defensa consistirá en "buscar, identificar empíricamente, recoger, embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga", o como lo autoriza el inciso 2o del artículo 267 de la Ley 906 de 2004, en solicitar al juez de garantías que ejerza control sobre las actuaciones que afecten sus derechos fundamentales, y dentro de éstas las que conlleven a la dilación injustificada para decidir si se formula imputación o se archiva la actuación conforme al artículo 79 ídem.

6.5.12. En este orden, corresponderá al juez de garantía adoptar los correctivos y establecer las consecuencias que se pueden derivar de la dilación injustificada en que pudo incurrir el fiscal cuando a pesar de tener la certeza de la ocurrencia de un hecho punible y la individualización del posible autor, no formuló la imputación.

Las consideraciones precedentes llevan a descartar la posible violación del derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la dignidad humana señalados en la demanda como violados.

7.  Conclusión

Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los artículos 6, inciso final, 114, numeral 6 inciso segundo, 127, 287 y 291 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, frente a los cargos presentados en esta oportunidad, en los términos de este concepto.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRAN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

SPTB/Alie/ncdem.

NOTAS AL FINAL:

1. Comunicación No16/1977, Daniel Monguya Mbenge, párrafo 14.1 y 14.2.