CONCEPTO 4146 DE 2006

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D. C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 literal a) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Andrés Pacheco Bohórquez y otro

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente D-6330

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos Andrés Pacheco Bohórquez y otro, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, han solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad del artículo 74 literal a) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” y cuyo texto es el siguiente:

ARTÍCULO 74. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

Unidad normativa

Sea lo primero advertir que la Ley 797 de 2003 reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y adoptó ciertas medidas sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales. Dentro de las reformas introducidas por el legislador se encuentra la norma referente a los Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispuso un mismo texto para los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, la diferencia radica en que el artículo 74, literal a) de la Ley 100 de 1993, acusado, se encuentra ubicado dentro del Título IV sobre “Régimen de ahorro individual con solidaridad” y que el artículo 47 literal a) de esa misma ley, se sitúa en el Título III sobre el “Régimen solidario de prima media con prestación definida”, razón por la cual, se solicita a la Corte Constitucional que al momento de fallar la presente causa considere la posibilidad de integrar la unidad normativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, a fin de que el pronunciamiento de fondo en el proceso de la referencia recaiga sobre ambas disposiciones legales.

1. Planteamientos de la demanda

Para los demandantes, el artículo 74, literal a) de la Ley 100 de 1993 desconoce los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

1.1. Excluye del derecho a la seguridad social a los compañeros y compañeras permanentes del afiliado que no ostentan una condición heterosexual, al no contemplar a la pareja del mismo sexo como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la legislación colombiana no reconoce los derechos civiles a los compañeros o compañeras del mismo sexo.

1.2. Desconoce el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad, por cuanto en lugar de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de los homosexuales, discrimina a tales parejas, en tanto excluye al compañero o compañera permanentes del mismo sexo del afiliado como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, frente al reconocimiento que sí se hace al compañero o la compañera permanente del afiliado que tiene una condición heterosexual.

2.  Problemas jurídicos

Al Ministerio Público corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

2.1. Si resulta contrario a los principios constitucionales, al derecho a la igualdad y a la seguridad social, el impedir que una persona acceda a la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su pareja cotizante con la cual convive, en razón de su orientación sexual. (ii) Si la Carta prohíbe el acceso como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los compañeros o compañeras permanentes del mismo sexo del afiliado.

A fin de dar respuesta a los problemas constitucionales planteados, este Despacho hará referencia a: (i) los principios constitucionales que rigen la Seguridad Social como servicio público y como derecho; (ii) las normas y principios generales que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Colombia; (iii) la institución de la pensión de sobrevivientes; (iv) el carácter de derecho fundamental que ostenta este derecho y (v) finalmente efectuará la confrontación entre la norma acusada y los principios constitucionales sobre los que se funda el Sistema y el derecho a la igualdad.

Al respecto, el Procurador General de la Nación considera:

3. Fundamento constitucional y contenido del derecho a la seguridad social. Su desarrollo legal.

3.1. El derecho a la seguridad social, hace parte de los denominados derechos de segunda generación, que corresponde al capítulo II del Título II de la Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y culturales”.

Tanto el constituyente como el legislador, al igual que la jurisprudencia constitucional, han considerado que estos derechos son prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y la organización, que hagan viable el servicio público de la seguridad social y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del Sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, la creación de estructuras destinadas a atenderlos y la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos y sociales, al igual que los culturales, tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida que se creen elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces el deber asistencial, en una realidad concreta a favor del sujeto específico. En efecto, tales derechos se tornan fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra.

La Constitución Política consagra una serie de mandatos referentes a la naturaleza, cobertura y efectos de la seguridad social. En el artículo 48 la define como un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Dispone igualmente la Carta que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes (art. 48).

La Constitución Política estableció unos principios y reglas generales básicas y precisas para regular o limitar el alcance del servicio público a la Seguridad Social. Dentro de este catálogo de principios y reglas generales se admite la posibilidad de autorizar la prestación bajo las reglas de concurrencia entre entidades públicas y particulares, siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios rectores antes señalados. La Constitución no impone al legislador la creación de una sola forma jurídica para lograr el cometido estatal atinente a la prestación del servicio de la seguridad social. Sin embargo, dicha labor se encuentra limitada por los mandatos y principios constitucionales.

El derecho a la seguridad social tiene como fundamento constitucional la dignidad humana (artículo 1o.), la vida (artículo 11), la igualdad (artículo 13); y su desarrollo el artículo 48 Superior.

El derecho a la seguridad social incluye la accesibilidad al servicio. Esto, implica la posibilidad de beneficiarse de tales servicios o recursos. Por consiguiente, la accesibilidad y el acceso al servicio son un todo inescindible.

La garantía de accesibilidad a la seguridad social, se ve reforzada, cuando sus titulares estén en condiciones de debilidad manifiesta o formen parte de un grupo tradicionalmente discriminado. Sería un contrasentido sostener que el Estado tiene la obligación de prestar el servicio público de seguridad social, bien por sí mismo o por particulares controlados por éste, pero que dicha obligación excluye el deber de permitir a los titulares de derechos fundamentales relacionados con tal prestación, de las herramientas necesarias para acceder a la misma.

3.2. Como se dijo, la regulación constitucional general de la prestación del servicio público de seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Carta Política, en virtud del cual el legislador desarrolló la Ley 100 de 1993 y creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tiene por objeto “...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” (artículo 1o.).

El Sistema General de Pensiones forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral y tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ella, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. (artículo 10.) (Se subraya)

En lo atinente al campo de pensiones, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, establece que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a) el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y b) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (artículo 12 de la Ley 100 de 1993).

La afiliación al Sistema General de Pensiones, es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes y la selección a uno cualquiera de los dos regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado.

Son afiliados al Sistema General de Pensiones, en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. También son afiliados obligatorios los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, posteriormente a la vigencia de la ley 797 de 2003.

Son afiliados en forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. (artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003).Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la misma ley y los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes conforme a lo en ella dispuesto (artículo 13 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003).

De otra parte, el Sistema General de Pensiones cuenta con un fondo de solidaridad pensional, el cual está destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. El Fondo de Solidaridad Pensional cuenta con una subcuenta de subsistencia, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en la misma ley (artículo 13, literal i, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y artículos 26 al 30 de la Ley 100 de 1993).

4. Características, finalidad y naturaleza de la Pensión de Sobrevivientes.

4.1. La denominada “pensión de sobrevivientes” es una especie contenida dentro del género de los derechos de previsión social. Esta institución resulta ser uno de los mecanismos establecidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es establecer un marco de protección para las personas que dependían económicamente del causante, a fin de que puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de su muerte, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. (Sentencias T-190 de 1993; C- 617 de 2001).

Esta institución-como la pensión de invalidez y la sustitución pensional- son medidas de justicia social a favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o que por circunstancias de necesidad manifiesta, de carácter económico, físico o mental requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad. (Sentencia T-827 de 1999) Es por ello que la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas a su entorno familiar, que más dependían del causante y que compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades (Sentencia C-080 de 1999).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación "no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de abril de 1998, Radicación 10406).

Según lo dispuesto por las normas vigentes, la pensión de sobrevivientes se reconoce tanto en el régimen solidario de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad; para tal efecto, se deben cumplir las exigencias fijadas por el legislador, dentro del ámbito de configuración que le corresponde (artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 797 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. (Se destaca lo acusado)

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha concluido que en relación con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la legislación colombiana acoge un criterio material – esto es, la convivencia efectiva al momento de la muerte- (Sentencia C-389 de 1996). Así mismo, que es el compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes lo que determina, en caso de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, quién es el beneficiario de la pensión de sobrevivientes (Sentencia C-081 de 1999).

4.2. En cuanto a la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha reconocido que la pensión de sobrevivientes es un “derecho fundamental”:

“Este derecho es cierto, indiscutible, irrenunciable (…). Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.⁽¹⁾"

La pensión de sobrevivientes es un derecho de los causahabientes laborales. Es para éstos un derecho configurado (Ley 171 de 1961, artículo 12). Según la Corte Suprema derecho configurado es lo siguiente:

"Al cumplirse la primera década de vigencia del Código, el legislador se da cuenta que exigir como requisito esencial de la transmisión del derecho a la pensión de jubilación el que el trabajador esté disfrutando de ese derecho, resulta en muchos caso contrario a la equidad y a la justicia.⁽²⁾. (Sentencia T-827 de 1999). (Se destaca)

5.  De la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (en lo acusado), modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, frente a los cargos formulados por el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la seguridad social.

Según los demandantes, la norma acusada viola el principio de igualdad, (artículo 13 C. Po.) al igual que desconoce el derecho a la seguridad social (artículo 48 C. Po.), pues consagra un privilegio injustificado en favor del compañero o la compañera permanente de condición heterosexual al señalarlos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, beneficio del cual se excluye al compañero y compañera permanentes de condición homosexual, teniendo en cuenta, además, que la institución de la “pensión de sobrevivientes” tiene como finalidad beneficiar a las personas supérstites que en calidad de compañero o compañera permanente convivían con el afiliado fallecido.

Para el Ministerio Público los cargos aducidos no están llamados a prosperar, por las siguientes razones:

Lo primero a tener en cuenta es que la Constitución Política proscribe en su artículo 13, cualquier forma de discriminación con base en el sexo. Esta conclusión no sólo se deriva del texto constitucional en sí mismo, sino que también encuentra respaldo en los tratados y convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que en virtud del artículo 93 de la Carta, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales.

Tampoco encuentra el Procurador General, de conformidad con las precisiones efectuadas en los acápites anteriores sobre los principios generales que orientan el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en las disposiciones generales del Sistema General en Pensiones, se excluya al compañero o compañera permanente del mismo sexo del afiliado para acceder al mismo. De contenerse tal disposición se podría afirmar que la misma sería abiertamente contraria a la Constitución, por cuanto resultaría, además, injustificado bajo el marco de la Carta de 1991.

Como se dijo anteriormente, el Derecho a la Seguridad Social es un derecho irrenunciable, que tiene carácter de derecho fundamental, al tiempo que es un servicio público que por mandato constitucional se garantiza a todas las personas en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad ( artículo 48 C. Po.).

La finalidad genérica de los derechos de prestación, como lo es el derecho a la Seguridad Social, está en la satisfacción de las necesidades básicas sin las cuales no se considera posible que las personas puedan alcanzar plenamente su condición de personas, ejercer el resto de sus derechos fundamentales y desde luego elegir libremente sus planes de vida. Negar el acceso a la seguridad social del compañero o compañera permanente de un afiliado a la seguridad social por razón de su orientación sexual, sería desconocer la dignidad humana de dicho grupo y de cada uno de sus integrantes, ha de recordarse que es la dignidad humana uno de los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano. La dignidad humana deriva de la decisión de mostrar capacidad de elegir, de la autonomía de la persona⁽³⁾.

En efecto, la dignidad humana es un referente ético racional, presupuesto a la vez de la ética pública. La dignidad humana que es igual para todos, en un Estado social y democrático de derecho, se ve favorecida por la existencia de un poder legítimo en su origen, legítimo en su ejercicio – es decir, limitado, sometido al derecho-. La vocación de ese poder debe ser también, contribuir a la igualdad real y efectiva que satisfaga las necesidades de aquellas personas que no pueden satisfacerlas por sí mismas. La organización racional de la sociedad debe favorecer la existencia de derechos que faciliten la libre elección de las opciones y dentro de ellas está la de la alternativa sexual, que a la vez forma parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

La autonomía es, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana señalaba Kant en “La fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Desde ese momento histórico, que es también el de las declaraciones de derechos americanas y francesas, hasta la actualidad, se interpretará que “la dignidad humana” no es solamente, lo más valioso, lo que no tiene precio, lo que exige un respeto inmediato, sino también “el derecho a tener derechos”. Por lo tanto, respetar la dignidad de los seres humanos es el medio de garantizar la realización de una vida digna. Y ello es de aplicación a todos los derechos humanos más básicos y fundamentales, desde el derecho a la vida, o a la libertad ideológica, o al derecho a los medios de subsistencia económica⁽⁴⁾, finalidad que se busca con la protección de las personas que son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.

La norma parcialmente acusada - el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993- consagra los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y establece:

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;”

Como se observa, la norma no hace alusión expresa que permita deducir que la compañera o compañero permanente o supérstite que el legislador ha señalado en la disposición como beneficiario en primer orden de la pensión de sobrevivientes, deba ser heterosexual, como tampoco excluye a la compañera o compañero permanente o supérstite del mismo sexo del causante. La norma es neutra, y es por ello que resulta ajustada a la Constitución.

Los derechos fundamentales, como primeros elementos de un ordenamiento objetivo, dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista – Preámbulo y artículo 1 de la C. Po.- los que producen un efecto de irradiación en todo el Sistema jurídico.

Los derechos fundamentales desarrollan y concretan los valores superiores de la propia Constitución, y en el ejercicio de las tareas de desarrollo de la misma, tal como resulta ser la Ley 100 de 1993, la función de los derechos se vincula al contenido posible y a los límites de las normas del ordenamiento, al tiempo que se sitúa en el ámbito de interpretación, producción y aplicación de éstas.

Como consecuencia de lo anterior, resulta clara la imposibilidad de interpretar dentro de un marco universalista e igualitario la norma acusada para excluir al compañero o compañera permanente del afiliado al sistema general de pensiones que pertenezca al mismo sexo del afiliado.

Sin embargo, cabe agregar, que la norma no dice nada respecto a los tipos de unión, lo cual resulta razonable, por cuanto las normas de la Ley 100 de 1993 que se refieren a instituciones jurídicas, cuando se utilizan conceptos tales como, familia, matrimonio, compañero y compañera permanente, no tienen como propósito redefinir dichas instituciones. Su uso es meramente instrumental, medios elegidos por el legislador para ampliar la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, conforme al mandato constitucional y cumpliendo con el principio de la universalidad.

Si la Constitución no permite hacer discriminaciones en razón del sexo, mucho menos al legislador o al aplicador directo les está permitido hacerlas. Además, no es un secreto que ese tipo de discriminaciones consagradas en leyes y decretos anteriores a la Constitución de 1991, e inclusive dentro de su vigencia, son las que no han permitido que determinados compañeros y compañeras permanentes de los causantes puedan disfrutar de su derecho a la pensión de sobrevivientes cuando, no obstante que cumplan los requisitos legales de la convivencia efectiva con carácter de permanencia, reúnen los demás exigencias señaladas por la ley.

De igual manera, en otras ocasiones, se ha efectuado una interpretación errónea de la norma objeto de examen, tal vez porque los conceptos de compañero y compañera permanente fueron utilizados en la Ley 54 de 1990, donde se exige para los efectos señalados en la misma la heterosexualidad, pero resulta necesario dejar claramente establecido, que en dicha ley, sólo se reguló la unión marital de hecho, más no todas las demás uniones, como tampoco a todas las parejas socialmente existentes que no constituyen familia en los términos del artículo 42 de la Constitución Política.

De conformidad con las precisiones efectuadas en los acápites anteriores el Procurador General de la Nación, al no observar la exclusión de las personas homosexuales a que se refieren los cargos sobre los cuales se fundamenta la demanda, solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo acusado, por los cargos anteriormente analizados, pero bajo el condicionamiento que cuando se lea “la compañera o compañero permanente o supérstite”, se entiendan comprendidos en ellos, quienes con prescindencia de su sexo, demuestren haber sido el compañero o compañera permanente del causante al momento de la muerte, en los términos y con lleno de los demás requisitos señalados por la ley.

6. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional:

6.1. Declarar EXEQUIBLES los artículos los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo acusado, en relación con los cargos anteriormente analizados, pero bajo el condicionamiento que cuando se lea “la compañera o compañero permanente o supérstite “, se entiendan comprendidos en ellos, quienes con prescindencia de su sexo, demuestren haber sido el compañero o compañera permanente del causante al momento de la muerte, en los términos y con lleno de los demás requisitos señalados por la ley, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

CID/S. Romero.

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

2. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial Nº 2406, pág. 518.

3. Peces-Barba, Gregorio; “La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho” Ed. Dykinson, Madrid, 2002, pp.64 a 73.

4. Fernández G., Eusebio; “Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita”. Ed. Dykinson, Madrid, 2001, p. 13.