CONCEPTO 4917 DE 2009

(febrero 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4o del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por medio de la cual”

Demandante: DUBIS CARMIÑA CANTOR GARCÍA

Magistrado Ponente: DR. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Expediente: D-7971

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró la ciudadana DUBIS CARMIÑA CANTOR GARCÍA contra el numeral 4o del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, el cual modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente:

LEY 50 DE 1990

(diciembre 28)

Diario Oficial No. 39.618, del 1 de enero de 1991

Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…)

ARTICULO 34. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

PARAGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.

(Se subraya lo demandado)

1. Planteamientos de la demanda.

La accionante manifiesta que el aparte normativo acusado, al extender el descanso remunerado en la época del parto del que gozan las madres biológicas únicamente a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, quebranta los artículos 13, 42 y 44 de la Carta Magna, por cuanto genera una discriminación injustificada en contra de los niños adoptados mayores de 7 años de edad en razón exclusiva de su edad.

2. Problema jurídico

Corresponde al Ministerio Público analizar si la expresión impugnada, al extender el descanso remunerado en la época del parto a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, excluyendo de este beneficio a las madres adoptantes de niños que superen dicha edad, configura o no una discriminación en contra de estas y sus hijos adoptados violatoria de sus derechos fundamentales a la igualdad, la familia y el mínimo vital, así como de la protección especial debida a la maternidad y a los niños que han sido víctimas de situaciones de abandono o maltrato, o si por el contrario se trata de una distinción razonable que se ubica dentro de la esfera de libertad de configuración legislativa del Congreso de la República en materia de regulación de derechos prestacionales.

Para tal efecto, a continuación analizarán los principios constitucionales de protección especial a la maternidad y al interés Superior de los niños, e igualmente se estudiarán el objeto y fin de la licencia de maternidad y la adopción como manifestaciones del derecho fundamental de éstos últimos a recibir cuidado y amor, para con base en tales consideraciones abordar el examen concreto de la constitucionalidad del aparte normativo demandado

3. La protección constitucional reforzada de la maternidad y el descanso remunerado en la época del parto.

En el Constitucionalismo contemporáneo se ha reconocido que en aras de alcanzar una igualdad real entre los miembros de una sociedad ciertos grupos merecen una protección estatal reforzada, la cual puede implicar la consagración de prerrogativas especiales cuyos únicos titulares sean los miembros de esos colectivos socialmente marginados.

Así, el hecho de que la maternidad haya sido fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres condujo a que en la Constitución de 1991 se consagrara una garantía particular a los derechos fundamentales de ellas, tanto cuando se encuentran embarazadas como cuando acaban de ser madre.

En este sentido, la salvaguarda de la maternidad como principio Superior asume frente a la actuación normativa del Legislador la connotación de parámetro de control de exequibilidad. Por ende, se debe tener en cuenta que su rango constitucional obliga a que todas las leyes de la República se ajusten a su contenido so pena de ser retiradas del ordenamiento jurídico por no reflejar la orientación que emana de su imperativo deóntico⁽¹⁾

Ahora bien, es menester precisar que el desarrollo de dicha protección Superior no se satisface con la mera atención que el Legislador conceda a la condición de embarazo de la mujer, sino que la respuesta normativa debe superar ese hecho natural apuntando en la dirección de los principios de solidaridad, equidad y dignidad que involucra el ejercicio de la maternidad en cualesquier circunstancia. Sólo de esta manera puede concluirse que el Congreso cumplió con su función regulatoria sobre la materia dentro del marco trazado por la Carta Magna.

En este orden de ideas, la protección legal incompleta de la maternidad sin satisfacer tales postulados constitucionales que proscriben que sobre el debilitamiento de la posición jurídica, física y espiritual de la mujer que asume la maternidad se construya el interés general, no redime al Estado por el agravio que con ello le inflige, máxime si se considera que tanto la madre como la criatura son inescindibles como objeto de protección jurídica.

Por otra parte, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también como consecuencia del reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y marginamiento de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias relacionadas con la maternidad⁽²⁾ y de la honda repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los niños, ha radicado en cabeza de los Estados la obligación de brindarles especial protección a las mujeres durante el embarazo y recién se convierten en madres.

A partir de lo anterior, variadas exigencias internacionales se encuentran contenidas, entre otros, en los Convenios No. 3 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales⁽³⁾, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los referidos instrumentos, además de establecer una cláusula genérica en relación con la protección en mención, prevén obligaciones concretas en relación con: i) El derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño, erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso.

Los preceptos antes citados establecen pues, medidas de protección destinadas a garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niños, en atención a la calidad de sujetos de especial protección que ellos ostentan en ese ámbito y que les ha sido reconocida expresamente en los artículos 43 y 44 Superiores.

Así las cosas, este Despacho da término a este primer aspecto material analizado, anticipando la siguiente conclusión: Aunque la Carta Magna no ofrece un criterio específico en lo que atañe a la situación prestacional de la mujer que recibe en adopción a un niño mayor de siete (7) años de edad, el programa normativo que encierra el principio de protección a la maternidad, reforzado por otros mandatos superiores como los ya aludidos de equidad, solidaridad y dignidad humana, tiene el efecto de establecer un criterio de control constitucional que adquiere relevancia en cualquier evento en el cual el legislador aborde la materia, impidiéndole dejar de regular situaciones de hecho que tiene relevancia constitucional indiscutible como la que ahora nos ocupa, al igual que pretender salvaguardar el interés general a costa de negar o restringir amparo especial de la relación íntima entre la madre y su hijo.

4. El interés superior del niño y la garantía de la plena satisfacción de sus derechos en condiciones de igualdad.

La Constitución de 1991 en sus artículos 42, 43, 44 y 45 acoge la doctrina de la protección integral de los menores que aparece plasmada y desarrollada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país mediante la Ley 12 de 1992, y en la cual se concibe dicha salvaguarda como la vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos de la infancia.

Ellos se constituyen, en primer lugar, por un sistema de principios y garantías reconocidos para todas las personas donde se encuentran, entre otros, el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la integridad física, la salud, la seguridad social, la nacionalidad, la libertad, etc; y, en segundo lugar, por uno especial con características y eficacia concretas que se traduce en que dichos derechos son fundamentales y prevalentes.

Por tanto, puede afirmarse que en Colombia los niños gozan de una protección reforzada como también complementaria, pues además de las normas que les son directa y específicamente aplicables, son beneficiarios de todos aquellos preceptos que se aplican a los Seres Humanos en general. Lo anterior se concreta en el mandato Superior de protección especial derivado del principio del interés superior del menor consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna.

En virtud de éste, los derechos de los menores de edad no dependen de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a su entera satisfacción. Es de esta manera que se consagró en la Carta Magna que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus prerrogativas.

En este sentido, la Corte Constitucional al analizar el contenido del artículo en comento consideró que:

“El primer aspecto a resaltar de esta norma es la doble categorización que hace de las garantías contempladas para los menores. Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional,⁽⁴⁾ dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad.

El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos.⁽⁵⁾

En cuanto a los derechos contemplados, la norma reitera varias garantías que están consagradas para todas las personas en otras disposiciones también constitucionales, como los derechos a la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, el nombre, la nacionalidad, la educación, la cultura y la libertad de expresión. En otros casos enuncia derechos generales, pero precisa algún contenido específico, como el derecho a tener una familia, que en el caso de los menores contempla un contenido especial: no ser separado de ella.

En tercer lugar, se encuentran garantías especialmente consagradas para los menores: el derecho a recibir una alimentación equilibrada⁽⁶⁾ y el derecho a recibir cuidado y amor, los cuales, en especial el segundo, adquieren un lugar destacado en el análisis del presente caso”⁽⁷⁾ (Negritas fuera del original)

Lo anterior, con base en un estudio jurisprudencial previo en el cual concluyó que:

“Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes.

La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”⁽⁸⁾ (negritas fuera del original)

El interés superior del niño constituye entonces un principio garantista, que se debe materializar en una normatividad que atienda a su específica condición de personas con necesidades y expectativas propias, de modo tal que los mecanismos para su protección son complementarios, más no sustitutivos de los generales que rigen para la defensa de los derechos reconocidos a todos los Seres Humanos. En este sentido puede afirmarse que los niños gozan de una protección reforzada de sus prerrogativas.

Así las cosas, resulta de vital importancia el interés superior del niño en el plano de las políticas públicas y en la práctica administrativa y judicial, por cuanto se aconseja que siempre se haga una adecuada ponderación de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de cualquier autoridad pública. En estos casos ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y la menor restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa.

5. El derecho fundamental de los niños al cuidado y amor de sus padres y la licencia de maternidad.

Existe una particular preocupación por parte de la comunidad internacional en el debido cuidado y amor que debe brindarse a todos los niños del mundo, principalmente a partir de su inserción dentro del núcleo familiar, la cual para el caso colombiano se traduce, en palabras de la Corte Constitucional, en el otorgamiento de “un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico”⁽⁹⁾

Con esta finalidad, en Colombia se viene configurando un sistema jurídico para la defensa integral de los menores de edad armonizado por la jurisprudencia constitucional que, en relación con el derecho fundamental de los niños al cuidado y amor, ha señalado que la familia debe estar comprometida primeramente con su efectividad, en su calidad de célula básica de la sociedad; en otras palabras:

“La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños. La estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos. A la familia corresponde pues, la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena”.⁽¹⁰⁾ (Negritas fuera del original)

En el mismo sentido la Corte Constitucional ha señalado que los primeros obligados a dar protección y amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo no se está cumpliendo propiamente la maternidad ni la paternidad. Sobre el particular ha hecho hincapié en que todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres, pues:

“Si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho. La maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protección y promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser los padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes, pese a tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal calidad, así como que, la primera manifestación del derecho al amor de los hijos es la recepción que los padres tienen que brindarles, lo cual implica la acogida y el respeto al niño en su singularidad, tal como es, con sus cualidades y defectos, los cuales, han de ser susceptibles de corrección, de ser ello posible. Igualmente, los padres, una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo el afecto posible.”⁽¹¹⁾ (Negritas fuera del original)

Así, entonces, de acuerdo con la Constitución el derecho fundamental de los niños al cuidado y amor debe ser prodigado por la familia, en primer lugar, y por la sociedad, correspondiéndole también al Estado la tarea de asistirlos y protegerlos, así como de estimular tales conductas y apoyar su cumplimiento mediante la adopción de mecanismos legales y la ejecución de políticas públicas orientadas hacia su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

5.1 Ahora bien, el derecho a la licencia de maternidad es desarrollo y aplicación del principio del interés superior del menor, como también de su derecho fundamental al amor y cuidado mediante la implementación de un mecanismo legislativo que, como corolario del artículo 44 superior, garantiza al infante que su madre estará presente y lo acompañará durante toda la etapa de su inserción en el núcleo familiar, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad.

Es decir, el periodo que el legislador concede como descanso remunerado en la época del parto, no ha sido concebido como un derecho caprichoso para dedicar estos días al jolgorio o a la celebración, sino para vincular efectivamente al hijo con su familia garantizando que reciba el cuidado y la atención que requiere en ese importante proceso vital, teniendo en cuenta además la necesaria y conveniente asistencia que el niño requiere.

No se trata entonces de un beneficio exclusivo de la madre, quien recibirá de la EPS respectiva los dineros correspondientes a los días de la licencia de maternidad, sino que se trata de una medida de protección destinada a la realización de los derechos Superiores del infante, particularmente aquellos vinculados al cuidado y amor de quien por su condición de indefensión e inmadurez física y mental requiere de la mejor atención tanto de sus padres, de la familia, como también del Estado.

En este orden de ideas, es oportuno recordar que sobre esta garantía especial la jurisprudencia concluyó que cumple con los requerimientos establecidos para superar satisfactoriamenter el juicio estricto de razonabilidad, por cuanto:

“(i) su fin es legítimo, importante e imperioso, pues está previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, que trata del interés superior del menor y que hace imperativo protegerlo; (ii) el medio jurídico adoptado es adecuado para la protección del recién nacido, efectivamente conducente, ya que permite al padre brindar cuidado y amor a su pequeño hijo y necesario para el desarrollo integral del menor; y (iii) la relación medio-fin es adecuada, efectivamente conducente y necesaria, toda vez que el único beneficiario de la medida adoptada por el legislador es el menor (…)”⁽¹²⁾

5.2 Así las cosas, si la determinación del interés superior del menor debe ser el norte de cualquier decisión que involucre los derechos de los niños, ello resulta especialmente relevante cuando se trata de adoptar medidas de protección a su favor, y más aún cuando como resultado de dichas medidas los niños pueden ser separados de su familia biológica. Por ende, los casos en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o adoptivos resultan paradigmáticos al respecto, puesto que el proceso de adopción como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés superior del menor.

De esta manera, en el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, se establece que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” –meta que se adopta como objeto mismo del Convenio en el artículo 1o–, mientras que la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, dispone en su preámbulo que en cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración primordial.⁽¹³⁾

El artículo 61 del Código de la infancia y la adolescencia define la adopción como “una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno – filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Esta norma debe ser interpretada a la luz de los instrumentos y tratados internacionales sobre derechos de los niños que vinculan a Colombia,⁽¹⁴⁾ según los cuales la adopción es, ante todo, una medida destinada a proveer al niño que no puede ser atendido por sus propios padres con una familia permanente.⁽¹⁵⁾

Es decir, se trata de una medida subsidiaria que se toma primordialmente en interés del niño que va a ser adoptado por encima inclusive del interés de quienes aspiran a ser sus padres adoptantes, con el fin de darle un entorno familiar apto para su desarrollo integral,⁽¹⁶⁾ ya que su propia familia biológica no cumple con las condiciones mínimas para ello, o representa un riesgo claro para su bienestar.

La Corte ya se ha referido en anteriores pronunciamientos a la naturaleza jurídica de la adopción en el sistema colombiano, sosteniendo que con ella “no se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por lazos de sangre”,⁽¹⁷⁾ y que “en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”.⁽¹⁸⁾

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado la adopción como un mecanismo primordialmente orientado a satisfacer el interés superior del menor cuya familia no provea las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto, ya que:

“se desprende del derecho a tener una familia y no ser separado de ésta que en caso de que la familia natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción como forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres biológicos contraen por ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado”.⁽¹⁹⁾ (Negritas fuera del original)

En conclusión, dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor⁽²⁰⁾ el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación principal de todas las normas aplicables. Por tanto, procederá ahora el Ministerio Público a evaluar, en concreto, desde la perspectiva de la protección integral de la maternidad y de los derechos fundamentales y prevalecientes de los menores de edad, la constitucionalidad de la norma parcialmente impugnada.

6. La expresión “del menor de siete (7) años de edad” del artículo 236 del Código Sustantivo del trabajo configura una discriminación proscrita por la Constitución Política.

Con base en las anteriores consideraciones, considera la Vista Fiscal que el numeral 4o del artículo 236 del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 54 de 1990, consagra un trato diferenciado arbitrario, al extender el descanso remunerado en la época del parto sólo a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, excluyendo de este beneficio a las madres adoptantes de niños que superen dicha edad, violando en consecuencia sus derechos fundamentales a la igualdad, la familia y el mínimo vital, así como los principios de protección especial a la maternidad y a los niños que han sido víctimas de situaciones de abandono o maltrato.

6.1 Lo anterior en la medida en que al examinar la diferencia de trato dispensada por el legislador a los niños, en este caso según su edad, no se encuentran razones objetivas ni constitucionalmente válidas que permitan establecer distinciones entre unos y otros, pues todos los menores son igualmente titulares del derecho a pertenecer a una familia en la cual reciban el cuidado y amor que requieren, resultando inadmisible bajo los principios del Estado social de derecho esta clase de discriminaciones que se fundan en categorías sospechosas.

En concordancia con lo dicho, también se vulnera la proscripción de toda forma de discriminación contra las mujeres, en atención a las condiciones de discriminación, marginación y sometimiento que han tenido que enfrentar históricamente en su condición de tales y, más aún, por motivos de la asunción de la maternidad, por cuanto con la extensión parcial del descanso remunerado en la época del parto únicamente cuando deciden adoptar a un menor de 7 años se les está restringiendo desproporcionadamente la elección de esta opción de vida, al tiempo que por conexidad se produce el efecto perverso de reducir las posibilidades de acceso a esta medida de protección para los niños que superen tal límite de edad.

Al respecto debe considerarse, además, que la familia es la institución llamada en primer término a prodigarle cuidado y amor al niño, a fin de garantizarle su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. Además no se puede olvidar que aquella, como núcleo fundamental de la sociedad, ejerce un papel fundamental en el desarrollo de la persona humana, pues cumple una función sicológica y existencial que se agrega a las otras funciones de reproducción biológica, ayuda mutua y sustento material.

En efecto, la familia constituye el espacio de socialización más importante para cualquier individuo, sobre todo para el niño en sus diferentes etapas de desarrollo(21). Es el lugar donde se dan los principales aprendizajes culturales y donde los padres o sustitutos se convierten en los orientadores básicos del crecimiento integral del menor. Claro está que la familia se estructura y adquiere su dinámica de acuerdo a las características propias del contexto socio-cultural, pero en todo caso es la primera escuela de convivencia pues a través de ella el individuo aprehende los valores, costumbres y creencias que regirán en gran medida su vida adulta.

También es allí donde las relaciones intrafamiliares prodigan a cada uno de sus miembros un sentimiento de pertenencia que se fundamenta esencialmente en la afectividad, la cual crea en el individuo las bases seguras de su personalidad futura y el adecuado desempeño personal en los ámbitos personal y familiar. Por consiguiente, el ambiente familiar debe ser propicio para que se dé un normal desarrollo de los hijos, y para ello resulta esencial promover la presencia materna permanente durante el periodo crucial de inserción del niño en su nueva familia.

En este orden de ideas, la voluntad del Congreso de la República al regular la licencia de maternidad se centra en garantizar que el niño que recién se incorpora al que será su núcleo familiar reciba la dedicación, atención y cuidado maternal que requiere para integrarse armónicamente en él, para lo cual resultan irrelevantes, impertinentes y en esa medida jurídicamente inválidas las distinciones fundadas exclusivamente en la edad que, como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional, ni siquiera constituye un criterio objetivo para tal efecto, pues no necesariamente se corresponde con el grado de madurez emocional y psicológica del menor y sus consecuentes necesidades vitales específicas.

6.2 Ahora bien, podría considerarse que con la disposición en comento el legislador tuvo como propósito velar por el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud; no obstante, al ponderar la estabilidad económica del mismo con el interés superior del menor y el amparo propio de los derechos fundamentales del niño no hay duda, como lo establece el artículo 44 superior, que deben prevalecer éstos últimos. A propósito la Corte ha explicado acerca de los límites a la libertad de configuración legislativa en materia de derechos prestacionales, que:

“(…) se debe tener en cuenta el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la protección a la dignidad de la persona humana (….) los cuales, desde una perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente subalternos, como serían la defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa …”⁽²²⁾ (Negritas fuera del original)

Y si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que el interés superior del niño está formulado como una garantía de la vigencia de los demás derechos que le corresponden, a tal punto que llega a identificarse con ellos limitando y orientado al mismo tiempo la acción de las autoridades públicas, especialmente en sede judicial, aconsejando la adopción de decisiones que procuren la máxima satisfacción de aquellos, las cuales se traducen aquí en la extensión de la licencia remunerada después del parto a las madres adoptantes de todo menor de edad.

En este sentido, la distribución del beneficio (para el menor, tener su madre cerca y, para la madre, gozar de la garantía de recursos para cumplir el deber de cuidar y brindar amor en la incorporación del menor en su nueva familia), aunque corresponde a la distribución de prestaciones económicas, corresponde a una diferenciación con base en el origen familiar y prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental.

Lo anterior dado que se evidencia que la norma jurídica bajo análisis no guarda armonía con el postulado teleológico de materializar un sistema de seguridad social con unos valores más humanistas, inspirado en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, participación y de progresividad de los derechos (arts. 2o, 3o y 5o, numeral 3 de la ley 100 de 1993).

Precisamente el principio de progresividad, consistente en que las prerrogativas jusfundamentales deben tender a ampliarse y nunca a disminuirse, lo mismo que el de la conservación e interpretación del Derecho en favor de las garantías consagradas en la Carta Magna, deben llevar a la Corte a declarar la inexequibilidad parcial de la disposición acusada, sólo en relación con la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, dejando vigente el texto restante del numeral 4o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, para permitir a los beneficiarios de la norma disfrutar de la prestación en ella contemplada de una manera integral cierta y eficaz, sobre todo en lo que tiene que ver con el amparo debido al menor de edad adoptado considerado sujeto de especial protección estatal.

6.3 En este sentido ha de considerarse que si la teleología de la licencia de maternidad se orienta a hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y amor de manera plena por parte de su madre adoptante, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para su desarrollo integral, el requisito de la edad en cuestión no resulta razonable como quiera que, independientemente que aquel supere o no los 7 años después de nacido, no se le puede privar ni restringir el goce de su derecho fundamental a integrarse a su familia en un ambiente apto.

El núcleo esencial de este derecho no admite distinciones de ningún tipo entre los niños, pues el cuidado y amor estable de su madre lo requieren al margen de cualquier consideración sobre su edad o la forma en que ingresan a la familia, razón por la cual el legislador ha introducido aquí un trato discriminatorio que no se compadece con la realidad de abandono y/o maltrato que han padecido los menores de edad que se encuentran en proceso de adopción.

De esta manera, la procuraduría no observa que el aparte normativo demandado supere el juicio estricto de igualdad, que implica tanto el juicio leve (control del fin, del medio y la relación medio-fin) como el control de garantía sobre que el fin sea imperioso, el medio necesario y la medida rigurosamente proporcional⁽²³⁾

Así las cosas, en el presente proceso la Procuraduría General de la Nación no observa ni siquiera que exista un fin que justifique la exclusión del caso de la madre adoptante de niños mayores de 7 años de edad del goce efectivo de la licencia de maternidad contemplada en la norma acusada. Por el contrario, del análisis realizado del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en los términos de las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001), resulta claro que el legislador ha brindado protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo cual no permite sostener que resulte imperioso limitar la extensión del descanso remunerado después del parto sólo a la madre adoptante de niños menores de 7 años de edad.

En suma, la expresión legal referida resulta inexequible por cuanto con ella el legislador desbordó la órbita de su potestad para regular la prestación del servicio público de seguridad social respecto de la extensión de la licencia remunerada después del parto, en detrimento directo de los principios Superiores de protección reforzada a la maternidad y al interés superior del niño, y la garantía plena de los derechos fundamentales de éste último.

7. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional:

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contenida en el numeral 4o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

CEVV/FESC

NOTAS AL FINAL:

1. En algunas especiales circunstancias, del principio de protección a la maternidad pueden deducirse derechos fundamentales en cabeza de las mujeres en estado de embarazo. En este sentido ver, entre otras, las Sentencias C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-373/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

2. Cfr. Sentencia T-461 de 2006.

3. Artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. (…)”

4. Con relación a la fundamentalidad de los derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-043/95 (M.P: Fabio Morón Díaz).

5. Por ejemplo, en la sentencia T-598/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se decidió que permitir “(…) indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el sistema penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal manera que se respeten los derechos de los menores.”

6. La Constitución contempla un subsidio alimentario a cargo del Estado para las mujeres en estado de embarazo y después del parto, si para entonces están desempleadas o desamparadas (art. 43, C.P.), y para personas en condiciones de indigencia.

7. Sent. 157 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

8. Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

9. Sentencia T-556 de 1998.

10. Sentencia T-278 de 1994

11. Sentencia T-339 de 1994

12. Sentencia C-174 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre licencia de paternidad cuyas consideraciones son aplicables también al caso que se analiza por identidad material.

13. La regla sobre prevalencia del interés superior del menor en casos de adopción ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros en el caso de Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).

14. Art. 93 de la Constitución Política y Art. 19 del Código del Menor.

15. “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, arts. 4 y 13.

16. De ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia.

17. Sentencia C-562 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía). En esta ocasión la Corte Constitucional decidió que una norma que permite a los padres menores de edad dar en adopción un hijo, no desconoce los derechos constitucionales de aquellos, ni la espacial protección que confiere la Constitución.

18. Ibidem.

19. Sentencia T-881 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Previamente citada.

20. En ese sentido, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional” establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo.

21. Bueno Henao Jaime. “El papel de hombre padre en la construcción de procesos afectivos”. En Editorial y Fundación S-XXI. Año 2002.

22. Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

23. Sentencia C-673 de 2001.