CONCEPTO 19_38 DE 2019

(abril 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCESO EJECUTIVO-Excepciones previas propuestas por contratista contra mandamiento de pago

EXCEPCIONES EN PROCESO EJECUTIVO-Las del numeral 2º del artículo 422 del CGP según reiteración jurisprudencial del Consejo de Estado

ACTO ADMINISTRATIVO A TITULO EJECUTIVO-Excepciones taxativas del art 442 del CGP

ACTO ADMINISTRATIVO A TITULO EJECUTIVO-Regulación legal

Dispone el numeral 4º del artículo 297 del C.P.A.C.A que constituyen título ejecutivo las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar

ACTO ADMINISTRATIVO A TITULO EJECUTIVO-Requisitos para su constitución según jurisprudencia del Consejo de Estado

TITULO EJECUTIVO-La jurisprudencia estima que solo la primera copia del acto administrativo presta mérito

PRUEBA DOCUMENTAL-Moderación de la necesidad de aportar constancia de primera copia del acto administrativo a título ejecutivo

Debe tenerse en cuenta que la obligación de aportar los actos administrativos que integran el título ejecutivo con la constancia de ser la primera copia solo es exigible cuando la obligación contenida en el título se satisface en un solo momento, pues cuando la obligación debe ser satisfecha por el deudor en distintas oportunidades no es viable exigir la constancia de ser la primera copia, pues es obvio que el acreedor necesita el título, para luego reclamarla por la vía ejecutiva, cuantas veces el deudor incumpla la obligación y ésta sea exigible

EXCEPCIONES-Naturaleza taxativa/EXCEPCIONES PROPUESTAS-Son improcedentes

ACTO ADMINISTRATIVO A TITULO EJECUTIVO-Existencia de dos primeras copias no afecta su existencia y validez

Los títulos ejecutivos requieren requisitos formales y materiales, los formales consisten en el hecho de que el documento –si es uno simple, como es el caso de un título valor- o los documentos –si se trata de uno complejo- sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por una autoridad judicial, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado –aun cuando esta fuente no estaba expresamente prevista en el artículo 488 del C.P.C.-, mientras que los sustanciales se circunscriben a su exigibilidad, claridad y su carácter de expreso

Como quedó expresado, los actos administrativos base de la actuación deben incluir la constancia de ejecutoria y deben ser allegados en copia auténtica, con la anotación de que corresponden al primer ejemplar. A juicio del Ministerio Público, este último requisito- la anotación de ser la primera copia- se incluye dentro de los requisitos formales, y como ya se dijo, tiene como principal finalidad suplir la necesidad de no contar con el original del acto administrativo que presta mérito ejecutivo, y evitar cobrar y que se pague repetidas veces la obligación contenida en él

Ahora bien, el precedente del Consejo de Estado ha señalado que cuando la obligación debe ser satisfecha en distintas oportunidades es viable no exigir la constancia de ser primera copia, pues es obvio que se requiere del mismo título para el cobro de obligaciones posteriores. En el caso sub examine, se estima que el acto administrativo que soporta la demanda ejecutiva no se requiere para cobros futuros, pero sí para lograr el pago de obligaciones de distintas personas jurídicas, razón por la cual se estima que el requisito formal de ser primera copia debe flexibilizarse, pues: i) para el cobro de la obligación se requiere más de una copia, al tratarse de distintos ejecutados y, ii) la existencia de las mismas no quebranta la finalidad para la cual fue creada dicha exigencia, como es evitar un doble cobro o pago. Es así como la doble constancia de ser primera copia, en esta oportunidad no incide en su exigibilidad, claridad o en su carácter de expreso (requisitos sustanciales), y no lo torna inexistente o inválida

AGENCIAS EN DERECHO-Regulación legal y disposiciones del consejo superior de la judicatura para el caso sub judice

ACCION EJECUTIVA-Improcedencia de las excepciones propuestas por la parte ejecutada por no adecuarse al artículo 442 del C.G.P.

ACTO ADMINISTRATIVO A TITULO EJECUTIVO-No resulta inexistente o inválido el aportado al caso

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-38

Acción: EJECUTIVO SEGUNDA INSTANCIA

Radicado: 25000233600020140081401

N° Interno 59742

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES

Demandado: SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMÁTICA S.A. -SISA S.A-.

Honorable Señor Consejero,

Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien solicitó la revocatoria de la sentencia del 15 de marzo de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se declararon no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada dentro del proceso ejecutivo de la referencia, para cuyo efecto se expone:

ANTECEDENTES

La Demanda

En ejercicio de la acción ejecutiva la Nación, Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares, presentó demanda el 13 de junio de 2014 contra Sistemas Integrales de Información S.A., con el fin de obtener el pago de $16.870.743.221. El título ejecutivo base de la ejecución es la Resolución No.121 de 2012 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría No.165 de 2008 suscrito entre ambas partes.

Excepciones propuestas

Sistemas Integrales de Información S.A. -SISA S.A-.

Propuso como excepción la inexistencia el título ejecutivo por dos razones:

i) Advirtió que el documento aportado como título ejecutivo no era la primera copia del referido acto administrativo. Manifestó que con base en la Resolución No. 121 de 2012 se inició otro proceso ejecutivo con constancia de ser primera copia, en contra de la Aseguradora la Previsora S.A., garante del contrato No. 165 de 2008, razón por la cual considera que existen varias primeras copias y,

ii) Alegó que hay falta de claridad del título ejecutivo pues el artículo 4 de la Resolución No. 534 del 13 de agosto de 2012 dispone que la suma ejecutada deberá ser pagada por Unión Temporal Red -Byte Tech- SISA, conformada por Red Byte Tech S.A. y Sistemas Integrales de Informática S.A., sin especificar el monto o la proporción del pago. Controvirtió los intereses moratorios calculados, los cuales deben tasarse en el 12% anual, por cuanto las partes no los pactaron. Señaló que por el contrario, los intereses fueron liquidados con la tasa corriente, los cuales equivalen al 76,75 %.

Presentó también las excepciones de cobro indebido de intereses, cobro en exceso y cobro de lo no debido, las cuales sustentó con los mismos argumentos con los que alegó la falta de claridad del título ejecutivo. Además, insistió en que se presentaron varios procesos ejecutivos por parte de la demandante, los cuales tuvieron como base de ejecución los mismos actos administrativos con la constancia de ser primera copia. Afirmó que fueron recibidas varias actas de entrega del contrato liquidado, desconociendo la realidad de lo ocurrido, razón por la cual estima que existe un cobro de lo no debido

Alegó la excepción de contrato no cumplido pues la parte ejecutante con diversos actos y omisiones incumplió el contrato celebrado.

Por ultimo advirtió que el título ejecutivo está viciado de nulidad, pues se instauraron dos demandas ejecutivas con base en la misma resolución.

Actuación Procesal

Se libró mandamiento de pago el 20 de abril de 2015, en contra de la parte ejecutada por valor de $16.870.743.221

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte ejecutada y ordenó seguir la ejecución de conformidad con el mandamiento ejecutivo proferido.

Manifestó el a quo que algunas de las excepciones propuestas no son procedentes frente al título ejecutivo, y señaló expresamente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del CGP, la inexistencia del título, la improcedencia del cobro de intereses corrientes, el cobro en exceso de lo supuestamente debido, la excepción de contrato no cumplido y la nulidad del título ejecutivo no pueden proponerse como medio exceptivo.

Abordó el tema de la existencia de las dos primeras copias de la Resolución N° 121 de 2012 presentadas en el presente proceso ejecutivo y en el radicado 2014-815, respecto de lo cual consideró que si bien se está ejecutando el mismo título, a pesar de no poder existir dos primeras copias, se entiende que las obligaciones que se ejecutan en el proceso 2014-0815 y en el presente proceso que comparten el mismo acto administrativo corresponden a sumas diferentes, razón por la cual se aclaró que una cosa es el título ejecutivo desde el punto de vista sustancial, y otra desde el punto de vista jurídico. Añadió que en el caso concreto estamos en presencia de dos títulos jurídicos, el primero relacionado con las sumas de dinero que se cobran al contratista a título de liquidación del contrato (proceso que aquí se debate), y el segundo, el valor que se obligó a pagar a la aseguradora por concepto del riesgo asegurado (Radicado 2014-815). Es así como se entiende que la constancia de ser primera copia “es exclusivamente para Sistemas Integrales de Informática SISA S.A.,” circunstancia que no se hace extensiva a la Previsora S.A., Compañía de Seguros.

Por último, señaló que en el proceso ejecutivo no se puede cuestionar la legalidad de los actos administrativos que fundamenten la ejecución, pues para eso se estableció un mecanismo de control. No obstante, indicó que una vez consultado el Sistema Justicia XXI, se observó que en el proceso contractual 2013-619 el cual versa sobre la legalidad de los actos administrativos que soportan la ejecución, las súplicas de la demanda fueron negadas, pues no se logró desvirtuar la presunción de legalidad.

Apelación

El recurrente solicitó la revocatoria de la sentencia con base en los siguientes argumentos:

1) Advirtió que el “artículo 442 del C.G.P. no se hace extensivo a los actos administrativos, puesto que no se trata de una función jurisdiccional”.

2) Insistió en que la entidad no puede expedir dos copias que presten mérito ejecutivo y las excepciones cuestionan la claridad del título, más no su legalidad.

3) Solicitó además, se considere no condenar por concepto de agencias en derecho, de un lado por cuanto se trata de una entidad pública, y de otro porque no están demostrados los costos en que habría incurrido la entidad demandante.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

¿Las excepciones propuestas son procedentes de conformidad con lo señalado en las normas procesales aplicables?

¿El título ejecutivo presentado en el presente proceso - Resolución No. 121 de 2012 (con la constancia de ser primera copia)- es inexistente por obrar en idénticos términos en otro proceso ejecutivo?

Con el fin de resolver los problemas planteados se estudiarán los siguientes temas: i) la proposición de excepciones previas en el proceso ejecutivo y, ii) la constancia de ser primera copia de los actos administrativos que sirven de título en una acción ejecutiva.

Análisis jurídico

i) La proposición de excepciones previas en el proceso ejecutivo

La posición uniforme y reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado⁽¹⁾ es que las excepciones que pueden proponerse en el proceso ejecutivo se encuentran taxativamente señaladas en el numeral 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hoy contenidas en el numeral 2 del artículo 442 del nuevo Código General del Proceso.

El artículo 442 del C.G.P. en su numeral 2º dispone que si el título ejecutivo consiste en una sentencia de condena o cualquier otra providencia que lleve consigo ejecución, “sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia…, la de “pérdida de la cosa debida⁽²⁾”. De esta forma, cualquier excepción que pretenda proponerse distinta de las señaladas por el C.P.C y el C.G.P contra el título ejecutivo está llamada al fracaso⁽³⁾.

También se ha precisado que cualquier instrumento que conlleve una ejecución y se presente como título ejecutivo, como podría ser un acto administrativo, presupone la interposición exclusiva de las excepciones previstas en el artículo 509 del CPC o 442 del CGP, de manera que será improcedente cualquier excepción distinta de las señaladas en las mencionadas normas.

ii) La constancia de ser primera copia en los actos administrativos que sirven de título en una acción ejecutiva

Dispone el numeral 4º del artículo 297 del C.P.A.C.A que constituyen título ejecutivo las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar. La jurisprudencia ha precisado que los requisitos fijados para que los actos administrativos constituyan un título ejecutivo cuando se pretende de una autoridad administrativa el pago de una obligación clara, expresa y exigible, son: i) que se alleguen en copia auténtica y ii) que la autoridad que expidió el acto emita la constancia de que dicha copia corresponde al primer ejemplar. Con dichos requisitos se pretende evitar que se le cobre varias veces a la autoridad administrativa una suma dineraria originada en un único acto administrativo, situación que también se puede predicar respecto de los cobros que las entidades inician contra los particulares, en aras de garantizar que a éstos tampoco se les inicien distintos procesos ejecutivos fundamentados en un mismo título ejecutivo⁽⁴⁾.

Se explica que una de las razones por las cuales se exige la constancia de ser primera copia es “por una parte, a la imposibilidad de aducir al proceso ejecutivo el original del respectivo documento y, por otra parte, a la imperiosa necesidad de brindar al obligado la seguridad de que no va a ser ejecutado de nuevo, con fundamento en el mismo título, en oportunidad posterior”⁽⁵⁾, pero debe tenerse en cuenta que la obligación de aportar los actos administrativos que integran el título ejecutivo con la constancia de ser la primera copia solo es exigible cuando la obligación contenida en el título se satisface en un solo momento, pues cuando la obligación debe ser satisfecha por el deudor en distintas oportunidades no es viable exigir la constancia de ser la primera copia, pues es obvio que el acreedor necesita el título, para luego reclamarla por la vía ejecutiva, cuantas veces el deudor incumpla la obligación y ésta sea exigible⁽⁶⁾ (énfasis añadido).

Caso concreto

En relación con la procedencia de las excepciones, a juicio de esta Delegada es claro que no pueden proponerse medios exceptivos distintos de las señaladas en el Código General del Proceso, y que de conformidad con lo señalado en el artículo 442 son: “pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida”.

Es así como las excepciones propuestas son improcedentes, puesto que ninguna corresponde a las taxativamente señaladas en esta norma.

Ahora bien, como quiera que el recurrente cuestionó la existencia de dos primeras copias del mismo acto administrativo (Resolución No. 121 de 2012), con la constancia de ser primera copia y que constituye la base de la ejecución en el presente proceso, situación que fue objeto de pronunciamiento por el tribunal a quo, el Ministerio Público precisará que en el caso concreto la existencia de dos primeras copias no afecta la existencia o validez del título, por las razones que a continuación se explican:

El titulo ejecutivo constituye el documento al que la ley le asigna la suficiencia para exigir el cumplimiento de las obligaciones consignadas en él. Conforme a lo previsto en la ley, la obligación debe ser clara, expresa y exigible y se requiere además de dos condiciones formales: i) la autenticidad. y ii) que proceda del deudor o de su causante, o de una sentencia judicial condenatoria, o de cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva. En síntesis, los títulos ejecutivos requieren requisitos formales y materiales, los formales consisten en el hecho de que el documento –si es uno simple, como es el caso de un título valor- o los documentos –si se trata de uno complejo- sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por una autoridad judicial, de un acto administrativo debidamente ejecutoriado –aun cuando esta fuente no estaba expresamente prevista en el artículo 488 del C.P.C.-, mientras que los sustanciales se circunscriben a su exigibilidad, claridad y su carácter de expreso⁽⁷⁾.

Como quedó expresado, los actos administrativos base de la actuación deben incluir la constancia de ejecutoria y deben ser allegados en copia auténtica, con la anotación de que corresponden al primer ejemplar. A juicio del Ministerio Público, este último requisito- la anotación de ser la primera copia- se incluye dentro de los requisitos formales, y como ya se dijo, tiene como principal finalidad suplir la necesidad de no contar con el original del acto administrativo que presta mérito ejecutivo, y evitar cobrar y que se pague repetidas veces la obligación contenida en él.

Ahora bien, el precedente del Consejo de Estado ha señalado que cuando la obligación debe ser satisfecha en distintas oportunidades es viable no exigir la constancia de ser primera copia, pues es obvio que se requiere del mismo título para el cobro de obligaciones posteriores. En el caso sub examine, se estima que el acto administrativo que soporta la demanda ejecutiva no se requiere para cobros futuros, pero sí para lograr el pago de obligaciones de distintas personas jurídicas, razón por la cual se estima que el requisito formal de ser primera copia debe flexibilizarse, pues: i) para el cobro de la obligación se requiere más de una copia, al tratarse de distintos ejecutados y, ii) la existencia de las mismas no quebranta la finalidad para la cual fue creada dicha exigencia, como es evitar un doble cobro o pago. Es así como la doble constancia de ser primera copia, en esta oportunidad no incide en su exigibilidad, claridad o en su carácter de expreso (requisitos sustanciales), y no lo torna inexistente o inválida.

En relación con las agencias en derecho, éstas deben liquidarse conforme lo establece el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., otorgando al juez la facultad de disponer de su condena. En este caso se observa que tal decisión consulta las disposiciones previstas para ello por el Consejo Superior de la Judicatura⁽⁸⁾.

En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

CONCLUSIÓN

De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada debe confirmarse la sentencia apelada, puesto que son improcedentes las excepciones propuestas por la parte ejecutada, ya que no se encuentran entre las contempladas en el artículo 442 del C.G.P., las cuales también resultan exigibles cuando el título base de la ejecución es un acto administrativo. Y de otra parte, a juicio de esta Delegada, el acto administrativo que soporta la demanda ejecutiva se requiere para obtener el pago de obligaciones de distintas personas jurídicas, razón por la cual el requisito formal de ser primera copia debe flexibilizarse pues, i) para el cobro de la obligación se requiere más de una copia al tratarse de distintos ejecutados y ii) la existencia de las mismas no quebranta la finalidad para la cual fue creada dicha exigencia, que es principalmente la de evitar un doble cobro o pago. Por tal razón, debe entenderse que el título ejecutivo aportado en este caso no resulta inexistente o inválido.

Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento SE CONFIRME LA SENTENCIA APELADA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Al respecto ver sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Rad 25000-23-36-000-2015-00819-03(60499), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 7 de diciembre de 2017, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01(48440) M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 19 de julio de 2017.

2. Ibídem

3. Ibídem

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 25000-23-36-000-2015-02234-01(57348), 19 de julio de 2017.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de mayo de 2015, radicación 25000-23-31-000-2009-00636-01 (39900), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

6. Ibídem

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 25000-23-26-000-1999-02657-02(33586) M.P. Enrique Gil Botero, se citaron también en dicha sentencia los autos del 31 de agosto de 2005, exp. 29.288 y del 23 de septiembre de 2004, exp. 26.563.

8. Acuerdo 10554 de 2016