CONCEPTO 5659 DE 2013

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXX

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7o de la Ley 890 de 2004, “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”.

Demandante: VANESSA SUELT COCK Y OTROS

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Expediente D-9855

Según lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda que, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o de la Carta, instauraron los ciudadanos VANESSA SUELT COCK, LUIS MARIO HERNÁNDEZ VARGAS Y JAVIER CORONADO DÍAZ contra el artículo 7o de la Ley 890 de 2004, “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, cuyo texto se transcribe a continuación:

“LEY 890 DE 2004

(julio 7)

Diario Oficial No. 45.602, de 7 de julio de 2004

Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal

El Congreso de Colombia,

DECRETA

[…]

Artículo 7o. El Código Penal tendrá un nuevo artículo 230A del siguiente tenor:

'Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes'”.

1. Planteamiento de la demanda

Los accionantes consideran que la norma demandada vulnera los artículos 13 y 44 de la Constitución Política. Como fundamento de lo anterior, señalan que en el artículo acusado se presenta una omisión legislativa relativa por cuanto no sanciona “[…] al padre que arrebata, sustrae, retiene u oculta a uno de sus hijos menores, para afectar al padre que tiene el derecho de visitas (más no el de custodia y cuidado personal)” y, en consecuencia, se desconoce el principio de igualdad, así como los derechos de los niños.

Para sustentar esta conclusión, los actores dividen en dos partes el escrito que contiene la demanda. En primer lugar, consideran que la disposición impugnada contraría el principio de igualdad (art. 13 Superior) porque, en su sentir, se privilegia injustificadamente al padre que detenta la custodia del menor de edad frente al progenitor que tiene derecho a las visitas. Esta situación, a juicio de los demandantes, se produce porque la norma penaliza al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte uno de sus hijos sobre quien ejerza la patria potestad, si su objetivo es privar de la custodia al otro padre. Sin embargo, la disposición analizada no sanciona penalmente al padre que ejecute las mismas conductas con el propósito de privar el derecho a las visitas del otro padre. Ante esa situación, concluyen que en el presente caso se presentan los cinco requisitos que estructuran la existencia de una omisión legislativa relativa y que han sido delineados por la jurisprudencia constitucional⁽¹⁾:

- En primer término, existe una norma sobre la cual se predica el cargo, esto es, el artículo 7o de la Ley 890 de 2004.

- Por otro lado, la disposición acusada excluye un supuesto de hecho asimilable que necesariamente debió haber sido previsto y regulado. En ese sentido, estiman los accionantes que la retención, sustracción, ocultamiento o arrebato de un menor de edad por parte de uno de los padres que ejerce la patria potestad, con el fin de privar al otro padre del régimen de visitas, son conductas que debieron ser tipificadas por el Legislador porque “el principio de igualdad y el contenido del artículo 44 de la Constitución Política exigen que el estado proteja la relación del menor con ambos padres, con independencia de quién ostenta la custodia y quién tiene a su favor el régimen de visitas”⁽²⁾.

- Le exclusión que realizó el Legislador no obedece a ninguna razón suficiente que justifique tal decisión en la medida en que, del hecho según el cual uno de los padres detenta la custodia del hijo y el otro tiene a su favor el régimen de visitas, no se sigue la existencia de “una jerarquía entre padres que permita comprender la preferencia del legislador”. Los actores señalan, con fundamento en varias sentencias de la Corte Constitucional, que el régimen de visitas es un derecho familiar cuyos titulares son los padres e hijos, cuyo disfrute no puede ser obstaculizado por el padre que tiene la custodia del niño. En ese orden de ideas, aducen los accionantes que la asignación de la custodia a un padre, no es una razón suficiente que permita concluir que puede alejar a sus hijos del otro progenitor que tiene a su favor un régimen de visitas. En resumen, la visitas no solo constituyen un instrumento para la protección del niño, sino también, una forma por medio de la cual los padres ejercen sus derechos⁽³⁾.

- En cuarto lugar, según los ciudadanos demandantes, la inexistencia de razones objetivas que justifiquen la exclusión referida, implica la existencia de una desigualdad negativa porque “el padre que tiene a su favor el derecho de visitas no podrá acudir ante las autoridades que integran la jurisdicción penal, con el propósito de evitar que el progenitor encargado de la custodia continúe arrebatando, sustrayendo, reteniendo u ocultando a su hijo menor para privarlo de sus derechos”. Adicionalmente y como consecuencia de esto, estiman los actores que los padres con un régimen de visitas a su favor, así como sus hijos, no pueden reclamar ante un juez penal los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

- Finalmente, en la demanda se concluye que la omisión del Legislador es resultado del incumplimiento de sendos deberes que la Constitución le impone. Concretamente, de acuerdo con los accionantes, el principio de igualdad (art. 13 constitucional) le prohíbe al Congreso de la República que establezca “medidas deficientes, como la contemplada en la disposición acusada”. Para sostener tal afirmación, manifiestan que según la sentencia C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) no le es permitido al Legislador establecer “delitos y sanciones penales, dando lugar a una protección parcial o insuficiente”. Así mismo, consideran que el Legislador tiene la obligación de estructurar un sistema jurídico acorde con el derecho de los niños a no ser separados de sus padres (art. 44 Superior) y con la preservación del núcleo familiar (art. 42 de la Constitución).

Por otro lado, además del argumento referente a la existencia de una omisión legislativa relativa y la consecuente violación del principio de igualdad que esto implicaría, los demandantes manifiestan que la norma impugnada se opone al derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. En desarrollo de lo anterior, los accionantes afirman que la norma acusada desprotege a los menores de edad debido a que no penaliza a los padres que arrebaten, oculten, retengan o sustraigan a sus hijos, con el objeto de privar al otro padre del derecho a las visitas. Como consecuencia de ello, se obstaculiza indebidamente el necesario contacto que debe tener un niño con sus padres.

Por todo lo anterior, solicitan la inexequibilidad de la disposición demandada pero, al mismo tiempo, advierten que si el artículo 7o de la Ley 890 de 2004 fuera declarado exequible, bajo el entendido de que “el tipo penal también sanciona al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de visitas”, se respetaría el principio de conservación del derecho y, además, con esto no se originaría “un escenario de absoluta desprotección penal de la relación entre el menor y sus progenitores”, como ocurriría con la declaratoria de inexequibilidad pura y simple de la norma demandada.

 2. Problema jurídico

Corresponde establecer si el artículo 7o de la Ley 890 de 2004, al no sancionar al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores, con el propósito de privar al otro padre de las visitas a las que tiene derecho, resulta contrario a los derechos a la igualdad (art. 13 constitucional) y al derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (artículo 44 de la Constitución Política).

3. Análisis constitucional

Esta Jefatura considera que la norma acusada es constitucional porque, en el caso concreto, se presentan razones objetivas y razonables que permiten explicar la no penalización de la conducta del padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores de edad sobre quienes ejerce la patria potestad, con el propósito de privar al otro padre de las visitas.

Para sustentar esta conclusión, esta Vista Fiscal analizará, en primer lugar, las visitas y la custodia a la Luz de la Constitución de 1991. Posteriormente, y con fundamento en esta primera parte, se resolverá el caso sub examine.

3.1. La custodia y las visitas como instrumentos para la realización del interés superior del menor

El artículo 44 de la Constitución establece el derecho fundamental de los niños a “tener una familia y a no ser separados de ella” y, correlativamente, esa misma disposición constitucional consagra la obligación, radicada en primera instancia en cabeza de los padres, de “proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

Ahora bien, este derecho fundamental de los niños tiene, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional, una importancia fundamental para el cumplimiento del interés superior del menor⁽⁴⁾. En efecto, crecer en el seno de una familia, bajo el cuidado y amor de los padres, es primordial porque “es el lugar más indicado para que al menor se le garanticen sus derechos [en tanto que] [e]l niño necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares [e] impedírselo o negárselo entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral”⁽⁵⁾.

Ahora bien, aceptando que el escenario ideal para un niño es que pueda convivir en un ambiente de amor y cariño bajo el cuidado de sus dos padres, en ocasiones esto no siempre es posible. Sin embargo, a pesar de la ocurrencia de este tipo de situaciones lamentables en las que los padres deciden, o deben separarse, los deberes de éstos para con sus hijos menores de edad (especialmente la garantía del interés superior de los niños), permanecen intactos. En ese sentido, en aquellos eventos en los que los padres consideran que es necesario separarse, las decisiones que se tomen antes, durante y después de ese proceso, deben tener en cuenta primeramente los derechos de los hijos menores de edad. Como bien lo ha advertido la jurisprudencia, la separación de los padres es un momento muy difícil para los niños y en ese evento, las obligaciones de los padres “se hacen más fuertes e imperativas […] pues en ese momento el menor requiere de mayor atención y comprensión de sus padres, para no resultar perjudicado por el conflicto de ellos”⁽⁶⁾.

De lo anterior se sigue que, a pesar de la separación de los padres, éstos no se sustraen de las obligaciones a su cargo tendientes a lograr –en lo posible- el cumplimiento del derecho de sus hijos menores a tener una familia y a no ser separados de ella⁽⁷⁾. Ante estas situaciones, el régimen legal colombiano ha establecido dos instituciones –entre otras- por medio de las cuales se logra el objetivo de que el menor de edad continúe con el necesario contacto personal con sus padres y con el goce de un desarrollo armónico e integral para el ejercicio pleno de sus derechos: la custodia y las visitas.

Nótese que estas dos instituciones tienen como punto de referencia primordial la protección del interés superior del menor. En ese sentido, y ante la separación de los padres, uno de ellos será el encargado de la custodia y cuidado personal del hijo menor de edad⁽⁸⁾. mientras que el otro, tendrá derecho prima facie a visitarlo⁽⁹⁾. En todo caso, es preciso señalar que las decisiones concernientes a la custodia y a las visitas, no pueden ser tomadas al azar o sin fundamento, sino que, por el contrario, existe un criterio constitucional de ineludible referencia: el interés superior del menor representado en la garantía efectiva de sus derechos fundamentales (art. 44 de la Constitución)⁽¹⁰⁾.

Así las cosas, a diferencia de lo que sostienen los accionantes, a juicio de esta Jefatura tanto la custodia y cuidado personal de los niños, como las visitas, son concreciones legales de los derechos de los niños, más que de sus padres. En ese sentido, “se entiende que los derechos de los padres deben estar encaminados a garantizar el desarrollo armónico de la familia en especial el de los menores que hagan parte de esta y en ningún momento entorpecer las relaciones entre sus miembros”⁽¹¹⁾. En resumen, cualquier decisión que se tome (bien sea por los mismos padres o por un tercero como un Juez o el Defensor o el Comisario de Familia) en relación con la custodia y las visitas de los hijos menores de edad, deberán atender en un primer momento, a la garantía y satisfacción de los intereses superiores del niño.

Esta conclusión es particularmente relevante para el caso bajo estudio porque la determinación de asignar la custodia y cuidado personal de un hijo menor de edad al padre o a la madre, no puede depender de los intereses (a veces enfrentados) de los padres separados, sino ante todo, del bienestar del menor porque los derechos de los niños tienen un carácter prevalente (art. 44 de la Constitución Política)⁽¹²⁾. Como consecuencia de esto, la custodia del hijo menor de edad deberá estar a cargo del padre con quien mejor se garanticen los derechos fundamentales y el bienestar del menor, en tanto que, no sobra recordar, será con él o ella con quien más tiempo de convivencia tendrá el niño.

Correlativamente, las visitas también serán definidas (tiempos, condiciones, lugares etc.) de acuerdo con los derechos fundamentales del niño y, eventualmente, podrá no accederse a éstas “si ello es contrario al interés superior del niño”⁽¹³⁾. Así las cosas, en los casos en los que a uno de los padres se le concede el derecho a visitar a su hijo menor de edad y no la custodia –sin desconocer necesariamente sus calidades personales y filiales para que continúe en contacto con el menor porque de lo contrario no se accedería a que visite al niño-, se puede pensar razonablemente que la decisión de asignar la custodia y el cuidado personal permanente al otro padre responde a que se garantiza de una mejor manera el interés superior del niño en tanto que, como se señaló, esa determinación debe obedecer primordialmente a los derechos y al bienestar del menor.

3.2. La constitucionalidad del artículo demandado

Teniendo como fundamento las consideraciones anteriores, esta Jefatura estima que la norma impugnada es constitucional por los tres argumentos que se esbozan a continuación:

(i) Como se deduce del apartado anterior, es posible asegurar que no se cumplen varios los presupuestos requeridos para la configuración de una omisión legislativa relativa como lo pretenden los actores. Así, en primer lugar, a juicio de esta Vista Fiscal, la custodia no puede asimilarse a las visitas debido a que si bien ambas instituciones tienen como objetivo primero la protección de los derechos de los niños (y secundariamente los de los padres), existe una diferencia fundamental que permite otorgar un tratamiento legislativo diverso: la satisfacción del interés superior del menor tiene una más clara expresión en la custodia y el cuidado personal, que en el régimen de visitas. Como consecuencia de lo anterior, esta Jefatura considera que la afectación al bien jurídico de la familia es mucho más evidente y grave en los eventos en los cuales se priva al padre a quien se ha asignado la custodia, frente a los casos en los cuales se evita que un padre pueda visitar a sus hijos.

La razón de ser de esta conclusión estriba en que el niño permanece con el padre que detenta la custodia periodos de tiempo mucho más prolongados que con el progenitor que tiene a su favor un régimen de visitas en el que no existe ese mismo carácter de permanencia. Siendo esto así, la afectación al menor de edad será mayor en los casos de privación de la custodia porque la figura paterna o materna con la que comparte una muy buena parte de su tiempo habrá desaparecido de un momento a otro, con lo cual la vulneración del derecho fundamental a tener una familia será mucho más grave que en el caso de privación de las visitas. Como consecuencia de esto, se concluye que el Legislador recurrió a un criterio objetivo y razonable (la mayor afectación del bien jurídico en el caso de la privación de la custodia) para dar un tratamiento penal distinto y, por tanto, en este caso, el tratamiento diferenciado se encuentra justificado en razón de la prevalencia de los intereses del menor que se verán más afectados en el caso de la separación abusiva de su padre que detenta la custodia.

(ii) En este punto surge una pregunta cardinal de cara a la configuración del cuarto presupuesto para la existencia de una omisión legislativa parcial, relacionado con la existencia de una desigualdad negativa que, según los actores, implicaría que “el padre que tiene a su favor el derecho de visitas no podrá acudir ante las autoridades que integran la jurisdicción penal, con el propósito de evitar que el progenitor encargado de la custodia continúe arrebatando, sustrayendo, reteniendo u ocultando a su hijo menor para privarlo de sus derechos”. En ese orden de ideas es posible preguntarse si lo dicho hasta acá por esta Vista Fiscal, puede interpretarse en el sentido de que las visitas no merecen protección alguna desde el punto de vista jurídico.

Sobre ese particular, cabe señalar que la postura esbozada hasta el momento no implica en modo alguno que la respuesta a ese cuestionamiento deba ser afirmativa. Como bien lo señalaron los accionantes con fundamento en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, el régimen de las visitas es un instrumento esencial para garantizar el derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella. Por lo tanto, este tipo de medidas persigue un fin constitucionalmente valioso y privilegiado por la Constitución, vale decir, la protección del interés superior del menor. Por lo tanto, para esta Vista Fiscal, son también constitucionalmente reprochables aquellas conductas de los padres que tienen a su cargo la custodia del menor pero que, por medio de diversos actos, buscan evitar que el otro padre pueda visitar a sus hijos. En último término, como se concluyó anteriormente, la definición del régimen de visitas tiene como punto de referencia insoslayable el interés superior del menor y, por consiguiente, cualquier incumplimiento de esas condiciones por parte del padre a quien se le asignó la custodia y el cuidado personal, implica inexorablemente el desconocimiento de los derechos fundamentales del hijo menor de edad⁽¹⁴⁾.

A pesar de lo anterior, eso no quiere decir que todas las conductas reprochables desde el punto de vista constitucional, deban ser sancionadas por medio del derecho penal, que debe recordarse, es el régimen sancionatorio más exigente con los derechos de las personas y, por lo tanto, el recurso a este régimen jurídico debe efectuarse únicamente cuando sea estrictamente necesario (carácter de ultima ratio del derecho penal), esto es, sobre aquellas conductas que se estiman más nocivas y graves frente a los bienes jurídicos que una sociedad democrática decide proteger⁽¹⁵⁾.

En el caso de la norma bajo estudio, es posible concluir que la intención principal del Legislador al momento de crear el tipo penal impugnado fue, precisamente, tratar de disminuir el rigor del derecho penal frente a los padres que en el ejercicio abusivo de los derechos que les concede la patria potestad, busquen privar de la custodia al otro progenitor, en tanto que se les investigaba y sancionaba con las penas (mayores) previstas en el delito de secuestro simple⁽¹⁶⁾. En efecto, el Legislador adujo que muchas de estas conductas que afectan al padre que detenta la custodia, eran investigadas de manera equivocada como un secuestro simple -que tiene una pena mucho más elevada que la prevista en el delito contemplado en la disposición acusada-, lo cual suponía una afectación muy importante al derecho del niño a tener una familia en tanto que el padre infractor tendría una pena privativa de la libertad de al menos doce años y una multa de al menos seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (art. 168 del Código Penal), frente a las sanciones más benignas previstas en la norma acusada (uno a tres años de prisión y multa de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes)⁽¹⁷⁾.

En ese orden de ideas, si se considera que (i) la privación de la custodia supone una afectación mayor a los derechos del niño; y (ii) a pesar de esto, el Congreso decidió crear un nuevo tipo penal de tal modo que esta clase de conductas no fueran sancionadas con la severidad de un secuestro simple (cuya pena mínima es de 12 años de prisión); se concluye que la privación de las visitas no constituye una conducta que deba ser reprochada por el derecho penal, en la medida en que no menoscaba tan profundamente el interés superior del menor.

Ahora bien, esto no significa que el régimen de visitas esté totalmente desprotegido por el ordenamiento jurídico, de tal modo que no es posible afirmar –como lo sugieren los demandantes- que el padre afectado se encuentra inerme ante tal conducta. En efecto, existen una serie de mecanismos judiciales y administrativos que amparan tanto al menor de edad como al padre que tiene a su favor un régimen de visitas:

- El Código de la Infancia y la Adolescencia establece en los artículos 50 a 55, ciertas medidas que la misma Corte Constitucional ha calificado como “eficaces” para la protección de la custodia y de las visitas⁽¹⁸⁾. Así, de manera general, la codificación mencionada prevé que, en caso de conculcación de los derechos de los menores (concretamente las visitas como concreción del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella), la Defensoría de Familia, las Comisarías de Familia o los Jueces de Familia, tienen a su alcance medidas obligatorias de restablecimiento de los derechos como la amonestación a los padres frente al incumplimiento de sus deberes⁽¹⁹⁾, así como multas convertibles en arresto en caso de incumplir con las medidas ordenadas con la amonestación⁽²⁰⁾.

- Además de lo anterior, como lo ha advertido recientemente la Corte Constitucional⁽²¹⁾, las decisiones judiciales que se tomen en relación con el régimen de visitas y con la asignación de la custodia de los menores de edad, no hacen tránsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, pueden ser revisadas posteriormente si se modifican las condiciones bajo las cuales se tomó, en su momento, la determinación respectiva. En ese sentido, si un padre abusa de la custodia para impedir las visitas por parte del otro progenitor, se puede afirmar sin lugar a dudas que está afectando el derecho del niño y, en ese sentido, el padre afectado puede acudir a la jurisdicción para solicitarle al Juez de Familia que modifique el régimen de visitas o eventualmente que cambie la asignación de la custodia, con el fin de garantizar el bienestar del niño⁽²²⁾.

- Finalmente, como es bien sabido, el artículo 86 Superior permite la posibilidad de recurrir a la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la defensa del derecho fundamental del menor de edad a tener una familia y a no ser separado de ella. Por citar un ejemplo, la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio), ante un caso en el cual una madre interrumpió unilateralmente el régimen de visitas acordado con el padre del niño en una Comisaría de Familia, concluyó que de acuerdo con los hechos probados, la acción de tutela puede ser un mecanismo judicial adecuado para la protección del régimen de visitas⁽²³⁾.

Como se observa, estos otros medios de defensa judicial al alcance del padre afectado, llevaron al Legislador de manera razonable a concluir, en ejercicio del amplio margen de libertad que la Constitución le reconoce en materia penal (arts. 114 y 150 Superiores), y en virtudd del principio de ultima ratio, que no era necesario penalizar tal conducta⁽²⁴⁾. De lo anterior también se deduce que no se configura el cuarto requisito para la existencia de una omisión legislativa parcial. En efecto, el presunto olvido del Congreso no genera una situación de desigualdad negativa que impida al padre afectado defender eficazmente el régimen de visitas acordado o definido judicialmente a su favor.

(iii) Finalmente, y en relación con el punto referido a la libertad de configuración legislativa en materia penal, esta Vista Fiscal considera que la pretensión subsidiaria de los accionantes de acuerdo con la cual en este caso se impondría una sentencia aditiva que incorpore el supuesto de hecho que a su juicio el legislador no tuvo en cuenta, es altamente problemática desde el punto de vista constitucional. En efecto, aunque ya se demostró que no existe la omisión legislativa denunciada en la demanda, aun aceptando en gracia de discusión que ésta existe, en este caso no es posible que el juez constitucional proceda a integrar la hipótesis faltante.

Como lo ha advertido la Corte Constitucional, la posibilidad de emitir una sentencia aditiva en asuntos penales es “excepcionalísima”⁽²⁵⁾ en tanto que los principios de legalidad y tipicidad deben brillar con mucha mayor intensidad en las normas penales frente a disposiciones pertenecientes a otras ramas del Derecho. En ese sentido, los asociados deben tener certeza absoluta de las conductas que acarrean la declaratoria de responsabilidad penal, teniendo en cuenta que las sanciones implican, por regla general, la privación o suspensión de varios derechos fundamentales como la libertad personal. Esa certeza se logra de manera mucho más efectiva si la conducta se describe de manera explícita y detallada en la norma penal respectiva que, a su turno, es producto de un debate democrático al interior del Congreso.

Así las cosas, además de que en este caso no se presenta una omisión legislativa relativa, esta Jefatura considera que la ampliación de las conductas penales por medio de una sentencia judicial, podría resultar en una afectación desproporcionada del derecho al debido proceso, especialmente del principio de legalidad, dado que en esta oportunidad no hay razones que permitan sostener que la “presunta” omisión alegada por los demandantes supone un “grave daño social” que sólo puede ser remediado por la Corte Constitucional.

4. Conclusión

En razón de lo anterior, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 7o de la Ley 890 de 2004.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

GMR/VBR

NOTAS AL FINAL:

1. Sobre el particular los actores citan las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-427 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica), C-192 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-833 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería) y C-1043 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

2. Sobre este punto, señalan los actores que los dos padres de un menor de edad “cuentan con las prerrogativas y responsabilidades propias de la autoridad paterna (artículo 250 y ss. [sic] del Código Civil) y de la patria potestad (artículo 288 y ss. [sic]), como ha sido denotado en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia constitucional”.

3. Sobre el particular, los accionantes refieren la sentencia T-500 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía).

4. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-900 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), consideró que uno de los criterios más relevantes para determinar si en un caso en particular se satisface el interés superior del menor consagrado en el artículo 44 Superior, es el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella.

5. Sentencia T-182 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En el mismo sentido, véase la sentencia T-012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio).

6. Sentencia T-500 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía).

7. De acuerdo con el artículo 44 Superior y el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los padres son los primeros llamados a garantizar el bienestar y los derechos fundamentales de sus hijos menores de edad. En el mismo sentido ver la sentencia T-500 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía).

8. La custodia y cuidado personal son definidos como un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes por el Código de la Infancia y Adolescencia: “Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. En el mismo sentido véase el artículo 263 del Código Civil.

9. Así lo dispone por ejemplo el artículo 9.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño […] 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (subrayas y negrillas fuera del original). En el mismo sentido, véase el artículo 256 del Código Civil.

10. En ese sentido, dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-182 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero): “cualquier limitación que impongan los padres al derecho del niño al desarrollo de su personalidad debe estar acorde y tener en cuenta la prevalencia de los derechos del niño. En otras palabras, las limitaciones en este aspecto sólo deben buscar garantizar de manera más efectiva el desarrollo integral del menor”.

11. Sentencia T-182 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

12. Como bien lo ha advertido la Corte Constitucional, ante eventuales conflictos entre los derechos de los padres y los de sus hijos menores, se debe recurrir al principio pro infans y, en consecuencia, se deberá elegir aquella interpretación que de manera más amplia desarrolle y garantice los derechos de los niños. Cfr. Sentencias T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-804 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa).

13. Convención sobre los Derechos del Niño, art. 9.3.

14. En ese sentido, la Corte Constitucional ha expresado que el régimen de visitas es un instrumento adecuado y eficaz para la garantía de los derechos de los menores a la dignidad humana, a la igualdad, a la personalidad jurídica (i.e. a definir su identidad) y al libre desarrollo de la personalidad (arts. 1o, 13, 14 y 16 de la Constitución Política respectivamente). Cfr. Sentencia T-900 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En el mismo sentido véase la sentencia T-189 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

15. Con el ánimo de ilustrar el punto se puede recurrir a un ejemplo: el sistema penal colombiano sanciona la conducta del padre que sin justa causa se sustraiga a la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes (art. 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1o de la Ley 1181 de 2007). A pesar de esto, existen otras conductas reprochables que afectan el bien jurídico de la familia y que no son sancionadas penalmente como ocurre con el caso del padre que no visita a sus hijos, o del padre o madre que renuncia a la licencia de paternidad o maternidad, según el caso.

16. El objetivo esencial del artículo 7o de la Ley 890 de 2004, es evitar que “el padre afectado acuda a las autoridades a denunciar el hecho como un secuestro, obviando conductos regulares para la solución de estos conflictos como la jurisdicción de familia (Bienestar Familiar, comisarios de familia y jueces de familia) o, […] la vía penal, pero enmarcad[a] en un tipo penal donde el bien jurídico tutelado sea la Protección de la Familia”. Gaceta del Congreso de la República número 345 del 23 de julio de 2003.

17. Cfr. Gaceta del Congreso de la República número 345 del 23 de julio de 2003 y Gaceta del Congreso de la República número 642 del 2 de diciembre de 2003.

18. Cfr. Sentencia C-718 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).

19. El artículo 54 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que por medio de la amonestación (i) se conmina a los padres responsables del cuidado del niño para que cumpla con las obligaciones a su cargo; y (ii) se da la orden perentoria de hacer cesar las conductas que afectan los derechos del menor de edad, así como de asistir a un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez. En caso de no asistir puede imponerse una multa convertible en arresto.

20. Cfr. Artículo 55 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

21. Cfr. Sentencia C-718 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).

22. Este procedimiento se encuentra regulado por el artículo 21, numeral 3o del Código General Proceso (Ley 1564 de 2012) que establece lo siguiente: “Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios”.

23. En el caso referido la Corte Constitucional consideró que se cumplían los presupuestos definidos por el ordenamiento para la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares, así como el requisito de la ineficacia de los demás medios de defensa judicial al alcance del accionante.

24. Sobre el amplio margen de libertad de configuración penal y su relación con el principio de ultima ratio, véase el concepto 5180 del 7 de julio de 2011 (relativo al expediente D-8520) rendido por esta Jefatura, así como las providencias que allí se citan. Para este caso, es especialmente relevante traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo): “Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado […; que la] verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla [, por ejemplo,] encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces”.

25. Cfr. Sentencia C-100 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. Sin embargo, esta Jefatura ve con recelo que incluso en aquellas situaciones “excepcionalísimas” la Corte Constitucional tenga la facultad de integrar a una norma penal un supuesto de hecho omitido por esta, puesto que implicaría una ampliación excesiva de las funciones que, en desarrollo del control judicial de constitucionalidad, el constituyente primario le confirió al juez constitucional en el artículo 241 de la Carta Política.