Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 5643 DE 2013

(septiembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma relacionada con cirugías anticonceptivas gratuitas

DERECHO A LA IGUALDAD-El artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 no discrimina a las personas menores de catorce (14) años ni a los menores discapacitados

…Para esta Vista Fiscal es evidente que el reconocimiento de los denominados derechos sexuales y reproductivos tampoco implica, automática o directamente, el reconocimiento o el establecimiento de un derecho, en favor de todas las personas (es decir, incluye a los niños y adolescentes) y en idénticas circunstancias a acceder, de manera gratuita, a todos los procedimientos anticonceptivos y de esterilización existente.

… Lo anterior, por cuanto, se reitera, en todo caso la Constitución permite y no prohíbe el uso de la edad como un criterio de distinción y delega en todo caso en el Legislador la regulación de la “paternidad responsable”, lo que en forma alguna permite concluir que al Legislador le esté vedado prohibir la práctica de procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización sobre cualquier menor de edad, o de igual forma, que éste tenga el deber de permitir que se le practiquen a los menores de edad que sean mayores de catorce (14) años o sufran de alguna discapacidad.

Por el contrario, es claro que una forma o un medio por el que el Legislador efectivamente puede promover la paternidad, y una paternidad responsable, así como al mismo tiempo proteger a los menores de edad, es prohibiendo que a los mismos se les practiquen los procedimientos sobre los que versa la Ley parcialmente demandada, considerando su carácter invasivo y cuasi-definitivo, entre otros. Incluso, aunque ello no sea estrictamente necesario, podría agregarse que la prohibición que hace la norma demandada además genera mayores ventajas o beneficios en favor de los menores de edad, que la eventual desventaja que podría traerles a ellos (o incluso únicamente a los adolescentes y a los menores discapacitados, a quienes se refieren los accionantes) el que temporalmente no se les permita el acceso a la práctica de los procedimientos anticonceptivos o de esterilización aquí tantas veces mencionados.

FAMILIA-La pareja es quien tiene derecho a decidir el número de hijos

En efecto, si bien la misma Carta Política reconoce a la familia como la “institución básica” y “el núcleo fundamental de la sociedad” (artículos 5o y 42 Superiores), al mismo tiempo que dispone que “[t]oda las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar” (artículo 15 Superior) y el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella” (artículo 44), esto en forma alguna significa que, de conformidad con la Carta Política (y lo mismo puede decirse del bloque de constitucionalidad), todas las personas tengan el derecho y, por tanto, la legitimidad para exigir del Estado y/o de los demás la posibilidad de tener o de no tener hijos, como a bien tengan. Por el contrario, en el mismo artículo 44 Superior se precisa cómo se constituye una familia, esto es, “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, así como también se explica que es “[l]a pareja”, y no la persona o el individuo aisladamente considerado, quien tiene “derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos”.

DERECHOS DE LOS NIÑOS-No existe un derecho constitucional a adoptar/ DERECHOS DE LOS NIÑOS-Igualdad entre los nacidos bajo cualquier circunstancia

Además, así como la misma Corte Constitucional ya ha concluido, pacíficamente, que “no existe un derecho constitucional a adoptar” (Sentencia C-093 de 2001) y, por tanto, un derecho de las personas o de las parejas a tener hijos adoptados, sino que, por el contrario, lo que existe es un derecho de los niños en lo que hoy se llama “situación de adoptabilidad” (artículo 62 de la Ley 1098 de 2006) a ser adoptados y, así, un derecho de los mismos a tener una familia, tampoco puede concluirse que exista un derecho de las personas o de las parejas a tener hijos –y mucho menos a no tener hijos– a través de cualquier medio que prefieran; por el contrario, lo que existe es un derecho de los hijos a ser reconocidos y tratados como iguales, sin perjuicio de cómo hayan sido concebidos o procreados, esto es, al margen de que hayan sido “habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica” (artículo 42 Superior).

FAMILIA-Progenitura responsable/FAMILIA-El Estado no está obligado a financiar todos los métodos anticonceptivos farmacológicos o quirúrgicos

ABORTO-Causales excepcionales de justificación/ABORTO-Consideraciones de la sentencia C-355 de 2006

En relación con el argumento relativo al aborto, además, esta Vista Fiscal claramente no comparte que los adolescentes puedan practicárselo o consentir que éste se les practique, pues el mismo supone siempre un procedimiento invasivo (ya sea quirúrgico o farmacológico) y riesgoso (tanto física como psicológicamente) en donde se causa directa y voluntariamente la muerte a otro ser humano (por lo que no debería permitirse a ninguna persona y, mucho menos, a los adolescentes, en razón de su grado de madurez); y, en todo caso, debe decirse que, en la Sentencia C-355 de 2006, si bien esa Corporación autorizó que éste se pueda practicar a menores de edad, lo hizo únicamente para las causales excepcionales y condicionadas en que el mismo fue despenalizado, en atención a los derechos fundamentales que en esa sentencia se sostuvo que podrían verse afectados por la penalización absoluta de ese delito (derecho a la vida, derecho a la salud y libre desarrollo de la personalidad) y, además, sin perjuicio de lo que establezca el legislador con relación a la autorización de sus padres.

Por último, resulta oportuno recordar que, si bien en la citada sentencia se despenalizó parcialmente el aborto por considerar que en determinadas circunstancias su penalización podría resultar desproporcionada y afectar algunos derechos fundamentales de las mujeres, en forma alguna consideró que el aborto fuese un derecho y, mucho menos, un asunto que corresponda exclusivamente a la esfera íntima de la mujer (como consideran los accionantes, que también lo es el embarazo adolescente, por una especie de analogía).

DERECHO A LA SALUD-No implica que todas las personas tengan derecho a que se les practiquen todos los procedimientos médicos o quirúrgicos que existen/DERECHO A LA SALUD-Lo que determina el derecho a los procedimientos médicos es la naturaleza médica del mismo

En segundo lugar, es necesario precisar que, aunque también es cierto que en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad (los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia a la luz de los cuales deben interpretarse los derechos reconocidos en la Norma Superior, según se establece en el artículo 93 constitucional) se reconocen los derechos fundamentales a la libertad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 13, 15 y 16 Superiores), entre otros, estos derechos no implican ni de los mismos se desprende, directa y automáticamente, que todas las personas tengan derecho a practicarse o a que se les practiquen todos los procedimientos médicos o quirúrgicos que existen o que sean posibles, por el simple hecho de aquí así lo quieran o lo deseen, y que otro sujeto de derecho, por lo tanto, un particular o alguna autoridad pública, tengan correlativamente el deber de practicárselos.

Por el contrario, en su artículo 49 la misma Carta Política es clara en indicar que lo que se garantiza a todas las personas es el “acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de su salud” –que, de hecho, es también “deber” de la propia persona “procurar” –, y que el deber que el Estado tiene es el de “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud”, en la medida en que estos se entienden como “un servicio público”.

…Por lo tanto, resulta imprescindible advertir que no existe un derecho a la práctica de las intervenciones quirúrgicas de las que trata la Ley parcialmente demandada ni que éste se desprenda del derecho a la familia o ni siquiera del derecho a la salud pues, por el contrario, lo que determina que sea exigible una determinada intervención quirúrgica no es la voluntad o la preferencia de la personas, sino (i) el carácter o la naturaleza médica de esta intervención, es decir, que la misma exista para promover, proteger o recuperar la salud (lo que excluye todos aquellos procedimientos farmacológicos o quirúrgicos innecesarios o que no son de carácter terapéutico, como es el caso de los que tienen meros fines estéticos); (ii) la necesidad médica o de salud que tiene esa determinada persona de aquella intervención (lo que exige una evaluación o diagnóstico y una formulación o recomendación científica y objetiva); y (iii) el hecho de que la prestación de ese procedimiento específico está cobijada por el contrato particular de salud que esa persona ha suscrito con otro o de que la misma forma parte de aquellos procedimientos que toda la sociedad, en su conjunto, a través de sus representantes, es decir, del Congreso de la República, ha acordado que formen parte del servicio público de salud y que, por lo tanto, sean financiados públicamente.

DERECHO A LA SALUD-La negación de la vasectomía o la ligadura de las trompas de Falopio no implica necesariamente violación de un derecho.

Lo anterior significa que la práctica de procedimientos quirúrgicos que no tienen carácter terapéutico, como son precisamente la vasectomía o la ligadura de las trompas de Falopio, no es un derecho que las personas puedan, por lo tanto, simplemente exigir que los otros les practiquen y que la sociedad o el Estado les financien (lo que además explica, por lo menos parcialmente, que su práctica y financiación pública se hayan establecido precisamente por medio de la Ley parcialmente demandada y no que simplemente se entiendan como parte del derecho a la salud o que no se hayan automáticamente incluido en el Plan Obligatorio de Salud); y que, por lo tanto, la prohibición de la práctica de este procedimiento a determinadas personas o grupos no implica, prima facie, la violación de un derecho.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Los sexuales y reproductivos no lo son aunque eso no significa su inexistencia

Esta Jefatura reconoce, sin embargo, que todas o algunas de las condiciones anteriormente enumeradas como indispensables para que sea exigible la prestación de una intervención quirúrgica podrían cuestionarse, sobre todo aduciendo que ha habido un cambio de perspectiva o una supuesta mayor comprensión de lo que significa el derecho a la salud a partir de la cual se aduce que es innecesario el cumplimiento de tales exigencias. Particularmente, es consciente que algunos afirman, como precisamente lo hacen los accionantes, que el acceso o incluso la prestación gratuita de procedimientos quirúrgicos como los incluidos en la Ley 1412 de 2010, hacen parte de los denominados “derechos sexuales y reproductivos” y, por lo tanto, que impedir el acceso a este tipo de procedimientos supone una vulneración o restricción de estos derechos.

Como consecuencia de ello, advierte que también resulta preciso detenerse brevemente en la naturaleza y el alcance de estos derechos, con el fin de demostrar que los mismos tampoco incluyen, ni que de ellos se desprende, el derecho a la práctica de las ya tantas veces mencionadas intervenciones quirúrgicas. De antemano, es preciso advertir:

(i) Que en la Constitución Política de 1991 no se hace ninguna alusión expresa a los “derechos sexuales y reproductivos”.

(ii) Que los derechos que sí están constitucionalmente reconocidos en todo caso deben interpretarse de conformidad con “los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, tal y como literalmente lo dispone el artículo 93 Superior, y hasta la fecha, al menos hasta donde le consta a esta Vista Fiscal, no existe ningún tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia en donde se hable expresamente de tales derechos.

(iii) Que el hecho de que tales derechos no se encuentren expresamente reconocidos o enunciados en la Constitución o en los tratados internacionales de derechos humanos, no necesariamente quiere decir que no existan, pues la misma Norma Superior en todo caso reconoce los derechos innominados que sean “inalienables” e “inherentes” a la persona humana (artículos 5o y 94 Superiores). Por lo tanto, si bien estos derechos también pueden o podrían reconocerse, para que ello pueda hacerse es necesario que los mismos sean inherentes o inalienables y, en todo caso, compatibles y armónicos con los demás derechos humanos y derechos fundamentales reconocidos; y

(iv) Que, en todo caso, los derechos sexuales y reproductivos no son una nueva categoría o, mucho menos, un nuevo listado de derechos fundamentales o de derechos humanos. Por el contrario, desde la Conferencia Internacional Sobre Población y Desarrollo (celebrada en El Cairo en 1994) –la cual no forma parte del bloque de constitucionalidad–, en donde por primera vez se habló en un documento internacional sobre los también denominados 'derechos reproductivos', y hasta el día de hoy, reiteradamente se ha precisado que tales derechos “abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en leyes nacionales, en documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos de las Naciones Unidas aprobados por consenso” (numeral 95).

FAMILIA-Progenitura responsable implica derechos y deberes

De donde se desprende, por lo tanto, con relación a los denominados “derechos sexuales y reproductivos”: (a) que los mismos se basan y necesariamente se relacionan con el derecho que, en nuestro ordenamiento jurídico, la misma Constitución ya le reconoce a “la pareja” para elegir “libre y responsablemente el número de sus hijos” (artículo 42 Superior); (b) que su ejercicio no es sólo una libertad sino que también exige “responsabilidad” y, por ende, en forma alguna se puede entender como contraria o ajena al reconocimiento de la familia como la “institución básica” y “el núcleo de la sociedad” (artículos 5o y 42 Superiores), la “prevalencia del interés general” (artículo 2o Superior), el respeto por “los derechos de los demás y el orden jurídico” (artículo 16 Superior), entre otras instituciones y principios constitucionalmente reconocidos, así como también conlleva el deber correlativo de educar y sostener a los hijos que se tengan (artículo 42 Superior); (c) que su reconocimiento y ejercicio, por razón de lo anterior, tampoco es ajeno a toda la sociedad, en su conjunto, y al Estado, lo que explica y también es compatible con el hecho de que el constituyente haya permitido al Legislador, en lugar de dejarlo al arbitrio de cada individuo o a cada pareja en particular, reglamentar “la progenitura responsable”; y (d) que la formación que se brinde a los adolescentes para su ejercicio debe estar encaminada a lograr que ellos también asuman su sexualidad de forma “positiva y responsable”, lo que es totalmente compatible con los derechos de los niños que la Constitución ya expresamente les reconoce a “la educación y la cultura”, así como “a un desarrollo armónico e integral” y a un “ejercicio pleno de sus derechos”, derechos que, correlativamente, implican una serie de deberes para “[l]a familia, la sociedad y el Estado” (artículo 44); y con el derecho que la Norma Superior también reconoce a los adolescentes a una “protección y [una] formación integral”.

Las anteriores consideraciones guardan completa armonía, además, con otros instrumentos que sí hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso, por ejemplo, de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, invocada por los accionantes (adoptada por medio de la Ley 51 de 1981 y cuyo Protocolo Facultativo fue también incorporado por medio de la Ley 984 de 2005), en donde, reconociendo el aporte de la mujer al bienestar y al desarrollo de la sociedad, se exige a los Estados garantizar que “la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de los hijos”, entre otras.

DERECHO A LA IGUALDAD-Edad como factor de discriminación

Con relación a la segunda pregunta, relativa a si la edad es un criterio sospechoso de discriminación, esta Vista Fiscal recuerda que este es un asunto que ya ha sido resuelto en la jurisprudencia constitucional de manera pacífica y reiterada.

En efecto, ya en la Sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), incluso citando sentencias anteriores, se señaló

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Sí guarda una relación con la edad

…En efecto, además de que ni la Constitución ni el bloque de constitucionalidad reconocen o asignan al individuo un derecho personal y exclusivo a poder tener relaciones sexuales sin procrear, como aquí ya se ha dicho, es evidente que el libre desarrollo de la personalidad es un asunto que claramente depende de la autonomía y ésta, a su vez, de la madurez y libertad de la persona, lo que significa que el mismo sí guarda una relación con su edad (aunque también con otros factores o condiciones). Así, en forma alguna puede concluirse que impedir que se le practiquen a los adolescentes procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o esterilización (se reitera, prácticamente irreversibles), en forma alguna supone violentar o vulnerar su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

…Por el contrario, por mucho podría aceptarse, en gracia de discusión, que la prohibición contenida en la norma demandada implica una restricción de esta libertad (aunque se destaca que en forma alguna se está prohibiendo a los adolescentes constituir una familia, o si quiera tener relaciones sexuales o utilizar métodos anticonceptivos), pero tal restricción no parece tener ningún efecto o alcance mayor al que tienen otras muchas restricciones que la Ley e incluso la misma Constitución establecen para los adolescentes, como sucede con el derecho al voto, o la libertad para ingerir licor o comprar cigarrillos, o con la posibilidad de adoptar, por citar algunos ejemplos.

Además, como el mismo artículo 16 constitucional claramente lo dispone, este derecho tiene como límite “los derechos de los demás” y “el orden jurídico”, lo que significa que prima facie no puede concluirse que el mismo impida al Legislador que, al regular la paternidad responsable, prohiba a los adolescentes acceder a la práctica de métodos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización.

DERECHO A LA IGUALDAD-Test de igualdad

En primer lugar, y de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Jefatura considera que para resolver la reprochada discriminación resulta útil realizar un test de igualdad, con el fin de determinar si la norma demandada efectivamente supone una discriminación y, al mismo tiempo, entiende que este test debe ser de carácter débil o dúctil en razón a que:

(a) La Constitución expresa y especialmente le asigna al Legislador una amplia libertad de configuración en materia de progenitura responsable (artículo 42, 7o inciso);

(b) La norma demandada no limita expresa o directamente el ejercicio de derechos fundamentales ni utiliza alguno de los criterios expresamente prohibidos en el artículo 13, sino que, como criterio de distinción, acude a la edad, lo que prima facie tampoco supone la afectación de poblaciones en situaciones de debilidad manifiesta; y

(c) La Constitución no ordena otorgar a los adolescentes o a los menores de edad que sufran de alguna discapacidad un trato igualitario o idéntico al que se da a los adultos, sino todo lo contrario, en tanto que establece para ellos un trato diferenciable y preferente (artículos 44 y 45).

…El artículo 7o de la Ley 1412 de 2010 tiene un fin legítimo cual es, precisamente, proteger a los menores de edad, prohibiendo que a los mismos, en razón de su condición, se les practiquen los procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización previstos en esa misma Ley.

…Así, las citadas normas constitucionales implican que “[c]onstitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños[, las niñas y los adolescentes] y (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral” (Ibídem). Y, en el mismo sentido, que “[s]i bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de los menores[de edad], los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección” (Ibídem).

Por último, esta Vista Fiscal resalta que en las normas constitucionales citadas, además, en forma alguna se establece o reconoce en favor de los menores de edad el pretendido derecho a acceder los procedimientos quirúrgicos de los que trata la norma demandada (como tampoco se hace en ningún tratado internacional de derechos humanos suscrito por Colombia) y, por el contrario, se reconoce a los niños y a los adolescentes como personas de especial protección, y como sujetos de derechos e intereses prevalentes cuya garantía se logra, entre otras, tanto escuchándoles y dejándoles participar de las decisiones que les afectan, como respetando debidamente el principio de subsidiariedad. Esto es, que su cuidado y protección depende en primer lugar de sus padres y familiares, en segundo lugar de la sociedad y únicamente en tercer lugar, del Estado directamente. Principio que, por lo demás, es perfectamente coherente y, de hecho, se desprende del reconocimiento de la familia como el núcleo e institución básica de la sociedad y del derecho-deber que tienen los padres a educar y a elegir la manera y el tipo de educación que quieren para sus hijos (artículos 42 y 68 Superiores).

En atención a lo anterior, por lo tanto, para esta Jefatura es claro que el fin perseguido por la norma demanda es constitucionalmente admisible.

DERECHO A LA IGUALDAD-Determinar el tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido

Con relación al segundo paso o nivel del test de igualdad elegido, el cual consiste en determinar si es legítimo el medio adoptado por el Legislador para proteger a los menores de edad, esto es, prohibir que a los mismos se les practiquen los procedimientos quirúrgicos ya tantas veces mencionados, esta Vista Fiscal considera que, como premisa, debe partirse del hecho de que “determinar el tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido […y por] eso, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, sino que, por el contrario, a la Corte Constitucional únicamente “le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido” (Sentencia C-507 de 2004).

En este sentido, toda vez (i) que el fin general perseguido por el Legislador con la Ley 1412 de 2010, esto es, fomentar por la paternidad responsable, fue explícitamente confiado por el constituyente al Legislador (artículo 42 Superior, inciso 7o), como ya se decía al comienzo de este escrito; (ii) que, por lo tanto, al excluir a los menores de edad de los efectos de la Ley 1412 de 2010 el Legislador no ha excedido los márgenes constitucionales ni ha irrespetado los mínimos de protección constitucionalmente exigibles sino que, por el contrario, ha obrado dentro del amplio margen de configuración que le fue otorgado en esta materia y sin afectar ninguno de los derechos expresamente reconocidos a los niños y a los adolescentes en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad; y (iii) que lo ha hecho acudiendo a un criterio de distinción o de diferenciación que no está constitucionalmente prohibido sino que, por el contrario, la misma Constitución utiliza, como es imponer una edad mínima para poder acceder a determinada prestación; esta Vista Fiscal considera que el medio adoptado por el Legislador es idóneo.

FAMILIA-La prohibición de procedimientos de anticoncepción quirúrgica a los menores de edad no implica necesariamente violación a sus derechos

En efecto, prima facie no puede concluirse que prohibir la práctica de procedimientos de anticoncepción quirúrgica a los menores de edad o a algunos menores sea una medida que contraría sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a tener una familia, y esto, mucho menos simplemente suponiendo, como lo hacen los accionantes en su demanda, que una prohibición semejante “desconoce las circunstancias sociales por las que atraviesa el país, en materia de embarazo y maternidad de adolescentes en Colombia”, de conformidad con las cuales “lo más pertinente y responsable sería [permitir la práctica de] ciertos tipos de intervenciones quirúrgicas como la ligadura de trompas o la vasectomía, como medidas que se ajustan a [las] condiciones de vida social, familiar e incluso económica” de determinados menores de edad que ya ostentan la calidad de padres.

Antes bien, considerando la naturaleza y el propósito biológico o físico de tales intervenciones quirúrgicas, sin duda puede concluirse que la prohibición demandada persigue proteger la vida, la integridad física, el derecho a la familia y la formación integral de los niños, las niñas, los jóvenes y los adolescentes. A lo que además debe agregarse que una modificación normativa como la que pretenden los accionantes sería, en cambio, una imposición inconsulta de lo que no son más que sus meras consideraciones y preferencias, que además es contraria a la libertad de configuración del Legislador en esta materia y que, por último, supondría también la elaboración de una política pública por parte de la Corte Constitucional, lo que claramente excede y es ajeno a sus competencias como guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241 Superior).

En relación con esto último, esta Vista Fiscal considera pertinente destacar, de igual forma, que con relación a las políticas públicas para adolescentes, en general, y para tratar el asunto del embarazo adolescente, en particular, antes que responder a meras suposiciones o prejuicios como los que formulan los accionantes, y pretender una aproximación meramente biologicista que se limite a distribuirles o facilitarles el acceso a los diferentes mecanismos o procedimientos de anticoncepción y de esterilización, –de conformidad con las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad vigentes– debe diseñarse con y para los adolescentes desde una perspectiva integral que, por lo tanto, los comprenda como personas y sujetos de derecho que tienen sus propias particularidades y necesidades, y no solamente como cuerpos.

POLÍTICAS PÚBLICAS-Documento Conpes Social número 147 embarazo en la Adolescencia y la Promoción de Proyectos de Vida

En este sentido, resulta pertinente hacer referencia, como un ejemplo paradigmático, al Documento Conpes Social número 147, en donde se trazan los “Lineamientos para el Desarrollo de una Estrategia para la Prevención lel Embarazo en la Adolescencia y la Promoción de Proyectos de Vida para los Niños, Niñas y Adolescentes en edades entre 6 y 19 años”.

Este Documento, el cual se enmarca “en la protección y garantía de los derechos de todos los niños, niñas, adolescentes y jóvenes desde los 6 hasta los 19 años, incluyendo aquellos que se encuentran en embarazo o ya son madres o padres”, precisamente “trascendiendo los enfoques biológicos y de riesgo planteados hasta el momento en algunas instituciones y proyectos” y la “mayoría de las iniciativas” hasta ahora existentes, “centradas en la prestación de servicios de salud […y] en prevenir problemas específicos de los jóvenes de manera aislada, sin prestar atención al contexto social y con intervenciones que tratan de cambiar la conducta una vez que ésta se encuentra arraigada”, pretende, en su lugar, “considerar la prevención de los problemas de los jóvenes, el desarrollo de los jóvenes y el desarrollo de la comunidad como prioridades […] como metas inseparables” y, por tanto, busca promover “el bienestar social, físico y cívico, y las habilidades vocacionales que permitan a los jóvenes afirmarse como individuos [y] facilitar escenarios en donde se propicien relaciones significativas ('connectedness'), ser queridos y comprometidos, tener un fuerte sentido de seguridad y estructura, un sentido de pertenencia, además de un sentido de propósito, de responsabilidad y de ser valiosos”.

En efecto, en el mismo se reconoce “la multicausalidad de la fecundidad adolescente” reconociendo, incluso, que “además de presentar riesgos en el plano biológico, el embarazo en la adolescencia trae consigo eventuales riesgos que ponen en desequilibrio el bienestar integral y las expectativas de vida”; que “las reducciones en la fecundidad de los adolescentes no se logra como consecuencia exclusiva de los métodos de planificación familiar”; y que “se debe insistir en el mejoramiento de las competencias parentales en comunicación y supervisión de sus hijos”, entre otras.

Análisis y consideraciones, todas las anteriores, que demuestran la complejidad del tema y, por tanto, lo insuficiente, ineficaz e inoportuno que, en concepto de esta Jefatura, resultaría enfrentarlo y pretender resolverlo de la manera en que lo proponen los accionantes, esto es, simplemente permitiendo, facilitando y promoviendo la práctica de procedimientos quirúrgicos anticonceptivos o de esterilización en los menores de edad; una alternativa que, por el contrario, en lugar de promover sus derechos y velar por su interés prevalente, podría amenazarlos y afectarlos gravemente.

FAMILIA-La prohibición de los menores de acceder a los procedimientos quirúrgicos de anticoncepción es constitucional

Como conclusión de todo lo anterior, por lo tanto, esta Jefatura:

(i) Reitera que la edad de la persona sí constituye un factor relevante para establecer la pertinencia y conveniencia de que a la misma se le practiquen o no los procedimientos quirúrgicos sobre los que versa la norma demandada;

(ii) Concluye que no resulta debido ni adecuado desde el punto de vista constitucional, atendiendo tanto a los intereses y derechos de los niños y los adolescentes, como al principio democrático, que una demanda de inconstitucionalidad lleve a la Corte Constitucional a invadir las competencias del Legislador para establecer, como una política pública y con el supuesto fin de fomentar la paternidad y maternidad responsable, la prestación gratuita y la promoción de la práctica de procedimientos quirúrgicos anticonceptivos o de esterilización para los adolescentes entre catorce y dieciocho años, sin consultarles y con fundamento en simples conjeturas y especulaciones sobre la conveniencia de estos procedimientos, desde una aproximación meramente biologicista al embarazo adolescente y, obviamente, sin ninguna posibilidad evaluar el impacto fiscal de tal política; y

(iii) Advierte que establecer como una edad mínima para acceder a los citados procedimientos la mayoría de edad, asegura mejores condiciones y una mayor madurez de la persona que consiente u opta porque se le practique un procedimiento semejante, además de proteger a los menores de edad (en general), a sus familias (presentes o futuras) y, así, a toda la sociedad en su conjunto.

Las anteriores conclusiones, por lo tanto, demuestran la idoneidad de la medida adoptada por el Legislador para alcanzar el fin propuesto, esto es, prohibir la práctica de estos procedimientos a menores de edad con el fin de, efectivamente, fomentar la paternidad y maternidad responsable y, al mismo tiempo, proteger y defender a los menores de edad, en lugar de simplemente evitar o imposibilitar la paternidad y la maternidad, o privarla de ese carácter responsable, desconociendo incluso las condiciones y el interés especiales de los adolescentes.

DISCAPACIDAD-El Estado también se encuentra en la obligación de protegerlos de manera especial/DISCAPACIDAD-No pueden ser esterilizados

En lo que tiene que ver particularmente con los menores de edad que tengan alguna discapacidad, esta Vista Fiscal considera que es menester señalar que a ellos, además de que les corresponden y les son aplicables todos los derechos y prerrogativas de las que son sujetos y beneficiarios todos los niños y los adolescentes, en general, el Estado también se encuentra en la obligación de protegerlos de manera especial, en razón de su condición física, así como de sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra ellos (artículo 13 Superior). Lo que de ninguna forma significa o puede entenderse como una razón para establecer que sea debido, obligatorio o necesario esterilizarlos o practicarles procedimientos quirúrgicos anticonceptivos de carácter cuasi-permanente, por grave que sea su discapacidad, en tanto que, por el contrario, como bien se establece en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 1346 de 2009 (declarada exequible mediante la Sentencia C-239 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla

…Premisas, todas las anteriores, que precisamente explican que las personas que sufren de alguna discapacidad, incluyendo “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás” (Artículo 1o de la Convención), sean titulares de todos los derechos humanos que allí, y en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, se les reconocen.

DISCAPACIDAD-Los menores de edad que la sufren son titulares de todos los derechos que le son inalienables e inherentes a la persona humana

Así, los menores de edad que sufren de alguna incapacidad son titulares de todos los derechos que le son inalienables e inherentes a la persona humana, comenzando con el derecho a la vida (artículo 10o de la Convención) y el derecho a la integridad física (artículo 17), pasando por el derecho al reconocimiento de su dignidad humana, de su autonomía y de su capacidad de tomar sus propias decisiones; del derecho a participar y ser consultados en las decisiones que les afectan; del derecho a alcanzar, de manera progresiva, el ejercicio pleno de todos los derechos económicos, sociales y culturales (artículos 3o y 4o); y por el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 5o); e incluyendo también los derechos “de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges”, “a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos” y el derecho a “mantener su fertilidad, en igualdad de condiciones con los demás” (Artículo 23, subrayas fuera del texto).

Estos derechos, a su vez, correlativamente implican para los Estados el deber de tomar “todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”; el deber de velar porque “[e]n todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial se[a] la protección del interés superior del niño”; y deber de garantizar “que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho” (artículo 7o).

Por último, los mencionados derechos también suponen para el Estado el deber de reconocer que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” y el deber de adoptar todas “las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” y que “en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos[…;] salvaguardias [que, además, deben asegurar] que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial […y que, así mismo, deben ser] proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.

Por lo tanto, para esta Jefatura es más que claro que de ninguna forma resulta procedente o constitucionalmente admisible que se imponga, y mucho menos por vía de una acción o una sentencia de inconstitucionalidad, la posibilidad o incluso el deber de practicar procedimientos quirúrgicos anticonceptivos o de esterilización a los menores de edad que sufren de alguna discapacidad, y mucho menos por la simple y subjetiva opinión de que, permitiendo que sean “los jueces los encargados de decidir en el caso concreto si es pertinente o no realizarla” es como mejor se les garantizaría a estas personas “la capacidad de gozar de sus derechos sexuales, su libre desarrollo de la personalidad y su integridad física y psicológica”, como afirman los accionantes. Tales consideraciones simple y llanamente resultan totalmente contrarias a las normas ius constitucionales y ius convencionales antes citadas y, por tanto, desconocen abiertamente los derechos de los menores de edad que sufren de alguna discapacidad.

DERECHO A LA IGUALDAD-Diferenciación razonable

Finalmente, en relación con la adecuación o ideoneidad de la prohibición contenida en la norma demandada, esto es, si la misma efectivamente lleva al fin propuesto, el Jefe del Ministerio Público concluye que la norma demandada también supera este último escaño del denominado test de igualdad, por cuanto, se reitera una vez más, el Legislador acudió a un criterio de distinción constitucionalmente admisible para hacer una diferenciación razonable y, por lo tanto, aun cuando podría haber adoptado otras medidas alternativas, no incurrió en ninguna discriminación.

En este sentido, resulta irrelevante señalar que puede distinguirse entre las personas de edades entre los catorce y diecisiete años y aquellas que tienen menos de catorce, aducir que no hay una proporción directa o automática entre la edad y la madurez de las personas, o incluso alegar que la ley actualmente establece distinciones entre los menores de catorce años y los menores de edad que ya superaron esa edad, hasta el punto de establecer que no es delito contraer relaciones sexuales con éstos últimos.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010.

Actor: Yuly Yineza Ramírez Gómez y otros

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-9786.

Según lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, rindo concepto sobre la demanda instaurada por los ciudadanos Yuly Ramírez Gómez, Pedro Antonio Cano Álvarez, Brahiam Daniel Montoya Zuleta, Charles Bohorquez Zabala y Gloria Rivera Ocampo quienes, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta Política, solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”, cuyo texto es el siguiente (se subraya lo demandado):

“LEY 1412 DE 2010

(octubre 19)

Diario Oficial No. 47.867 de 19 de octubre de 2010

Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 7o. PROHIBICIÓN. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad”.

1. Planteamiento de la demanda

Los accionantes consideran que la norma demandada vulnera el principio-derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a formar una familia (reconocidos en los artículos 13, 16 y 42 Superiores), así como la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, el reconocimiento de la prevalencia de sus derechos y de las libertades fundamentales que les reconocen la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos a las que se refieren los artículos 7o, 9o y 37 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

Para sustento de lo anterior, en la demanda se señala que la legislación civil ha desarrollado la institución del matrimonio (definida en el artículo 42 Superior), “reconociendo una capacidad jurídica relativa, al permitir que los menores de edad (mayores de 15 y menores de 18 años) tuvieran posibilidad de contraer matrimonio”, lo que, en concepto de los accionantes, “se traduce en que […] privilegió las condiciones psicológicas de las personas, antes que sus condiciones fisiológicas”, en tanto que permite que estas personas “con autorización de sus padres o representantes, pued[a]n constituir familia por el vínculo matrimonial y, por ende, les concede todos los derechos y obligaciones legales que de aquella institución se deriven”.

Partiendo de esta premisa, concluyen que “es evidente que [esa] capacidad legal que se les concedió a los menores de 18 años pero mayores de 14 años, también individualiza el derecho constitucional a decidir libre y responsablemente el número de hijos que se desea concebir” y, por tanto, cuestionan que la norma demandada les prohíba acceder a los métodos de anticoncepción o esterilización quirúrgica, entendida ésta como una forma de “protección integral para el desarrollo pleno de los derechos familiares”.

Así, los actores aducen, en primer lugar, que la prohibición contenida en la norma demandada “vulnera los derechos constitucionales y fundamentales que el legislador les ha concedido [a los adolescentes], como es el hecho de formar una familia y decidir de manera responsable tener o no hijos”, lo que, agregan, además “desconoce las circunstancias sociales por las que atraviesa el país, en materia de embarazo y maternidad de adolescentes en Colombia”.

En segundo lugar, a partir de lo dispuesto en el artículo 37 del Código de la Infancia y la Adolescencia, señalan que la citada prohibición además vulnera la dignidad humana de los adolescentes y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, “que para el caso en exposición permite ser interpretado a la luz del desarrollo libre de la sexualidad al igual que sus derechos reproductivos, que están estrechamente relacionados con el derecho a la intimidad, donde las personas puedan exigir que la esfera de lo íntimo esté libre de interferencias externas, es decir, poder actuar libremente”.

En el mismo sentido, reiteran que en Colombia hay muchos casos de “personas mayores de 14 años y menores de 18 años […que ya son] padres o madres de familia […] de un (1) hijo o más de dos (2) […lo que] ocasiona que estas personas se encuentren inmiscuidas en una situación [en] que[,] para algunos, lo más pertinente y responsable sería acudir a ciertos tipos de intervenciones quirúrgicas como la ligadura de trompas o la vasectomía, como medidas que se ajustan a sus condiciones de vida social, familiar e incluso económica,: una expresión de autonomía personal, bienestar material y moral de las personas, que prohibirlas [sic] de manera absoluta y radical implicaría una vulneración evidente a sus derechos constitucionales fundamentales”. Y agregan que lo anterior implica que, para tales menores de edad, “lo que está en juego es el pleno desarrollo de su autonomía personal (en este caso para decidir sobre su propio cuerpo) como uno de los pilares de su dignidad, de decidir lo pertinente para su plan de vida”.

En tercer lugar, invocando también como una especie de principio la premisa de que “sí ya lograron lo mucho, pueden hacer lo poco”, los actores manifiestan que si ya en la Sentencia C-355 de 2006 (M.P.s. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández) la Corte Constitucional permitió que una menor de catorce (14) años “termine con la vida de un ser –que es lo más-”, como sucede con un aborto, no se justifica “que la decisión libre y voluntaria de una persona [mayor de catorce años y menor de dieciocho años que decide practicarse una vasectomía o una ligadura de trompas] “sea cuartada [sic] por una prohibición que indudablemente desconoce la autonomía de vida, dando como resultado todo lo contrario a la función estatal: Fomentar la paternidad y maternidad irresponsable por un error legal”.

En este mismo sentido, con base en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 Superior) y en el derecho a la familia y los derechos de la familia (artículo 42 Superior), los actores señalan también que “si bien es la ley la que reglamenta la progenitura responsable, es necesario que ella misma no sea excluyente con los menores de edad, a sabiendas que la paternidad y la maternidad responsables son un derecho y un deber, del cual no pueden ser excluidos por ostentar dicha condición”. Lo anterior, sobre todo porque consideran que si “[l]a protección de los adolescentes debe ser integral (artículo 45 de la C.P.) […y] la Constitución otorga el derecho a decidir de manera libre y responsable el número de hijos, no debe ser una ley la que reprima a los adolescentes sin excepción alguna, tal derecho”, pues ello equivale a “no reconoce[r] a los adolescente y jóvenes como sujetos de derechos […y] el principio del interés superior de los adolescentes[,] al ser un impedimento a su desarrollo integral y su vida digna”.

En cuarto lugar, con relación con el derecho a la igualdad, en la demanda se sostiene que los adolescentes de 14 a 18 años “se encuentran en las mismas situaciones fácticas [que los adultos] para ser atendidos de manera igualitaria, permitiendo que exista asequibilidad regulada y no prohibición absoluta y generalizada” respecto de los procedimientos quirúrgicos tantas veces mencionados. A lo que los accionantes además agregan, con fundamento en el artículo 1504 del Código Civil (modificado por el Decreto 2820 de 1974), que “si bien los menores de edad no tienen capacidad plena, eso no quiere decir que son [sic] incapaces absolutos, sino [que] por el contrario, tienen una capacidad relativa, lo que significa, que sus actos si tienen valor en circunstancias y aspectos que de manera excepcional les ha otorgado la ley”.

Así, aunque los actores señalan que no discuten la capacidad relativa de los adolescentes, sino que pretenden “es que se suprima del ordenamiento jurídico [la] prohibición generalizada [que hace la norma demandada y que, en su lugar,] dicha acción [sic] sea regulada de manera diferente, [es decir,] que la prohibición no tenga ese carácter general sino que esté condicionada por diversos factores [… y, más específicamente, que] los menores de edad, a partir de la edad de capacidad relativa, es decir, a los 14 años[, que tengan] un cierto grado de discernimiento y madurez constatado por los profesionales de la salud […] puedan acceder a la anticoncepción quirúrgica”.

De igual forma, en quinto lugar, a partir del (i) reconocimiento de la dignidad humana y de la manera como se ha comprendido en la jurisprudencia constitucional (citan la Sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett); así como de (ii) lo dispuesto en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y en el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer con respecto al derecho a casarse, a constituir una familia y a “decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso [a] la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”; y (iii) de lo dispuesto en los artículos 10, 36, 37 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), los accionantes aducen que la norma demandada no solo está “desconociendo por completo” la libertad de los menores de edad con discapacidad, y particularmente “una libertad de autonomía sobre su propio cuerpo”, sino también los derechos “tanto [del] menor discapacitado como a [su] familia y muy tentativamente al ser producto de ese acto sexual”, en tanto que “posiblemente se ignoren las consecuencias que pueda traer [un embarazo] para sí mismo, para la familia y para el propio nasciturus”.

Finalmente, los accionantes presentan como “modelo jurídico” la Ley 5409 de 2004 de la Provincia de Chaco de Argentina, por medio de la cual “se modifica la ley 1476 de Procreación responsable, e incorpora la práctica de ligadura de trompas y vasectomías” y en donde, particularmente, se establece que “[s]e requerirá autorización judicial para la práctica de ligadura de trompas de Falopio, en menores de edad o personas declaradas incapaces jurídicamente”, con el fin de señalar que la misma no es tan “radical” como la norma demandada, que en su concepto desconoce “derechos que son inherentes a las personas [y] especialmente de [sic] aquellas que se encuentran en situaciones que amerita[n] la intervención del Estado […] permitiéndoles ser usuarios de los programas que ofrece el [E]stado”.

2. Aclaración preliminar

Antes de entrar a analizar el problema jurídico, esta Vista Fiscal considera necesario señalar que, en su criterio, y contrario a lo concluido por el entonces Magistrado Sustanciador en el Auto del 9 de agosto del año en curso, con el que se admitió la demanda, ésta debió haberse inadmitido por ineptitud sustancial.

En efecto, basta con una lectura objetiva de la demanda sub examine para poder constatar que los actores en realidad no pretenden que la norma demandada sea declarada inexequible sino, por el contrario, únicamente que sea condicionada. Así mismo, sin ofrecer mayores criterios sobre la forma o los alcances de ese condicionamiento (más exactamente una adición para agregar una o unas excepciones a la prohibición contenida en la norma) dirigido a permitir que se les practiquen los procedimientos de vasectomía y ligadura de trompas a los adolescentes, así como para los menores de edad en alguna situación de discapacidad –que, en todo caso, supondría que se estableciera para ellos un trato especial y no idéntico al que la norma actualmente confiere a los mayores de edad–. Y esto, además, con fundamento en consideraciones subjetivas e hipotéticas sobre la conveniencia o bondad de estos procedimientos y sobre el fundamento por el cual se permite su práctica en adultos pero no en los adolescentes, que, en todo caso, no se desprenden directamente del texto de la norma demandada ni de las normas constitucionales que se invocan como vulneradas.

Por todo lo anterior, esta Jefatura considera, prima facie, que la demanda sub examine debió ser inadmitida y, por el contrario, se debió haber exigido a los actores precisar si querían que la norma demandada fuese simplemente declarada inexequible y, por lo tanto, que desapareciera la prohibición de practicar los citados procedimientos a las personas menores de dieciocho años, o si por el contrario pretendían que la Corte agregara una serie de excepciones y condicionamientos a la norma, de conformidad con los cuales se permitiera también a las personas entre los catorce y los dieciocho años, o a los menores de edad que sufran de alguna discapacidad, acceder a estos procedimientos quirúrgicos en determinadas situaciones. Y, si fuese este último el caso, exigirle que señalaran por qué y de qué manera debería la Corte Constitucional introducir estos condicionamientos, en razón a consideraciones que se desprendan directamente de la norma demanda y de sus efectos, y no de situaciones hipotéticas e imaginadas y con fundamento en consideraciones puramente subjetivas.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención a que en todo caso la demanda sub examine ya fue admitida, y considerando también todas las invitaciones y la información solicitada por el entonces Magistrado Sustanciador en el numeral sexto del Auto admisorio de la demanda, a continuación esta Jefatura procederá a pronunciarse de fondo. Esto, aunque al mismo tiempo debe precisarse que las siguientes consideraciones se limitarán únicamente a los argumentos relevantes y normas estrictamente pertinentes para el presente proceso de constitucionalidad que fueron invocados por los accionantes, por lo que se hará caso omiso de las normas simplemente legales citadas por los accionantes, como es el caso del Código de la Infancia y la Adolescencia o, con mayor razón, la Ley 5409 de 2004 de la Provincia de Chaco de Argentina (que ni siquiera hace parte del ordenamiento jurídico colombiano), y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, documento que no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, en tanto que éste no es propiamente un tratado o un convenio internacional de derechos humanos suscrito por Colombia e incorporado al ordenamiento jurídico a través de una Ley de la República.

3. Problema Jurídico

Tal y como se resume en el Auto admisorio de la demanda, los actores consideran (i) que la “la norma acusada impide a los menores acudir a los programas o servicios que presta el Estado, para garantizar el ejercicio de su derecho a decidir sobre el número de hijos que desean procrear”, cuando, en su opinión, ello “[n]o es coherente [con] que el legislador autorice a los menores a casarse”. Y, además, aducen que la norma demandada (ii) “desconoce las circunstancias sociales que atraviesa el país en materia de embarazo y maternidad adolescente”; (iii) “vulnera la dignidad humana entendida desde el punto de vista de la autonomía o de la opción de diseñar un plan de vida de acuerdo con los propios ideales”; (iv) “desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad a la luz del libre desarrollo de la sexualidad y de los derechos reproductivos”; (v) “desconoce el derecho a la igualdad porque el único factor para excluir a los menores de la posibilidad de someterse a la práctica de anticoncepción quirúrgica, es la edad”; y que, por último, para el caso de “los niños, niñas y jóvenes adolescentes con discapacidad […que] es más que necesario permitir este tipo de planificación, puesto que estas personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual para ellas mismas, sus familias y para el nasciturus”.

Por razón de lo anterior, en caso de que los mismos se consideren claros, ciertos, pertinentes y suficientes (Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero), corresponde establecer si la norma demandada implica una discriminación contra las personas menores de catorce (14) años y contra los menores de edad que sufran alguna discapacidad que, por lo tanto, vulnere sus derechos fundamentales.

4. Análisis constitucional

Esta Vista Fiscal considera que la norma demandada debe ser declarada exequible, toda vez que la misma (i) no implica ningún tipo de discriminación y, al mismo tiempo, (ii) tampoco supone la limitación o restricción de los derechos fundamentales de los adolescentes mayores de catorce años y menores de dieciocho, ni de los menores de edad que sufran alguna discapacidad, por las razones que pasan a exponerse.

4.1. En primer lugar, y de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Jefatura considera que para resolver la reprochada discriminación resulta útil realizar un test de igualdad, con el fin de determinar si la norma demandada efectivamente supone una discriminación y, al mismo tiempo, entiende que este test debe ser de carácter débil o dúctil⁽¹⁾ en razón a que:

(a) La Constitución expresa y especialmente le asigna al Legislador una amplia libertad de configuración en materia de progenitura responsable (artículo 42, 7o inciso);

Sin embargo, antes de realizar o desarrollar este test, e incluso para demostrar aún más por qué éste debe ser dúctil, esta Jefatura encuentra que primero resulta conveniente y necesario resolver las siguientes dos preguntas: (1) ¿existe, como parecen entenderlo los accionantes, un derecho constitucional a acceder a los procedimientos quirúrgicos que establece la norma demandada? (2) ¿Es la edad un criterio sospechoso de discriminación?

4.1.1. Con relación a la primera pregunta, esta Vista Fiscal considera que no existe, en sí mismo, un derecho a practicarse o acceder a la práctica de estos procedimientos y que el mismo tampoco surge del derecho a tener una familia, del derecho a la salud o de otro derecho constitucionalmente reconocido.

4.1.1.1. En efecto, si bien la misma Carta Política reconoce a la familia como la “institución básica” y “el núcleo fundamental de la sociedad” (artículos 5o y 42 Superiores), al mismo tiempo que dispone que “[t]oda las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar” (artículo 15 Superior) y el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella” (artículo 44), esto en forma alguna significa que, de conformidad con la Carta Política (y lo mismo puede decirse del bloque de constitucionalidad), todas las personas tengan el derecho y, por tanto, la legitimidad para exigir del Estado y/o de los demás la posibilidad de tener o de no tener hijos, como a bien tengan. Por el contrario, en el mismo artículo 44 Superior se precisa cómo se constituye una familia, esto es, “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, así como también se explica que es “[l]a pareja”, y no la persona o el individuo aisladamente considerado, quien tiene “derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos”.

Así mismo, también es claro que para que una persona pueda tener o pertenecer a una familia no es necesario que se le practiquen estos procedimientos. En este sentido, los procedimientos quirúrgicos que contempla la norma demandada no pretenden permitir que las personas sean padres y, lógicamente, tampoco garantizan que sean padres responsables. Por el contrario, estos procedimientos únicamente hacen que la persona no pueda tener hijos o más hijos y, en principio, incluso que esta imposibilidad tenga un carácter casi definitivo. A lo que además puede agregarse que la norma demandada “autoriza la realización de forma gratuita y […] promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio” pero no establece ni promueve, de igual forma, la realización gratuita de los procedimientos quirúrgicos (cuyo resultado, en todo caso, no está garantizado) para revertir estas intervenciones; omisión que es particularmente relevante para el caso de los menores de edad que, sin duda, resultan más proclives de arrepentirse o incluso podrían tener un mayor interés o una mayor necesidad en recuperar su fertilidad o en tener más hijos, si es que se sometieran a tales procedimientos.

De otra parte, constitucionalmente se protege la familia y el derecho a la familia, como también se establece que la “ley reglamentará la progenitura responsable” y el derecho de “la pareja”, para “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, lo que también implica el correlativo deber de “sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”, pero en la Carta Política de ninguna forma se reconoce o asigna a las personas, individualmente consideradas, el derecho a decidir si tener o no tener hijos, como consecuencia de sus relaciones sexuales, y mucho menos establece para el Estado el deber de financiar todos los métodos anticonceptivos farmacológicos o quirúrgicos existentes para garantizarle a las personas este derecho.

De igual forma, no pueden equipararse la posibilidad que tienen los adolescentes, con determinados requisitos, para contraer matrimonio, o para abortar, con la posibilidad de que accedan a métodos quirúrgicos de anticoncepción, pues mientras el matrimonio tiene por objeto un bien o una serie de bienes, como son la convivencia de la pareja, la ayuda mutua, el débito conyugal y la procreación, los métodos de anticoncepción quirúrgicos no tienen otro propósito o efecto directo que lo que su propio nombre indica, impedir la concepción, siendo absolutamente indiferente y externo al procedimiento quirúrgico la aproximación o valoración que cada uno, subjetivamente, le asigne a este fin.

Muy por el contrario, allí la Corte Constitucional expresamente reconoció que “[p]uede afirmarse, en virtud de lo dispuesto en distintos preceptos constitucionales, la Carta de 1991 se pronuncia a favor de una protección general de la vida [y que, desde] esta perspectiva, toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla […y] todas las autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones para el desarrollo efectivo de la vida humana”. Y, en el mismo sentido, expresamente concluyó que:

“[L]a interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y por lo tanto reservada al ámbito del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad […]. En efecto, como se expuso con anterioridad, diversos mandatos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte de bloque de constitucionalidad, le otorgan a la vida en sus diferentes estadios, dentro de los cuales se incluye por supuesto la vida en gestación, el carácter de bien constitucionalmente protegido […]. Por esa misma razón, no puede argumentarse que la penalización del aborto sea una medida perfeccionista dirigida a imponer un determinado modelo de virtud o de excelencia humana bajo la amenaza de sanciones penales. […] En el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.

4.1.1.2. En segundo lugar, es necesario precisar que, aunque también es cierto que en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad (los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia a la luz de los cuales deben interpretarse los derechos reconocidos en la Norma Superior, según se establece en el artículo 93 constitucional) se reconocen los derechos fundamentales a la libertad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 13, 15 y 16 Superiores), entre otros, estos derechos no implican ni de los mismos se desprende, directa y automáticamente, que todas las personas tengan derecho a practicarse o a que se les practiquen todos los procedimientos médicos o quirúrgicos que existen o que sean posibles, por el simple hecho de aquí así lo quieran o lo deseen, y que otro sujeto de derecho, por lo tanto, un particular o alguna autoridad pública, tengan correlativamente el deber de practicárselos.

Y, en el mismo sentido, como ya lo precisaba la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero):

“Parece claro que la Constitución no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestación sanitaria ligada con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP arts 48 y 49) […y] en la medida en que corresponde a la ley definir cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla con los requisitos legales para ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones médicas” (subrayas fuera del texto).

Por lo tanto, resulta imprescindible advertir que no existe un derecho a la práctica de las intervenciones quirúrgicas de las que trata la Ley parcialmente demandada ni que éste se desprenda del derecho a la familia o ni siquiera del derecho a la salud pues, por el contrario, lo que determina que sea exigible una determinada intervención quirúrgica no es la voluntad o la preferencia de la personas, sino (i) el carácter o la naturaleza médica de esta intervención, es decir, que la misma exista para promover, proteger o recuperar la salud (lo que excluye todos aquellos procedimientos farmacológicos o quirúrgicos innecesarios o que no son de carácter terapéutico, como es el caso de los que tienen meros fines estéticos); (ii) la necesidad médica o de salud que tiene esa determinada persona de aquella intervención (lo que exige una evaluación o diagnóstico y una formulación o recomendación científica y objetiva); y (iii) el hecho de que la prestación de ese procedimiento específico está cobijada por el contrato particular de salud que esa persona ha suscrito con otro o de que la misma forma parte de aquellos procedimientos que toda la sociedad, en su conjunto, a través de sus representantes, es decir, del Congreso de la República, ha acordado que formen parte del servicio público de salud y que, por lo tanto, sean financiados públicamente.

4.1.1.3. Esta Jefatura reconoce, sin embargo, que todas o algunas de las condiciones anteriormente enumeradas como indispensables para que sea exigible la prestación de una intervención quirúrgica podrían cuestionarse, sobre todo aduciendo que ha habido un cambio de perspectiva o una supuesta mayor comprensión de lo que significa el derecho a la salud a partir de la cual se aduce que es innecesario el cumplimiento de tales exigencias. Particularmente, es consciente que algunos afirman, como precisamente lo hacen los accionantes, que el acceso o incluso la prestación gratuita de procedimientos quirúrgicos como los incluidos en la Ley 1412 de 2010, hacen parte de los denominados “derechos sexuales y reproductivos” y, por lo tanto, que impedir el acceso a este tipo de procedimientos supone una vulneración o restricción de estos derechos.

(i) Que en la Constitución Política de 1991 no se hace ninguna alusión expresa a los “derechos sexuales y reproductivos”.

En efecto, como también se indica en ese mismo documento, los derechos sexuales y reproductivos:

“[S]e basan en el reconocimiento básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y a disponer de la información de los medios para ello, así como el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativos a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones o violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos [… Y que, por lo tanto,] en ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos deben ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia. Como parte de este compromiso, se debe prestar plena atención, a la promoción de relaciones de respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres, y particularmente a las necesidades de los adolescentes en materia de enseñanza y de servicios con objeto de que puedan asumir su sexualidad de modo positivo y responsable” (subrayado fuera del texto).

De donde se desprende, por lo tanto, con relación a los denominados “derechos sexuales y reproductivos”: (a) que los mismos se basan y necesariamente se relacionan con el derecho que, en nuestro ordenamiento jurídico, la misma Constitución ya le reconoce a “la pareja”⁽²⁾ para elegir “libre y responsablemente el número de sus hijos” (artículo 42 Superior); (b) que su ejercicio no es sólo una libertad sino que también exige “responsabilidad” y, por ende, en forma alguna se puede entender como contraria o ajena al reconocimiento de la familia como la “institución básica” y “el núcleo de la sociedad” (artículos 5o y 42 Superiores), la “prevalencia del interés general” (artículo 2o Superior), el respeto por “los derechos de los demás y el orden jurídico” (artículo 16 Superior), entre otras instituciones y principios constitucionalmente reconocidos, así como también conlleva el deber correlativo de educar y sostener a los hijos que se tengan (artículo 42 Superior); (c) que su reconocimiento y ejercicio, por razón de lo anterior, tampoco es ajeno a toda la sociedad, en su conjunto, y al Estado, lo que explica y también es compatible con el hecho de que el constituyente haya permitido al Legislador, en lugar de dejarlo al arbitrio de cada individuo o a cada pareja en particular, reglamentar “la progenitura responsable”; y (d) que la formación que se brinde a los adolescentes para su ejercicio debe estar encaminada a lograr que ellos también asuman su sexualidad de forma “positiva y responsable”, lo que es totalmente compatible con los derechos de los niños que la Constitución ya expresamente les reconoce a “la educación y la cultura”, así como “a un desarrollo armónico e integral” y a un “ejercicio pleno de sus derechos”, derechos que, correlativamente, implican una serie de deberes para “[l]a familia, la sociedad y el Estado” (artículo 44); y con el derecho que la Norma Superior también reconoce a los adolescentes a una “protección y [una] formación integral”.

En conclusión, para esta Vista Fiscal es evidente que el reconocimiento de los denominados derechos sexuales y reproductivos tampoco implica, automática o directamente, el reconocimiento o el establecimiento de un derecho, en favor de todas las personas (es decir, incluye a los niños y adolescentes) y en idénticas circunstancias a acceder, de manera gratuita, a todos los procedimientos anticonceptivos y de esterilización existente.

4.2. Con relación a la segunda pregunta, relativa a si la edad es un criterio sospechoso de discriminación, esta Vista Fiscal recuerda que este es un asunto que ya ha sido resuelto en la jurisprudencia constitucional de manera pacífica y reiterada⁽⁴⁾.

4.2.1. En efecto, ya en la Sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), incluso citando sentencias anteriores, se señaló que:

“La consagración de una diferencia de trato por razón de edad no parecer ser constitucionalmente problemática. Así, (i) la edad no es un rasgo permanente de una persona: el dinamismo que le es inherente demuestra todo lo contrario; (ii) no puede afirmarse que históricamente hayan existido prácticas sistemáticas de discriminación fundadas en diferencias de edad, similares a las exclusiones y hostilidades que han sufrido los grupos sociales, por razón de su raza, sexo u origen nacional; (iii) la edad no parece un criterio arbitrario y caprichoso para distribuir derechos y cargas, ya que la madurez de una persona y su condición física suelen tener relaciones con la edad; así, es obvio que no se debe dar el mismo margen de autonomía a un menor que a un adulto, tal y como esta Corte lo ha reconocido en numerosas ocasiones. Y (iv) tampoco está prevista la edad como criterio sospechoso de discriminación, ni en el artículo 13 de la Carta, ni en ninguno de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Así, ni la Declaración Universal, ni la Declaración Americana, ni la Convención Interamericana, ni los pactos de derechos humanos de Naciones Unidas, prevén explícitamente que la edad sea un criterio prohibido para establecer distinciones entre las personas⁽⁵⁾.

Pero hay más, no sólo no parece que la Carta prohiba que la ley establezca diferenciaciones por razón de la edad sino que incluso, en ciertos aspectos, sucede todo lo contrario: la Constitución recurre explícitamente a ese criterio para distribuir derechos y obligaciones, y ordena a las autoridades que tomen en cuenta la edad en sus determinaciones. Así, por no citar sino algunos ejemplos, la Carta confiere al legislador la potestad de establecer la edad mínima para contraer matrimonio (CP art. 42), señala que los derechos de ciudadanía suponen que la persona haya accedido a la mayoría de edad (art 98), y confiere un status especial a los derechos de los niños, que no sólo prevalecen sobre los de los demás sino que algunos de ellos, como la salud, son fundamentales, mientras que en el caso de los adultos no tienen ese carácter (CP art. 44). Además, no sólo para acceder a ciertos cargos –como Presidente, Congresista, magistrado del Consejo Superior o Contralor- la Carta exige que la persona tenga una determinada edad (CP arts 172, 177, 191, 255 y 267) sino que también prevé la existencia de la edad de retiro forzoso para ciertos cargos (CP arts 233) […]

Además de lo anterior, en numerosas sentencias, la Corte ha admitido que la edad representa un criterio válido para establecer diferencias de trato. Así, esta Corporación ha señalado que la protección del libre desarrollo de la personalidad de una persona depende de su grado de autonomía, por lo cual está vinculada con la edad, lo cual justifica ciertas injerencias de los padres y de las autoridades en los menores, que serían inadmisibles en los adultos⁽⁶⁾.

Pero incluso entre los mayores de edad, que se presumen todos jurídicamente capaces, esta Corte ha considerado que la ley puede tomar en cuenta la edad como requisito para acceder a ciertos cargos o bienes […]

[C]oncluye la Corte que una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio, ella se torna más problemática si fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad, sencillamente porque la edad se convierte ahora en rasgo permanente de la persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente”.

4.2.2. Las anteriores consideraciones sirven también para demostrar que un supuesto derecho a la anticoncepción y a la esterilización, y particularmente a la anticoncepción y esterilización quirúrgica (y cuasi definitiva), tampoco se desprende ni podría desprenderse del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

4.2.2.1. En efecto, además de que ni la Constitución ni el bloque de constitucionalidad reconocen o asignan al individuo un derecho personal y exclusivo a poder tener relaciones sexuales sin procrear, como aquí ya se ha dicho, es evidente que el libre desarrollo de la personalidad es un asunto que claramente depende de la autonomía y ésta, a su vez, de la madurez y libertad de la persona, lo que significa que el mismo sí guarda una relación con su edad (aunque también con otros factores o condiciones). Así, en forma alguna puede concluirse que impedir que se le practiquen a los adolescentes procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o esterilización (se reitera, prácticamente irreversibles), en forma alguna supone violentar o vulnerar su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

4.2.2.2. Por el contrario, por mucho podría aceptarse, en gracia de discusión, que la prohibición contenida en la norma demandada implica una restricción de esta libertad (aunque se destaca que en forma alguna se está prohibiendo a los adolescentes constituir una familia, o si quiera tener relaciones sexuales o utilizar métodos anticonceptivos), pero tal restricción no parece tener ningún efecto o alcance mayor al que tienen otras muchas restricciones que la Ley e incluso la misma Constitución establecen para los adolescentes, como sucede con el derecho al voto, o la libertad para ingerir licor o comprar cigarrillos, o con la posibilidad de adoptar⁽⁷⁾, por citar algunos ejemplos.

4.2.2.3. Además, como el mismo artículo 16 constitucional claramente lo dispone, este derecho tiene como límite “los derechos de los demás” y “el orden jurídico”, lo que significa que prima facie no puede concluirse que el mismo impida al Legislador que, al regular la paternidad responsable, prohiba a los adolescentes acceder a la práctica de métodos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización.

4.3. Demostrado, entonces, (i) que no existe un derecho humano o fundamental de todas las personas a acceder a procedimientos quirúrgicos anticonceptivos o de esterilización como aquellos sobre los que versa la Ley 1412 de 2010, y (ii) que no es discriminatorio que el Legislador acuda a una edad, y específicamente, a la mayoría de edad (que además está directamente establecida en el artículo 98 Superior), como criterio de distinción, esta Vista Fiscal procederá a realizar un test de igualdad o de proporcionalidad flexible o dúctil con el fin de juzgar la norma demandada⁽⁸⁾.

4.3.1. El artículo 7o de la Ley 1412 de 2010 tiene un fin legítimo cual es, precisamente, proteger a los menores de edad, prohibiendo que a los mismos, en razón de su condición, se les practiquen los procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización previstos en esa misma Ley.

En efecto, de conformidad con la Constitución Política de 1991:

(i) “[S]on derechos fundamentales de los niños⁽⁹⁾; la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral […] Gozarán de los mismos derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia […] La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”(artículo 44, subrayas fuera del texto); y

(ii) “[E]l adolescente⁽¹⁰⁾ tiene derecho a la protección y a la formación integral […y el] Estado y la sociedad garantizarán la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud (artículo 45, subrayas fuera del texto).

Y de estas normas constitucionales, como ya lo ha explicado esa Corporación, se desprende que:

“El mandato de protección a los menores [de edad] no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. [Y que este] derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor [de edad], habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores [de edad] sin considerar el interés superior del menor [de edad]” (Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, subrayas fuera del texto).

Así, las citadas normas constitucionales implican que “[c]onstitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños[, las niñas y los adolescentes] y (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral” (Ibídem). Y, en el mismo sentido, que “[s]i bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de los menores[de edad], los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección” (Ibídem).

A lo que debe además agregarse, como ya lo recordaba este Despacho en el Concepto 5180 (citando también, a su vez, la misma providencia):

(i) Que “[e]l principio de igual protección es una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la igualdad”;

(ii) Que su “contenido[,] en el caso de los menores[de edad,] consiste en adoptar las medidas necesarias para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”;

(iii) Que el principio de igual protección “[se] viola cuando no se adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias”;

(iv) Que “[l]a igual protección se logra mediante acciones fácticas y jurídicas del Estado, no mediante abstenciones”; y, por último,

(v) Que “la igual protección no se logra cuando la diferencia basada en un criterio sospechoso no parte del respeto a los parámetros mínimos ordenados por la Constitución”.

En atención a lo anterior, por lo tanto, para esta Jefatura es claro que el fin perseguido por la norma demanda es constitucionalmente admisible.

4.3.2. Con relación al segundo paso o nivel del test de igualdad elegido, el cual consiste en determinar si es legítimo el medio adoptado por el Legislador para proteger a los menores de edad, esto es, prohibir que a los mismos se les practiquen los procedimientos quirúrgicos ya tantas veces mencionados, esta Vista Fiscal considera que, como premisa, debe partirse del hecho de que “determinar el tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido […y por] eso, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, sino que, por el contrario, a la Corte Constitucional únicamente “le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido” (Sentencia C-507 de 2004).

4.3.2.1. En efecto, prima facie no puede concluirse que prohibir la práctica de procedimientos de anticoncepción quirúrgica a los menores de edad o a algunos menores sea una medida que contraría sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y a tener una familia, y esto, mucho menos simplemente suponiendo, como lo hacen los accionantes en su demanda, que una prohibición semejante “desconoce las circunstancias sociales por las que atraviesa el país, en materia de embarazo y maternidad de adolescentes en Colombia”, de conformidad con las cuales “lo más pertinente y responsable sería [permitir la práctica de] ciertos tipos de intervenciones quirúrgicas como la ligadura de trompas o la vasectomía, como medidas que se ajustan a [las] condiciones de vida social, familiar e incluso económica” de determinados menores de edad que ya ostentan la calidad de padres.

4.3.2.2. En relación con esto último, esta Vista Fiscal considera pertinente destacar, de igual forma, que con relación a las políticas públicas para adolescentes, en general, y para tratar el asunto del embarazo adolescente, en particular, antes que responder a meras suposiciones o prejuicios como los que formulan los accionantes, y pretender una aproximación meramente biologicista que se limite a distribuirles o facilitarles el acceso a los diferentes mecanismos o procedimientos de anticoncepción y de esterilización, –de conformidad con las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad vigentes– debe diseñarse con y para los adolescentes desde una perspectiva integral que, por lo tanto, los comprenda como personas y sujetos de derecho que tienen sus propias particularidades y necesidades⁽¹¹⁾, y no solamente como cuerpos.

En efecto, en el mismo se reconoce “la multicausalidad de la fecundidad adolescente”⁽¹²⁾ reconociendo, incluso, que “además de presentar riesgos en el plano biológico, el embarazo en la adolescencia trae consigo eventuales riesgos que ponen en desequilibrio el bienestar integral y las expectativas de vida”; que “las reducciones en la fecundidad de los adolescentes no se logra como consecuencia exclusiva de los métodos de planificación familiar”; y que “se debe insistir en el mejoramiento de las competencias parentales en comunicación y supervisión de sus hijos”, entre otras.

Como conclusión de todo lo anterior, por lo tanto, esta Jefatura:

4.3.2.2. En lo que tiene que ver particularmente con los menores de edad que tengan alguna discapacidad, esta Vista Fiscal considera que es menester señalar que a ellos, además de que les corresponden y les son aplicables todos los derechos y prerrogativas de las que son sujetos y beneficiarios todos los niños y los adolescentes, en general, el Estado también se encuentra en la obligación de protegerlos de manera especial, en razón de su condición física, así como de sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra ellos (artículo 13 Superior)⁽¹⁴⁾. Lo que de ninguna forma significa o puede entenderse como una razón para establecer que sea debido, obligatorio o necesario esterilizarlos o practicarles procedimientos quirúrgicos anticonceptivos de carácter cuasi-permanente, por grave que sea su discapacidad, en tanto que, por el contrario, como bien se establece en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 1346 de 2009 (declarada exequible mediante la Sentencia C-239 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla), se debe reconocer:

(i) Que “toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en esos instrumentos [(Declaración Universal de Derechos Humanos y Pactos Internacionales de Derechos Humanos)], sin distinción de ninguna índole” (Preámbulo, literal b);

(ii) Que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están interelacionados (Preámbulo, literal c);

(iii) Que la “discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo, literal e);

(iv) Que “la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano (Preámbulo, literal f)”;

(v) Que es necesario “promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso” (Preámbulo, literal j);

(vi) Que deben valorarse “las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y [reconocerse también] que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza” (Preámbulo, literal m);

(vii) Que “para las personas con discapacidad reviste [una suma importancia, el respeto por] su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones” (Preámbulo, literal n) y que, de igual forma, ellas “deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afecten directamente” (Preámbulo literal o);

(viii) “[Q]ue las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación” (Preámbulo, literal q) y “también que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” (Preámbulo, literal r); y

(ix) “Que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones”.

Premisas, todas las anteriores, que precisamente explican que las personas que sufren de alguna discapacidad, incluyendo “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás” (Artículo 1o de la Convención), sean titulares de todos los derechos humanos que allí, y en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, se les reconocen.

4.3. Finalmente, en relación con la adecuación o ideoneidad de la prohibición contenida en la norma demandada, esto es, si la misma efectivamente lleva al fin propuesto, el Jefe del Ministerio Público concluye que la norma demandada también supera este último escaño del denominado test de igualdad, por cuanto, se reitera una vez más, el Legislador acudió a un criterio de distinción constitucionalmente admisible para hacer una diferenciación razonable y, por lo tanto, aun cuando podría haber adoptado otras medidas alternativas, no incurrió en ninguna discriminación.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, en todo caso la Constitución permite y no prohíbe el uso de la edad como un criterio de distinción y delega en todo caso en el Legislador la regulación de la “paternidad responsable”, lo que en forma alguna permite concluir que al Legislador le esté vedado prohibir la práctica de procedimientos quirúrgicos de anticoncepción o de esterilización sobre cualquier menor de edad, o de igual forma, que éste tenga el deber de permitir que se le practiquen a los menores de edad que sean mayores de catorce (14) años o sufran de alguna discapacidad.

5. Conclusión

Por razón de lo anterior, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre el artículo 7o de la Ley 1412 de 2011 por los cargos aducidos, en atención a la ineptitud sustancial de la demanda. Y, subsidiariamente, le solicita que la declare EXEQUIBLE en atención a las razones aquí expuestas.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

GMR/ABG

NOTAS AL FINAL:

1. Ver: Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta Sentencia, además de que se defiende la tesis de que la edad no es, en sí misma, un criterio sospechoso de discriminación, se rechaza la procedencia de un test de igualdad intermedio en todos los casos en que este es el criterio de diferenciación adoptado por el Legislador, en tanto que “no es lo mismo que la ley exija tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un beneficio, a que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede desarrollar una actividad o gozar de un beneficio, por las siguientes tres razones: de un lado, las evidencias actuales muestran que la discriminación tiende a dirigirse más en contra de las personas que han superado un umbral cronológico, pues son ellas quienes suelen ser excluidas de empleos o del acceso a ciertos beneficios.

De otro lado, la Constitución admite con mayor claridad que para ejercer ciertos cargos es válido exigir que una persona haya superado una cierta edad, a fin de asegurar una cierta madurez.

Finalmente, si bien la edad es una característica variable de la persona, por el contrario la superación de una determinada edad se convierte en un rasgo permanente, del cual el propio individuo no puede deshacerse. Así, quien sobrepasa los treinta años, se vuelve una persona mayor de treinta años por el resto de su existencia, mientras que quien aún no ha llegado a esa edad, no significa que será un menor de treinta años por el resto de su vida.

Todo lo anterior muestra que no todas las diferenciaciones por razón de la edad deben ser tratadas de la misma manera, ya que mientras no parece potencialmente discriminatorio que la ley exija edades mínimas para ciertos efectos, por el contrario resulta mucho más problemático que la ley establezca límites máximos a partir de los cuáles a una persona se le prohibe realizar determinada actividad. Esto explica, en cierta medida, que esta Corte haya constatado discriminaciones por razón de edad únicamente en casos en donde se impedía a ciertas personas ejercer un oficio o acceder a una carrera después de cierta edad, mientras que esta Corporación ha admitido regulaciones que establecían una edad mínima para poder ejercer un cierto cargo[…]

Así las cosas, la Corte concluye que cuando la ley establece requisitos mínimos para realizar una labor o recibir un beneficio, esa regulación está sujeta a un juicio de igualdad dúctil, mientras que deben ser consideradas problemáticas o semi-sospechosas aquellas normas que establecen límites máximos a partir de los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio. Estas últimas regulaciones están entonces sujetas a un escrutinio de igualdad intermedio. Con estas pautas, entra entonces la Corte a examinar específicamente la expresión acusada” (Subrayado fuera del texto).

2. En el mismo sentido, la Convención citada también señala expresamente que “las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual” (numeral 96).

3. Ver especialmente su Preámbulo y sus artículos 5o (literal b; 11, numeral 1o, literal f) y numeral 2o, literal c); 12, numerales 1o y 2o; numeral 1o, literal e) y numeral 2o.

4. C.f. Sentencias C-676 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-395 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

5. Se citan allí el artículo de la Declaración Universal de 1948, el artículo II de la Declaración Americana, el artículo 1o de la Convención Interamericana, el artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y los artículos 2.1. y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6. Se citan allí las sentencias SU-642 de 1998, fundamento 6, y SU-337 de 1999, fundamento 26.

7. En efecto, con relación a la adopción, en la ya tantas veces citada Sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), por ejemplo, al declarar exequible la norma del Código del Menor que establecía como requisito para adoptar ser mayor de veinticinco años (norma después reiterada en el Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 68), la Sala Plena de la Corte Constitucional sostuvo por unanimidad que: “(i) La edad de una persona constituye un factor relevante para garantizar la adecuada relación paterno filial; (ii) no es aconsejable que una persona muy joven adopte a un menor por cuanto las posibilidades de realización, tanto del hijo adoptivo como de la pareja, resultan disminuidas; (iii) fijar una edad mínima de 25 años para adoptar, asegura mejores condiciones y una mayor madurez para la paternidad y a su vez minimiza los riesgos de inestabilidad para la nueva familia”. Consideraciones, todas las anteriores, que en aquella ocasión le sirvieron a la Corte para concluir que “el requisito previsto en la ley [(ser mayor de veinticinco años)], constituye una medida idónea para alcanzar el fin propuesto, porque cumple la función de asegurar la formación integral del menor y de los padres adoptantes” y que en el caso sub examine también le servirían para concluir que no permitir que se practiquen procedimientos quirúrgicos de anticoncepción a menores de dieciocho años es también un medio idóneo para asegurar que las personas que decidan someterse a tales procedimientos estén en mejores condiciones y tengan una mayor madurez y responsabilidad para adoptar tal decisión, lo que también resulta beneficioso para su eventual futura familia y para toda la sociedad en su conjunto. Lo anterior, pues como también se dijo en aquella sentencia: “la medida se basa en la razonable presunción de que la edad es un indicador de madurez, y el término establecido (25 años), se ajusta a análisis psicológicos contemporáneos sobre el desarrollo emocional de las personas”.

8. Un test de esta naturaleza o grado, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, “se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad. La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático, así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la Ilustración, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional” (Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, subrayas fuera del texto).

9. De conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Colombia el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991, por niño se entiende todo ser humano que no ha alcanzado la mayoría de edad.

10. La Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), establece que, “[s]in perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.

11. Lo anterior, sin perjuicio de las inevitables consideraciones que en todo caso deben hacerse con relación al impacto fiscal de tales políticas. Consideraciones que, de hecho, en su momento sirvieron de fundamento a las objeciones que el Gobierno Nacional formuló contra el Proyecto de Ley que dio lugar a la norma ahora parcialmente demandada (Proyecto de Ley 50/07 Senado, 328/08 Cámara), en tanto que el mismo sostuvo que éste generaría unos costos cercanos a los $400.000 millones de pesos anuales, lo que consideró contrario al Marco Fiscal de Mediano Plazo establecido en la Ley Orgánica 819 de 2003, así como violatorio de lo dispuesto en el artículo 152 Superior. La Corte Constitucional rechazó estas objeciones en la Sentencia C-625 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) señalando, entre otras, que “si bien la exposición de motivos del proyecto no contiene alusiones precisas sobre el costo fiscal de esa iniciativa, sí se hicieron algunos comentarios al respecto en las subsiguientes ponencias […y que] las cámaras legislativas no hicieron un análisis especialmente profundo de las glosas planteadas por el Ejecutivo”, en todo caso “el Gobierno Nacional, pese a haber formulado reparos de carácter general sobre el costo financiero de la implementación de este proyecto, no hizo un seguimiento particularmente activo sobre el recibo de tales observaciones, habiéndose limitado a reiterar, frente a cada paso del proceso legislativo, el sentido de las advertencias primeramente señaladas”.

Antecedentes que resultan pertinentes, en concepto de esta Jefatura, en tanto que señalan una razón adicional por la que la Corte Constitucional tampoco podría acceder a las pretensiones de los accionantes, cual es el impacto o costo financiero que la reforma normativa por ellos solicitada podría generar.

12. En efecto, según un estudio de la Academia Nacional de Pediatría de Estados Unidos citado tanto en este documento Conpes como en la Encuesta Nacional de Demografía Social 2010, el embarazo adolescente responde a un gran número de razones como son “[la] decisión voluntaria y consciente de quedar en embarazo o tener relaciones sexuales sin protección; abuso, violación o explotación sexual; encontrarse en condiciones de pobreza; tener menores niveles de educación; iniciar temprano las relaciones sexuales; la influencia de los medios de comunicación, la historia de los hogares en relación a la edad del embarazo de la madre; las relaciones prácticas de crianza, la comunicación y los conflictos familiares; la existencia de violencia, abuso sexual, alcoholismo; la falta de un proyecto de vida y otras condiciones de los hogares y su funcionamiento”, entre otras.

13. En este sentido, como ya lo decía esta Jefatura al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad en donde se denunciaba la gran cantidad de delitos sexuales que se cometen en el país contra menores de edad dentro de sus propias familias (con fundamento en diferentes estudios y documentos públicos), resulta pertinente reiterar que “sin duda resulta necesario que exista un mayor compromiso social y que se implementen políticas públicas más específicas y coherentes que, efectivamente, disminuyan la práctica de los delitos que menciona el actor; así como de otros muchos que, indudable y lamentablemente es común que se practiquen en el seno de la familia, en las instituciones educativas o en otras instituciones o lugares en los que, muy por el contrario, debería garantizarse la formación y el desarrollo integral de los niños y de las personas en general^” (Concepto 5575, Expediente D-9590).

14. Obligación que constitucionalmente explica, por ende, que el Código Penal (Ley 599 de 2000), por ejemplo, establezca en su artículo 211 como circunstancia de agravación punitiva para los delitos de acceso carnal violento (artículo 205), acto sexual violento (artículo 206), acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207), acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años (artículo 208), acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (artículo 209) y acoso sexual (artículo 210), no sólo que “[l]a conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas”; que “[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”; que “[s]e realizare sobre persona menor de catorce (14) años”; que “[l]a conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes”; sino también que que la conducta “se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio” (subrayas fuera del texto).

15. Ver: Artículos 208 y 209 del Código Penal, declarados exequibles mediante la Sentencia C-876 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

Concepto 5643 de 2013 PGN