CONCEPTO 4359 DE 2007

(agosto 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 315 numeral 1 (parcial) del Código Civil.

Actores: Diego Alejandro Pérez Parra y Otro

Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Expediente No. D-6833

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos DIEGO ALEJANDRO PEREZ PARRA y Otro, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 315 numeral 1º (parcial) del Código Civil, cuyo texto es el siguiente, subrayando los fragmentos demandados:

CÓDIGO CIVIL

TITULO XV

DE LA EMANCIPACIÓN

"ART. 315. –Modificado. D. 2820/74, art. 45. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1. Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.

2. Por haber abandonado al hijo.

3. Por depravación que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad.

4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.⁽¹⁾

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio."

1. Planteamientos de la demanda

A juicio de los actores la expresión “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño" contenida en el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil, vulnera los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 16, 42 y 44 de la Constitución Política, en cuanto permite el maltrato infantil de los padres hacia sus hijos mientras no se presente el peligro o gravedad planteada en la norma para que de lugar a la pérdida de la patria potestad.

Sostienen que la norma parcialmente demandada contempla la emancipación judicial del menor cuando los padres maltratan habitualmente a sus hijos, pero en cuanto concreta la pérdida de la patria potestad a que el maltrato ponga en peligro la vida del menor o le cause grave daño, la norma desconoce la protección especial que la Constitución Política de 1991 pretendió darle al niño, niña y adolescente, así como los instrumentos internacionales suscritos por Colombia dirigidos a la protección del menor, y que configuran el bloque de constitucionalidad en la protección a la infancia.⁽²⁾

Así mismo cuestionan que por remisión directa del artículo 310 del Código Civil la causal de maltrato habitual al hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño, es a su vez una causal para la suspensión de la patria potestad, pero si ésta se da respecto a ambos cónyuges según la redacción del artículo 310 del CC.

Así los demandantes solicitan a la Corte Constitucional “terminar con el sometimiento de los menores, a situaciones que los pongan en peligro de perder la vida o que afecten directa e indirectamente su integridad desde cualquier punto de vista, máxime, al observar la aplicación de la norma demandada en el ámbito legal. Por ende se hace imposible contemplar la idea de que en un estado social de derecho como el nuestro y, en pleno siglo XXI, existan este tipo de normas que atentan contra los derechos de los menores, que se encuentran salvaguardados no solamente por la CONSTITUCIÓN POLÍTICA sino por los TRATADOS INTERNACIONALES debidamente suscritos por El Gobierno Colombiano (sic).”⁽³⁾

2.  Problema jurídico

Aunque en el escrito de demanda los actores citaron múltiples normas constitucionales que en su sentir son vulneradas por la norma impugnada, así como convenios internacionales que establecen la protección del menor, resulta claro que centraron su argumentación en la impugnación de la norma arriba citada en un cargo principal de inconstitucionalidad, que para su estudio le concierne al Ministerio Público resolver así:

i) ¿La primera causal consagrada en el Código Civil para la pérdida de la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores al fijar un nivel de maltrato habitual al hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño, vulnera los derechos de los niños establecidos en el artículo 44 superior?

3. Consideraciones generales

La Constitución Política de 1991 tuvo dentro de sus grandes preocupaciones brindarle una especial protección a la familia como célula fundamental de la sociedad (artículos 5 y 42 constitucional), sujeto de derechos (a la honra, a la dignidad y a la intimidad) y obligaciones constitucionales (la especial atención y cuidado de los menores). Dentro de ella, tanto la familia propiamente dicha como los menores han sido determinados como sujetos de especial protección. En el caso de los menores éstos son poseedores de una carta de derechos propios que para su interpretación cuentan con unas reglas hermenéuticas desarrolladas por la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia y que sirven de guía para determinar su protección:

I) El interés superior del niño

En nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha hecho énfasis en el amplio consenso adquirido entre las legislaciones nacionales e internacionales con el fin de “rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez”⁽⁴⁾  

Consenso que ha dado lugar al principio del interés superior del menor como criterio orientativo para la resolución de los conflictos que involucren a un menor, y que exige que en la aplicación de sus derechos a los casos concretos se cuente con una perspectiva real y relacional en la que se consulte tanto la realidad en la cual se encuentra inserto el menor, sus particularidades y la composición de su familia, así como los aspectos emotivos, culturales y sociales que la determinan.

Dentro de los parámetros generales tenidos en cuenta para el análisis de situaciones específicas se encuentran dos condiciones, fácticas y jurídicas, que contribuyen a precisar el grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, i) fácticas, se encuentran “–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–,” y las (ii) jurídicas, preveen “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.”⁽⁵⁾ Y que excluye las motivaciones caprichosas, arbitrarias o infundadas de los padres, funcionarios públicos o educadores en el trato con los menores.

El interés superior del menor y su determinación en cada caso, pide tener presente que los derechos de los niños son autónomos a los de los adultos, pero que al igual que los otros derechos no son absolutos ni ilimitados.⁽⁶⁾

En consecuencia, como criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior del menor se encuentran⁽⁷⁾: la garantía de su desarrollo integral; de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales (Los derechos contemplados en el art. 44 constitucional); el equilibrio con los derechos de los padres; la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor y la protección del menor frente a riesgos prohibidos⁽⁸⁾

II) El derecho a tener una familia y a no ser separados de ella

En palabras de la Corte Constitucional “uno de los principales criterios orientadores para determinar el bienestar del menor es el de considerar el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Entendiendo que el espacio natural de desarrollo del menor es la familia en la que ha sido concebido y, a su vez, es la familia la primera llamada a satisfacer las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas de los menores.”⁽⁹⁾

Esta regla es a su vez un derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, en el derecho internacional público,⁽¹⁰⁾ y recepcionado por el artículo 6 del Código del Menor al señalar que todo niño tiene derecho a “crecer en el seno de una familia” y prever que únicamente podrá ser separado de ella en las circunstancias especiales que defina la ley, con la exclusiva finalidad de protegerlo.

Adicionalmente el derecho en mención sintetiza y protege un conjunto de derechos que garantizan el sano desarrollo del menor como son los derechos a la propia identidad (C.P. art. 14)⁽¹¹⁾ a la igualdad (C.P. art. 13), al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) y, por último, el principio de dignidad de la persona humana (C.P. art. 1).

La jurisprudencia constitucional ha establecido que la primera obligada a suministrar la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo integral de los niños es la familia, y el Estado sólo deberá intervenir en forma subsidiaria en aras de salvaguardar los derechos de los menores⁽¹²⁾ como efectivamente sucede con las causales de suspensión y pérdida de la patria potestad.

iii) Sobre la patria potestad

La patria potestad determina la sujeción de los menores a sus padres durante su crecimiento y formación hasta la mayoría de edad. Posee una funcionalidad atada a facilitar el cumplimiento de las obligaciones y especial cuidado de los padres respecto de sus hijos, otorgándole derechos como el de representación del menor, permisos para salir del país, usufructo de sus bienes y corrección. En cuanto a su finalidad, ésta es en palabras de la Corte “el bienestar emocional y material de los menores no emancipados”, por tanto “el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.”⁽¹³⁾

En otras palabras, la patria potestad se articula como un derecho de los padres sobre sus hijos que se justifica en cuanto los padres la implementen en el cumplimiento de sus deberes, y con la finalidad de brindarles un bienestar a sus descendientes. Cuando tal justificación no se satisface y se rompe, entonces la patria potestad se suspende o se pierde.

“Causales como el maltrato habitual, el abandono, la depravación o la privación de la libertad por pena superior a un año, facultan al juez para decretar la emancipación judicial del hijo, con la consecuente pérdida de la patria potestad del padre condenado (CC art. 315). Además de las anteriores circunstancias, el artículo 310 del Código Civil establece la suspensión de la potestad parental, después de oídos los parientes del niño y el defensor de menores (CC art. 311), en los casos de demencia, mala administración de los propios bienes y prolongada ausencia de alguno de los padres."⁽¹⁴⁾

Respecto al maltrato, la Corte Constitucional ha dicho:

"los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor.

Es así como la patria potestad no puede traducirse en decisiones que violenten o transgredan los derechos fundamentales del menor, de hecho por ejemplo, en aras de educar y corregir al hijo el padre no puede maltratarlo y agredirlo sin atentar contra sus derechos fundamentales a la integridad personal y a la dignidad; tampoco puede el titular de la patria potestad tomar decisiones que afecten a sus hijos, contrarias o nugatorias de su condición de ser dotado de una relativa autonomía, salvo que con ellas el menor ponga en peligro su propia vida"⁽¹⁵⁾

Resulta pertinente traer a colación algunas definiciones sobre lo que significa a nivel legal, maltrato y que están contenidos en el Código de la Infancia y la adolescencia (Ley 1098 de 2006), tales como:

“Artículo 18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.”

De igual forma el Código de la Infancia y la adolescencia ha fijado límites precisos a la responsabilidad parental⁽¹⁶⁾ al proscribir que, en cumplimiento de las obligaciones de los padres con sus hijos, se haga uso de la violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de los derechos de los menores.

En la misma dirección la jurisprudencia constitucional ha contribuido a fijar derroteros claros para excluir de la facultad correctiva de los padres sobre su progenie todo rezago que, bajo la idea de formación y disciplina, esconda una vulneración de los derechos fundamentales de los niños en cuanto su dignidad, su estabilidad psíquica, emocional e integridad física.⁽¹⁷⁾

Cuando los padres vulneran los derechos fundamentales de sus hijos, el derecho de estos a tener una familia y a no ser separados de ella cede ante la necesidad de preservar el interés superior del niño, cuyo bienestar se entiende es afectado por sus padres. Así las cosas, la vigencia de la patria potestad es también una dignidad del padre y la madre que al garantizar los derechos de sus hijos se hacen merecedores de la representación de sus hijos. Y que cuando incumplen sus obligaciones se tornan indignos de ella.⁽¹⁸⁾

En conclusión, la Constitución del 91 no garantiza formalmente el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, sino que, por el contrario, protege materialmente al menor y su familia. Previendo que cuando el interés superior del niño se vea comprometido por el indebido comportamiento de los padres, la patria potestad debe ser suspendida o finalmente terminada, en aras de garantizar el bienestar emocional, afectivo y educativo del menor.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones y entrando a abordar el problema jurídico planteado a raíz de la demanda, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

4. Sobre el caso concreto

4.1. Respecto al problema jurídico este despacho debe establecer si el maltrato habitual en la medida de poner en peligro la vida del menor o de causarle grave daño, vulnera los derechos de los niños establecidos en el artículo 44 de la Constitución Política.

Siendo consecuentes con la carta suprema y los nuevos mandatos que protegen al menor así como el bloque de constitucionalidad, la redacción del artículo preconstitucional demandado resulta no conforme al artículo 44 constitucional en cuanto condiciona el maltrato habitual del menor para que proceda la terminación de la patria potestad, llevándolo a situaciones no admisibles constitucionalmente. En efecto, el artículo 44 superior es expreso al establecer la protección del menor contra toda forma de violencia física o moral, entre otras situaciones como el abandono, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica.

Así mismo la Convención sobre los derechos de los niños (aprobado por la ley 12/91), en su artículo 19 establece la protección que los Estados Parte deben brindar a los menores para evitar las practicas de abuso físico, mental y malos tratos sobre éstos.⁽¹⁹⁾

Los eventos demandados, poner en peligro al menor o exponerlo a un grave daño como producto de un maltrato habitual, resultan intolerables bajo la mirada que guiada por los principios del interés superior del niño irradian toda la normatividad que protege a la infancia.

4.2. La desueta posibilidad de maltratar al niño habitualmente sin que ello acarree una vulneración de los derechos de los menores entra en clara confrontación con el mandato constitucional que busca proveer el bienestar de los niños, en el que se le exige a los padres brindarles un ambiente familiar sano excluido de agresiones físicas o psicológicas y en donde el derecho de corrección de los padres se ve seriamente racionalizado.

Sin embargo, así como resulta a todas luces indudable la inconstitucionalidad del fragmento expresamente demandado, se plantea qué pasa con otra expresión contenida en el mismo numeral y que no fue impugnada. Se trata de la palabra “habitual”.

Dicha palabra no fue demandada y en cuanto la competencia de la Corte Constitucional para revisar la constitucionalidad de las normas es rogada y no oficiosa, sería viable argüir que no es procedente el análisis constitucional del resto del artículo. Sin embargo, tal apreciación no puede pasar por alto que la expresión en mención está directamente relacionada con las consecuencias que, del numeral 1 del artículo 315 del Código Civil se derivan en el trato a los menores, y que resultan insostenibles con el profundo aliento que desde la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la legislación y la jurisprudencia constitucional se le ha inyectado a las relaciones entre padres e hijos con un claro veto al maltrato. Lo cierto es que si la Corte Constitucional declara la inexequibilidad del fragmento demandado obviando el resto del artículo, la causal primera de perdida de la patria potestad quedará así:

“1. Por maltrato habitual al hijo.”

El padre o madre que somete a su hijo a un maltrato habitual ofende la confianza depositada por la sociedad y el Estado a su tarea de educar, y por ese penoso hecho, se torna indigno de continuar representando a su hijo.

Ahora bien, recae en cabeza del juez de familia determinar en cada caso, con un análisis cuidadoso de todas las variables que lo integren, como son las particularidades de la composición familiar, la situación socio económica de los padres, el análisis de las pautas de crianza, entre muchos más aspectos, y en salvaguarda del supremo interés del menor, determinar si el maltrato propinado a un hijo por sus padres posee tal magnitud que, aunque suceda una sola vez, deba dar lugar a la pérdida de la patria potestad.

Por lo cual en concepto de este despacho, le asiste razón al demandante al sostener que el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil es inconstitucional, por lo que procede el cargo alegado por el accionante y, adicionalmente, se le solicitará a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de la expresión “habitual” del mismo numeral.

5. Conclusión

En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional hacer el siguiente pronunciamiento: declarar INEXEQUIBLES las expresiones “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño” y “habitual” del numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

MLuisaR.P.

NOTAS AL FINAL:  

1. En la Sentencia C-997/04 con ponencia de Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 315 del Código Civil, declarando exequible la totalidad del mismo por los cargos analizados en esa providencia. Tal posición fue reiterada mediante las sentencias C-1050/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1127/04, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

2. El Pacto internacional de derechos económicos y sociales (ley 74 de 1968), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre derechos humanos (ley 16 de 1972), la Convención sobre los derechos de los niños (Ley 12 de 1991), la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (Decreto 971 de 1994), el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción de menores (Decreto 971 de 1994), el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (ley 265 de 1996), Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25 y la ley 1098 de 2006.

3. Escrito de demanda pp. 5.

4. Sentencia T-900-06, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5. Sentencia T-510/93, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-997/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Sentencia T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

6. Sentencia T-510/93, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

7. Sentencia T-510/93 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

7. Sentencia T-900-06, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

10. Por ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que el menor requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.

10. En este caso la Corte consideró que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tienen era de una edad menor, y consideraban que ello podría generar traumatismos. Sentencia T-587/98.

11. Sentencia T-587/98

12. Ver entre otras las sentencias T-752/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, SU-225/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

13. Corte Constitucional. Sentencia T-531 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

14. Corte Constitucional. Sentencia T-531 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

15. Corte Constitucional. Sentencia T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz.

16. “Artículo 14. La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.”

17. Bajo esta orientación se encuentra el Salvamento de Voto de los magistrados Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz a la Sentencia C-371/94, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

18. Corte Constitucional. Sentencia T-378 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

19. Expresamente el artículo 19 de la Convención sobre los derechos de los niños dice:

“.-1. Los estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial."