CONCEPTO 5037 DE 2010

(noviembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

FAMILIA-Definición, identidad y configuración

En efecto, el cambio sustancial en la identidad y configuración de la familia, núcleo de la sociedad, cuya seguridad y estabilidad el Estado debe proteger, ocurriría si se dispusiera, por tanto, que el matrimonio, la unión marital de hecho o la unión de personas del mismo sexo son idénticas o iguales. En el artículo 42 de la Carta, se estableció una reserva constitucional respecto a la definición y a la naturaleza del matrimonio y se dispuso que, en todo caso, la familia (i) es una institución jurídica, (ii) es una relación familiar, (iii) es una relación jurídica, (iv) se constituye mediante un vínculo jurídico único y mutuo, (v) es un derecho fundamental, (vi) vincula o une jurídicamente a un hombre y una mujer, y (vii) está abierto a la procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las personas de los cónyuges.

Hacer caso omiso de esta definición y reserva constitucional, por lo tanto, equivaldría a decir que en Colombia sólo existe una forma de constituir familia –la que se da a través de la cohabitación y comunidad de vida permanente, la fidelidad y singularidad marital, el socorro y la ayuda mutua, la procreación y la sociedad conyugal– y a la que simplemente se le puede llamar de distintas maneras.

LIBERTAD DE CONCIENCIA-Imposición de órdenes y obligaciones por el constituyente o el legislador

La libertad de conciencia no supone la imposibilidad de que el legislador o el constituyente dicten órdenes, impongan obligaciones o regulen instituciones de una manera que resulte o puede resultar contraria a las convicciones morales y éticas de alguno o algunos ciudadanos. Esto, pues la validez o la efectividad de las normas no está sometida ni depende de la aceptación de todos sus destinatarios, ni de “sus emociones, sentimientos y deseos en la proyección de una vida en comunidad”.

Otra cosa es que, por virtud de la libertad de la conciencia, un imperativo jurídico, sea administrativo, contractual o convencional o, incluso constitucional o legal, no pueda obligar a una persona a hacer algo que es contrario a su conciencia, pues tan inútil sería que la efectividad y el cumplimiento de las normas dependiera de las aceptación o admisión de todos y cada uno de sus destinatarios individualmente considerados, como que la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos o la ley reconocieran la libertad de pensamiento, la libertad religiosa o la libertad de conciencia, pero no autorizaran o permitieran vivir de acuerdo con ese pensamiento, religión o si no se permitiera vivir de conformidad con la conciencia.

OJECION DE CONCIENCIA-Derecho a no hacer

Además, la libertad de conciencia, y en especial la objeción de la conciencia, entendida como “la resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito”, es decir, como un derecho a no hacer algo.

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva de la demanda

De donde resulta que el reproche que hace el actor no se desprende de un contraste puro y objetivo de las normas demandadas con la Constitución, sino que se deduce de una mera apreciación subjetiva (…). Por último, no sobra agregar que si el propósito del actor era el de controvertir todo el orden legal e incluso el constitucional de la familia, entonces debió haber demandado todas las normas referentes a estas instituciones jurídicas y no limitarse a demandar algunas de sus muchas consecuencias y efectos jurídicos y centrar sus reproches en la porción conyugal, institución jurídica sobre la cual existe un claro precedente constitucional y cuya regulación se encuentra en normas que, como el mismo actor lo reconoce, “son[,] en principio[,] constitucionales”.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 1016.5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil.

Actor: MARTÍN ALFONSO ÁLVAREZ BERMÚDEZ.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente D-8112.

Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6o, 242, numerales 1o, 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano MARTÍN ALFONSO ÁLVAREZ BERMÚDEZ contra algunas expresiones de los artículos 1016.5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, cuyos textos se reproducen a continuación con los apartes demandados subrayados:

ARTICULO 1016. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:

[…]

5o.) La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley (se subraya lo demandado).

ARTICULO 1045. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.

ARTICULO 1054. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio, tendrán los miembros de él, a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes vigentes en el territorio les corresponderían sobre la sucesión intestada de un miembro del territorio.

Los miembros del territorio interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero, existentes en el territorio todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará, en caso necesario, a la sucesión de un miembro del territorio que deja bienes en un país extranjero.

ARTICULO 1226. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

[…]

2o.) La porción conyugal.

ARTICULO 1230. La porción conyugal es aquélla parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.

ARTICULO 1231. Tendrá derecho a la porción conyugal aun el cónyuge divorciado, a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio.

ARTICULO 1232. El derecho se entenderá existir al tiempo del fallecimiento del otro cónyuge, y no caducará en todo o parte por la adquisición de bienes que posteriormente hiciere el cónyuge sobreviviente.

ARTICULO 1234. Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal.

Se imputará por tanto a la porción conyugal todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare.

ARTICULO 1235. El cónyuge sobreviviente podrá, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciando la porción conyugal, o pedir la porción conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos.

ARTICULO 1236. La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes.

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.

ARTICULO 1237. Si el cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto, a título de donación, herencia o legado, más de lo que corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.

ARTICULO 1238. El cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esta parte, como los herederos en sus respectivas cuotas.

Si se imputare a dicha porción la mitad de gananciales, subsistirá en ésta la responsabilidad especial que le es propia, según lo prevenido en el título de la sociedad conyugal.

En lo demás que el viudo o viuda perciba, a título de porción conyugal, solo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.

ARTICULO 1243. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234 se hagan a la porción conyugal.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

ARTICULO 1248. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por incapacidad, indignidad o desheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigurosas de los otros, y la porción conyugal, en el caso del artículo 1236 inciso 2o.

Volverán de la misma manera a la mitad legitimaria las deducciones que según el artículo 1234 se hagan a la porción conyugal en el caso antedicho.

ARTICULO 1249. Acrece a las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto y si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigurosas se llaman legítimas efectivas.

Este acrecimiento no aprovecha al cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236 inciso 2o.

ARTICULO 1251. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios; pero con exclusión del cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236 inciso 2o.

ARTICULO 1278. El cónyuge sobreviviente tendrá acción de reforma para la integración de su porción conyugal, según las reglas precedentes.  

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la Ley, al definir “la facultad legal que tiene el cónyuge sobreviviente que carece de los necesario para su congrua subsistencia para reclamar una parte del patrimonio (a modo de indemnización) dejado por su pareja fallecida” y utilizar expresiones como “porción conyugal”, “cónyuge”, “viudo o viuda”, contenidas en los artículos demandados, vulnera el Preámbulo y los dispuesto en sus artículos 1o, 2o, 5o, 13, 16, 18 y 42 de la Carta, en especial la cláusula que define a Colombia como un Estado Social de Derecho y el derecho-principio de igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad de la conciencia y el derecho a la familia.  

Argumenta que “las uniones constitutitas tanto por vínculos jurídicos como naturales dan origen a la familia y ambas presentan equivalencias esenciales en sus efectos, al punto de reconocérseles igualdad de derechos y deberes entre las mismas”. Por ello, a pesar de reconocer que la Corte ya se ocupó de la porción conyugal en la Sentencia C-174 de 1996, considera que esta Corporación debe pronunciarse nuevamente sobre el tema, pues opina que en la citada providencia la Corte “se limitó únicamente […] a expresar las diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho”, diferencias que en su criterio personal son irrelevantes, pues, tanto la unión por vínculos jurídicos como naturales constituyen una familia que fundamenta a la sociedad y que debe proteger el Estado y […] desarrollan equivalencias esenciales en sus efectos, entre ellos: comunidad de vida, ayuda y socorro mutuos, singularidad marital, sociedad de bienes, el cambio de estado civil y particularmente el papel emocional que desempeñan los compañeros permanentes en las uniones maritales de hecho frente a las actividades propias de la vida social, laboral, educativo, económico, entre otros.

Además de limitada, el actor considera que la Sentencia C-174 de 1996 es “anacrónica”, dado que:

esta ilustre Corporación desconoció allí la situación actual de la familia colombiana a partir de la Constitución Política de 1991 y consecuentemente su desarrollo a nivel social, cultural, jurídico, económico, político, a través de la historia patria (…) fue tímida para la época, pues de haber 'ampliado' el alcance de la ley a favor de los compañeros permanentes su actuar hubiera dado cumplimiento al mandato constitucional de protección a unas personas desprotegidas a la luz de la nueva Constitución […] pues no sobra recordar que cualquier ley […] expedida en 1873 estaba desactualizada, y aun cuando no lo hubiese estado, se debía tener siempre claro que por más voluntad, facultad o poder de los legisladores en la reglamentación del derecho que tenían, la misma no podía continuar yendo en contra de los principios, valores, derechos constitucionales, tanto individuales como familiares, reconocidos no sólo a nivel constitucional sino a nivel de bloque de constitucionalidad desde el año 1991.

En el mismo sentido, expresa el actor que “[l]a sociedad colombiana ha evolucionado social y culturalmente, de ahí que no se puede observar que la conformación de una familia proviene principalmente de las uniones maritales de hecho, es decir, por vínculo natural y no jurídico, en esa medida también requieren criterios análogos de protección a los ya aplicados en materia de porción conyugal al matrimonio”. Como argumentos adicionales, el actor alude al concepto de “Constitución viviente”, definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, y señala que “[a]unque no ha han habido cambios normativos en las disposiciones demandas, el nuevo estudio de constitucionalidad como se demuestra a lo largo de la presente acción, parte de significaciones constitucionales diferentes”. Invoca, además, el principio “pro actione”.  

En concepto del actor, por lo tanto, en el precedente citado la Corte debió declararse inhibida o, de lo contrario, integrar a la demanda los artículos señalados. Para que el pronunciamiento de la Corte hubiese sido eficaz, considera que en él se debió (i) realizar “un test fuerte de proporcionalidad frente a los derechos y deberes de la familia natural y jurídica y particularmente de los miembros que la integran”, (ii) referir lo aducido por el entonces demandante con respecto al derecho a la libertad de conciencia, (iii) someter las normas demandas con la totalidad del texto constitucional, (iv) “ir más allá del mismo espíritu de la Carta Política a la hora de decidir, atendiendo las necesidades, costumbres, avances y proyecciones políticas, sociales, económicas, entre otros, de la sociedad colombiana, en la medida que ésta evoluciona y obliga al Derecho a atender a esas nuevas condiciones día a día” (subrayado fuera del texto).

Como una “nueva pretensión”, el actor sostiene, además, que “el déficit de protección legislativa frente a los derechos de los compañeros permanentes de uniones maritales de hecho de parejas heterosexuales también se genera en las parejas homosexuales”, en tanto considera que las normas demandas “impide[n] injustamente” al compañero homosexual sobreviviente “asegurar su continuidad de vida de forma digna, en tanto que no se le garantiza su mínimo vial futuro”.

Habiendo pretendido ofrecer “razones poderosas que permiten de forma muy respetuosa apartarse del precedente de la sentencia C-174 del 29 de abril de 1996”, el actor señala que, con fundamento en su demanda, a la Corte le corresponde “determinar si con las normas referentes a la porción conyugal al ser aplicadas exclusivamente a favor del cónyuge, se está generando una ausencia de protección para con los compañeros permanentes de las uniones maritales de hecho conformadas por parejas heterosexuales y homosexuales, y si la misma a la luz de la Constitución Política de Colombia de 1991 y del bloque de constitucionalidad resulta válida, objetiva y justa”.

Para responder a la pregunta que plantea, el actor considera que no es así por dos argumentos principales y diez secundarios. Son los principales: i) que “existen equivalencias esenciales y absolutas entre la unión marital de hecho en relación al matrimonio, basadas en lo que representan para la sociedad, como lo son: cohabitación o comunidad de vida, singularidad marital ayuda y socorro mutuo, procreación, sociedad patrimonial de hecho y estado civil” y “que existen antecedentes judiciales que permiten extender los derechos reconocidos legalmente de quien tiene la calidad de cónyuge a los compañeros permanentes de las uniones maritales de hecho”, como es el caso de las sentencias C-477 de 1999, C-1109 de 2000, C-1033 de 2002, C-016 de 2004 y C-029 de 2009. ii) Que la relación permanente y singular entre las personas del mismo sexo o las parejas homosexuales merece el mismo trato que se otorga a las uniones maritales de hecho y, por tanto, que “en Colombia las parejas homosexuales tienen iguales derechos y garantías que los miembros de las uniones maritales de hecho heterosexuales”, como a su entender progresivamente lo ha ido reconociendo la Corte Constitucional en la Sentencias 075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.

Son los secundarios: que las expresiones demandadas i) discriminan al compañero supérstite de la unión marital de hecho heterosexual u homosexual; ii) son anacrónicas; iii) no cumplen ni pueden cumplir con un test estricto de igualdad, pues no persiguen un objetivo constitucionalmente imperioso, no constituyen una medida necesaria y no son proporcionales; iv) son contrarias al principio-derecho de igualdad; v) vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la familia y el derecho a la libertad de conciencia de los compañeros permanentes y de las parejas homosexuales; vi) no son consecuentes con el Preámbulo de la Constitución, pues a los compañeros permanentes se les niega la posibilidad de continuar disfrutando de su vida decorosamente, como debe garantizarlo el Estado; vii) son injustas, pues a la porción conyugal sí puede acceder el cónyuge, así “tenga un solo minuto de casado y varios años de separado de hecho”; vii) contradicen la cláusula general del Estado Social de Derecho, pues el Estado debe brindar protección a los compañeros supérstites; viii) no garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, pues se afecta el derecho-principio a la dignidad humana, al impedir a los compañeros permanentes acceder a la porción conyugal, lo que supone “anula[r] o limitar[les] el derecho a continuar una vida dentro de un marco o serie de condiciones materiales o espirituales decorosas”; ix) no cumplen con la obligación que tiene el Estado de amparar a la familia natural; x) incumplen con lo dispuesto en varios tratados de derechos humanos.

2. Aclaración previa.

A pesar de los numerosos reproches que hace el actor a la Sentencia C-174 de 1996, el Magistrado Sustanciador, por medio de Auto del 18 de mayo de 2010, consideró que la Corte había estudiado las mismas disposiciones por cargos idénticos. Por ello, decidió admitir la demanda sólo respecto de los artículos 1226, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil.  

El actor, inconforme con la anterior decisión, presentó el recurso de súplica y al decidirlo, por medio de Auto del 25 de mayo de 2010, la Sala Plena de la Corte resolvió revocar el auto anterior y remitir de nuevo el expediente al Magistrado Sustanciador para que definiera la admisión de la demanda, pues consideró que si bien en ella se plantea el estudio del mismo contenido normativo, de la misma proporción normativa, sobre el que se pronunció la Corte en la Sentencia C-173 de 1996, “no se verifica el requisito referente a la identidad de razones”. Así, la Sala sostuvo que en este caso el actor presenta nuevos argumentos, diferentes a la vulneración a los derechos a la igualdad y a la libertad de conciencia, entre los cuales se puede destacar aquel según el cual que el análisis anterior de la Corte es anacrónico y que no allí no se estudió el tema en beneficio de los compañeros permanentes o de las parejas del mismo sexo, lo cual entiende que vulnera, además de los derechos ya citados, el Preámbulo de la Constitución, el Estado Social de Derecho, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la familia.

Ante este panorama, el Ministerio Público se referirá sólo a las nuevas razones que aparecen en la demanda, pues respecto de las antiguas, como la propia Sala Plena y el actor lo reconocen, existe precedente vinculante y, por tanto, se ha configurado la cosa juzgada constitucional, y lo que procede es estarse a lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996, salvo que se acepte, como lo pretende el actor, que el mencionado precedente es anacrónico y que esa es una razón suficiente para desconocerlo.  

3. De la ineptitud sustancial de la demanda.

El extenso discurso del actor se dedica principalmente a criticar y a controvertir la Sentencia C-174 de 1996, por numerosas, distintas y hasta opuestas razones, entre las que de vale la pena destacar, una vez más, los reproches que hace a esta providencia por considerarla “anacrónica”. En concepto del Procurador General de la Nación, quizá sea este énfasis lo que no le permite ocuparse de demostrar, siquiera de manera sumaria, que en cuestión de 14 años, de 1996 a 2010, se hayan producidos en la sociedad colombiana tales “cambios económicos, sociales, políticos […] ideológicos y culturales” que sea posible afirmar que dicha sentencia es anacrónica. De otro lado, si bien sus argumentos parten de la base de considerar idéntica la realidad de los cónyuges y la de los compañeros permanentes o las parejas homosexuales, el actor tan sólo supone pero no demuestra esa identidad.

Además, no sobra recordar que la Sentencia C-174 de 1996 se profirió hace tan sólo unos pocos años, en vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 54 de 1990, “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, norma sobre la cual el actor no hace otra cosa que sino una mención accidental. De igual forma, a pesar de los numerosos y reiterados argumentos del actor, para el Jefe del Ministerio Público sigue siendo cierto, válido y actual lo que la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-174 de 1996, en el sentido de que:

[d]esde múltiples perspectivas el matrimonio se distingue de la unión marital de hecho […] Se trata de dos opciones vitales igualmente protegidas por la constitución pero distinguibles en razón de su conformación y efectos jurídicos. En estas condiciones, el trato diferenciado resulta no sólo constitucional sino necesario, pues, una regulación idéntica, equivaldría a desconocer las diferencias existentes entre las dos instituciones e incluso podría implicar anular una de las dos opciones, constitucionalmente protegidas, con que cuentan los ciudadanos para conformar una familia.  

Así mismo, sigue siendo pertinente, además de lógica y justa, como lo reconocieron y explicaron los Magistrados que aclararon, mas no salvaron su voto ante esa providencia, la precisión de que:  

la adscripción automática, sin ponderación alguna, de los deberes y derechos recíprocos que surgen como efecto jurídico del matrimonio, a la unión marital de hecho, puede tener no sólo múltiples dificultades técnicas, sino incluso, el efecto de anular la institución de la unión marital como una opción distinta al matrimonio […] para que un fallo de tal naturaleza tuviere efectos prácticos tendría la Corporación que establecer los recursos apropiados para que los compañeros hicieren exigibles los deberes y derechos de que tratan las normas demandadas, así como su alcance y limitaciones, lo que a todas luces escapa a las competencias que la Constitución le asigna.

De otro lado, para esta Jefatura resulta contradictorio sostener que la Ley no reconoce el cambio que representa la existencia de las uniones maritales de hecho y, al mismo tiempo, decir que en éstas uniones están amparadas por la Ley 54 de 1990 y por la Constitución que, precisamente, se invoca como vulnerada. También lo es afirmar que respecto a los derechos de los integrantes de las uniones maritales de hecho ha habido “parsimonia” por parte de los jueces y, de manera simultanea, decir que estos derechos han sido debidamente protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por el contrario, en lugar de la mencionada “parsimonia”, para el Procurador General de la Nación, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 se ha reconocido la existencia, pero al mismo tiempo, las particularidades, de la unión marital de hecho. Así, si bien la Corte Constitucional ha ido reconociendo tanto a las uniones maritales de hecho como a las parejas homosexuales una serie de derechos y prerrogativas patrimoniales, no ha establecido que una u otra sean exactamente iguales a la unión conyugal o que sean idénticas entre sí. Esa conclusión, además, no puede desprenderse de una lectura desapasionada de las sentencias citadas por el actor en su demanda, porque si bien la Corte Constitucional ha extendido a las uniones maritales de hecho derechos o prerrogativas que el legislador originalmente reconoció o concedió a los cónyuges, ha reconocido y reiterado que una y otra relación y forma de constituir familia no son idénticas ni deben recibir exactamente el mismo trato.

A modo de ejemplo de lo anterior, hace tres años, en la Sentencia C-075 de 2007, la Corte explicó que “[l]as normas constitucionales no han cambiado y no pueden sustituirse por la referencia a los cambios sociales que el accionante y los coadyuvantes de la demanda invocan”. De igual forma, con respecto a otro de los “nuevos argumentos” aducidos por el actor, la Corte reconoció “las diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, [y sostuvo que esta es la] razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un trato igual a unas y a otras”, sino que corresponde al Legislador “definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentran en situación de marginamiento”⁽¹⁾.

Por lo tanto, al no haber evidencia del anacronismo que se predica de la mencionada Sentencia, valga decir, de los profundos cambios sociales que se enuncian, no hay razón suficiente para desconocer lo decidido por la Corte en la Sentencia C-174 de 1996. Así, el cambio social enunciado, más que el fundamento o motivo de la demanda sub examine, es su propósito u objetivo, pues como lo sostiene el mismo actor:

la presente acción de inconstitucionalidad se convierte pues en un clamor generado por las transformaciones sociales y culturales de la sociedad colombiana, particularmente el déficit de protección patrimonial existente para el miembro supérstite de la unión marital de hecho ante el desfallecimiento de su pareja.

En efecto, el cambio sustancial en la identidad y configuración de la familia, núcleo de la sociedad, cuya seguridad y estabilidad el Estado debe proteger, ocurriría si se admitieran los argumentos del actor y se dispusiera, por tanto, que el matrimonio, la unión marital de hecho o la unión de personas del mismo sexo son idénticas o iguales, aún en contra de lo establecido en el artículo 42 de la Carta, en donde incluso se estableció una reserva constitucional respecto a la definición y a la naturaleza del matrimonio y se dispuso que, en todo caso, la familia (i) es una institución jurídica, (ii) es una relación familiar, (iii) es una relación jurídica, (iv) se constituye mediante un vínculo jurídico único y mutuo, (v) es un derecho fundamental, (vi) vincula o une jurídicamente a un hombre y una mujer, y (vii) está abierto a la procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las personas de los cónyuges⁽²⁾.

Hacer caso omiso de esta definición y reserva constitucional, por lo tanto, equivaldría a decir que en Colombia sólo existe una forma de constituir familia –la que se da a través de la cohabitación y comunidad de vida permanente, la fidelidad y singularidad marital, el socorro y la ayuda mutua, la procreación y la sociedad conyugal– y a la que simplemente se le puede llamar de distintas maneras.

De otro lado, es claro que lo que pretende eliminar el actor con su demanda es una consecuencia evidente que hace distintos el matrimonio y la unión marital de hecho: la relación conyugal, con el conjunto de derechos y de obligaciones que de ella se derivan.

De esta manera si bien la vulneración del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales por parte de las expresiones demandadas es un asunto sobre el cual no se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-174 de 1996, este cargo no cumple con las exigencias establecidas en la Ley y decantadas en la jurisprudencia. En efecto, cuando el actor solicita a la Corte hacer una excepción y admitir su solicitud de proferir una decisión condicionada, señala cuál debe ser el sentido de su condicionamiento y requiere que se profiera una sentencia integradora en la cual se extienda a las parejas homosexuales la figura y los efectos de la porción conyugal, lo que en realidad hace es presentar un cargo de omisión legislativa relativa. Sin embargo, para que este tipo de cargo la Corte Constitucional, en Sentencia C-727 de 2000, estableció una serie de requisitos:  

a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma; y e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador.

En concepto del Procurador General de la Nación, la demanda sub examine no cumple con los anteriores requisitos, pues el actor identifica como iguales las parejas homosexuales, las uniones maritales de hecho heterosexuales y el matrimonio, para aducir que todas deben tener el mismo trato, pero a renglón seguido sostiene que las parejas homosexuales y las uniones maritales de hecho no son iguales con e fin de argumentar que si bien la Corte Constitucional sí se ha pronunciado respecto del derecho a la igualdad de los compañeros permanentes, no lo ha hecho respecto del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales.

De igual forma, porque si bien el actor también se esfuerza en intentar demostrar que el matrimonio y las uniones maritales de hecho “constituidas por parejas heterosexuales y homosexuales”, tienen “equivalencias esenciales y absolutas”, su intento no es suficiente para desvirtuar las diferencias establecidas por la Corte en la Sentencia C-174 de 1996, ni para demostrar que éstas no sean objetivas y razonables. Tampoco para demostrar que exista la obligación constitucional de dar a todas las parejas un trato idéntico, ni que se configure un criterio de discriminación, un criterio de sospecha o un déficit de protección constitucional.

Por el contrario, si se atiende a lo que pide el actor, y se equiparan las parejas homosexuales con las uniones maritales de hecho, no hay alternativa distinta a estarse en lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996, en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre las segundas. De de lo contrario ocurriría el absurdo, aún desde la perspectiva del demandante, de no admitir la porción conyugal para las uniones maritales de hecho para las parejas heterosexuales, sobre lo cual hay cosa juzgada, pero sí para las llamadas “uniones maritales de hecho de parejas homosexuales”. Empero, esta posibilidad tampoco es viable puesto que el cargo, se reitera, no cumple con los requisitos exigidos para que se configure una omisión legislativa relativa.

Con relación a la vulneración de la libertad de conciencia de los integrantes de las uniones maritales de hecho y de las parejas homosexuales, asunto del que se aduce que no fue estudiado en la Sentencia C-174 de 1996, la Corte Constitucional tampoco debe pronunciarse, pues la demanda no cumple con los requisitos mínimos para ser estudiada.

En efecto, para el accionante la vulneración de la libertad de conciencia es una consecuencia de la violación al derecho a la igualdad de los integrantes de las uniones maritales de hecho y de las parejas homosexuales. Por lo tanto, si es que, como aquí se sostiene, esta Corporación no puede pronunciarse nuevamente sobre la violación del derecho a la igualdad de los compañeros permanentes, pues sobre esto existe cosa juzgada constitucional, ni sobre la violación del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales, entonces no se cumple con los mínimos argumentativos y tampoco puede la Corte referirse a una supuesta vulneración del derecho a la libertad de conciencia que se deriva de esa supuesta discriminación. Además, debe señalarse que las normas demandadas ni si quiera se refieren a los miembros de las uniones maritales de hecho o a las parejas homosexuales, sino únicamente a los cónyuges y si, como aquí se ha explicado, no puede la Corte Constitucional extender a éstos sus efectos, mucho menos se puede hablar de que las normas demandadas vulneren su derecho a la libertad de conciencia.

De otra parte, debe decirse que la libertad de conciencia no supone la imposibilidad de que el legislador o el constituyente dicten órdenes, impongan obligaciones o regulen instituciones de una manera que resulte o puede resultar contraria a las convicciones morales y éticas de alguno o algunos ciudadanos. Esto, pues la validez o la efectividad de las normas no está sometida ni depende de la aceptación de todos y cada uno de sus destinatarios, ni de “sus emociones, sentimientos y deseos en la proyección de una vida en comunidad”, como lo entiende el actor.  

Otra cosa es que, por virtud de la libertad de la conciencia, un imperativo jurídico, sea administrativo, contractual o convencional o, incluso constitucional o legal, no pueda obligar a una persona a hacer algo que es contrario a su conciencia, pues tan inútil sería que la efectividad y el cumplimiento de las normas dependiera de las aceptación o admisión de todos y cada uno de sus destinatarios individualmente considerados, como que la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos o la ley reconocieran la libertad de pensamiento, la libertad religiosa o la libertad de conciencia, pero no autorizaran o permitieran vivir de acuerdo con ese pensamiento, religión o si no se permitiera vivir de conformidad con la conciencia.

Además, la misma Corte Constitucional, en la Sentencia C-728 de 2009, entendió la libertad de conciencia, y en especial la objeción de la conciencia, como “la resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito”, es decir, como un derecho a no hacer algo, de donde resulta que el reproche que hace el actor no se desprende de un contraste puro y objetivo de las normas demandadas con la Constitución, sino que se deduce de una mera apreciación subjetiva.

De otro lado, menester es advertir que las normas del Código Civil relativas a la porción conyugal, no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a suplir la ausencia de manifestación de voluntad de la persona interesada, quien es libre, si así lo desea, de otorgar testamento, luego de la única manera en que podrían inmiscuirse dentro del actuar personal, hasta el punto de “afectar[…] gravemente a los compañeros permanentes la dignidad, la igualdad y no tratos discriminatorios, el libre desarrollo de la personalidad y su autodeterminación, la libertad de conciencia y por demás la efectividad de sus derechos”, como lo reprocha el accionante, sería precisamente sí, como él lo exige, por vía legal o jurisprudencial de repente se igualaran el matrimonio y la unión marital de hecho heterosexual u homosexual, pues en tal caso, aún sin importar si las personas no quieren casarse, hacerse cónyuges o adquirir todos los deberes propios del matrimonio, lo harían por el mero hecho de convivir de determinada manera, desapareciendo virtualmente, por tanto, toda opción o libertad para no hacerlo.  

Con relación a la supuesta vulneración del Preámbulo y de lo dispuesto en los artículos 1o, 2o y 5o de la Constitución Política de 1991, tal y como se explicitó al inicio de este escrito, el Jefe del Ministerio Público observa que estos son argumentos secundarios o derivados que hace el accionante, en tanto que dependen o se derivan también de lo que considera una discriminación o una violación del derecho-principio a la igualdad, asunto sobre el que ya existe precedente y sobre el cual no puede pronunciarse de nuevo la Corte Constitucional.

Además, como se advierte atrás, estos cargos no cumplen con los mínimos argumentativos que, según lo precisó esta Corporación en la Sentencia C-1052 de 2001, consisten en señalar: a) el objeto sobre el que versa la acusación; b) el concepto de la violación, “que supone la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda”, lo que implica “(i.) hacer “el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas [… y](ii.) la exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan”; y c) “las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución”, razones que, además, deben ser “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”.

Por último, con relación a las expresiones relativas a los cónyuges y a la porción conyugal contenidas en los artículos 1226, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, los cuales no fueron objeto de la demanda ni de la Sentencia C-174 de 1994, el Jefe del Ministerio Público considera que se ha configurado cosa juzgada material, en tanto se trata precisamente las mismas expresiones demandadas en los artículos que sí fueron objeto del control constitucional que se hizo en esa providencia y se formulan contra ellas exactamente los mismos cargos. Por esta razón, y considerando que cuando “el asunto objeto de juicio ya ha sido decidido anteriormente, la Corte debe proferir un fallo inhibitorio, por carencia de objeto de la decisión” (Sentencias C-995 de 2007 y C-489 de 2009), el Procurador General de la Nación considera que la Corte Constitucional debe estarse a lo resuelto en el precedente aquí tantas veces mencionado.

Por último, no sobra agregar que si el propósito del actor era el de controvertir todo el orden legal e incluso el constitucional de la familia, entonces debió haber demandado todas las normas referentes a estas instituciones jurídicas y no limitarse a demandar algunas de sus muchas consecuencias y efectos jurídicos y centrar sus reproches en la porción conyugal, institución jurídica sobre la cual existe un claro precedente constitucional y cuya regulación se encuentra en normas que, como el mismo actor lo reconoce, “son[,] en principio[,] constitucionales”.  

4. Conclusión.

De conformidad con lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse respecto a los artículos 1016.5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, por ineptitud sustancial de la demanda y, en lo pertinente, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996.

De los señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG.

NOTAS AL FINAL:

1. Sobre la distinción entre la unión marital de hecho y el matrimonio que, contrario a lo que sostiene el actor, el Ministerio Público considera que esta distinción es determinante para poder establecer si se está o no frente a una discriminación. Sobre el particular es pertinente y necesario referenciar el Concepto 4876 de 2010, rendido con motivo de las demandas acumuladas D-7882 y D-7909 de 2010.

2. Sobre la distinción entre la reserva legal y la reserva constitucional con respecto al matrimonio, y sobre las notas constitucionales de éste último, el Ministerio Público debe referirse nuevamente al Concepto No 4876, rendido con ocasión de las demandas D-7882 y D-7909, dirigidas contra el texto de los artículos 133 del Código Civil y 2o de la Ley 294 de 1996.