Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 5936 DE 2015

(julio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

EXPROPIACIÓN-Consideraciones sobre notificación de la oferta y liquidación de la indemnización

EXPROPIACIÓN-Fundamento constitucional

El fundamento constitucional de la expropiación es el artículo 1° superior, entre otros, según el cual Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria fundada en la prevalencia del interés general.

EXPROPIACIÓN-Función social de la propiedad

En concordancia con lo anterior, el artículo 58 constitucional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 1999, garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, pero también dispone que la propiedad es una función social que implica obligaciones y, como tal, le es inherente una función ecológica. Así, en su inciso cuarto el artículo 58 constitucional dispone que cuando existan “motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

EXPROPIACIÓN-Derechos y deberes del Estado/EXPROPIACIÓN-No es una confiscación

De lo expuesto se deduce que el legislador, por una parte tiene un amplio margen de libertad para diseñar los procesos tendientes a limitar el derecho a la propiedad privada legítimamente adquirido, mediante la expropiación de aquellos bienes urbanos o rurales necesarios para lograr los fines señalados por él por motivos de utilidad pública o interés social, cuando habiéndolo intentado no se logra una negociación directa; y, por otra, debe garantizar los derechos de quien va a ser expropiado, tales como el debido proceso y el pago de una indemnización justa, esto es, debe consultar los intereses de la comunidad y del afectado, la cual no puede constituirse en una confiscación, pues tal figura está proscrita por el artículo 34 de la Carta Política.

POSESIÓN-Lo que la genera no es la inscripción sino el ejercicio del poder físico sobre las cosas con ánimo de señor y dueño.

Con relación al cargo presentado contra el artículo 4 (parcial) de la Ley 1742 de 2014, y específicamente contra la expresión “inscrito” contenida en los incisos primero, segundo, cuarto y quinto de esta norma, por la presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y de los derechos adquiridos de los poseedores no inscritos, esta jefatura considera que es menester precisar el significado del concepto de posesión inscrita o “tabular” y, en su sentido contrario, el de posesión material, para efectos de lo cual es imperativo hacer referencia a la sentencia del 27 de abril de 1955 de la Corte Suprema de Justicia, fallo en el cual la citada corporación señaló que la posesión inscrita no es posesión, puesto que toda posesión implica el ejercicio del poder físico sobre las cosas con ánimo de señor y dueño.

POSESIÓN-En Colombia solo existe la material

Así las cosas, dado que en Colombia solo existe la posesión material, mientras que la inscrita o tabular per se no se considera posesión, se sigue que no puede el legislador, sin vulnerar el ordenamiento superior (art. 58), desconocer para efectos de la expropiación los derechos de los verdaderos y únicos poseedores como son los materiales.

EXPROPIACIÓN-Que solo se tenga en cuenta al poseedor inscrito es inconstitucional

En este orden, es fácil concluir que el artículo 4 de la Ley 1742 de 2014 se torna inconstitucional al determinar que en materia de expropiación la oferta deberá ser notificada únicamente al respectivo poseedor regular inscrito; que para su notificación se cursará oficio a este; que la oferta deberá ser notificada solamente al respectivo poseedor regular inscrito; y que una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el poseedor inscrito tendrán un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.

EXPROPIACIÓN-El legislador es libre para determinar los elementos a tener en cuenta para fijar la indemnización

3.2. Frente al cargo según el cual el inciso 3 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 y el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012 vulneran el artículo 58 de la Carta Política al determinar que el lucro cesante se calculará según los rendimientos reales del inmueble al momento de la adquisición y hasta por un término de seis (6) meses, vale destacar que el legislador es libre para señalar los elementos que debe tener en cuenta la autoridad competente para fijar el monto de la indemnización por expropiación, pues tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la: “la protección constitucional de la propiedad privada no impide que el legislador regule condiciones especiales para la transmisión del dominio de bienes que, en virtud de su función social y en aras de promover el interés general han sido declarados de utilidad pública o interés social”

EXPROPIACIÓN-La indemnización no siempre cumple una función restitutiva

De hecho, al estudiar las características que debe comportar la indemnización, la misma la Corte Constitucional advirtió que ésta no siempre cumple una función restitutiva ni tiene que abarcar todos los daños que la expropiación cause al afectado, razón por la cual es permisible que, en ciertos casos, el valor entregado como forma de pago no cubran la totalidad del daño causado.

INDEMNIZACIÓN-Lo que debe es ser justa

En suma, hay que resaltar que lo que el artículo 58 de la Carta Política exige es que la indemnización en caso de expropiación consulte los intereses de la comunidad y del afectado, lo cual según la jurisprudencia constitucional equivale a que la misma sea justa, por lo tanto no ve el despacho de qué manera la norma acusada al determinar que el lucro cesante se calculará según los rendimientos reales del inmueble al momento de la adquisición y hasta por un término de seis (6) meses vulnera el artículo 58 superior, si la indemnización no siempre tiene como fin restablecer o poner las cosas en el estado que antes tenían, ni comprender todos los daños que cauce la expropiación.

…Esta jefatura advierte que las consideraciones realizadas anteriormente además resultan pertinentes para responder a la acusación elevada contra el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, según la cual en la cuantificación del daño emergente solo se debe tener en cuenta el daño cierto y consolidado, sin incorporar los daños futuros ciertos.

Así las cosas, esta vista fiscal no encuentra razón alguna para señalar que los incisos 3 y 4 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 y el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012 riñan con el artículo 58 superior.

DERECHO A LA IGUALDAD- El trato diferenciado es posible

Con relación al cargo formulado contra todas las normas acusadas por violación el principio de igualdad (art. 13 C.P.), en atención a que éstas establecen un tratamiento diferente entre los propietarios de bienes objeto de expropiación que accedan a una negociación voluntaria y aquellos que no, preciso resulta recordar que el derecho a la igualdad, tal como está reconocido en el artículo 13 superior, se concreta en la identidad de trato que el Estado debe dar a todas las personas que se encuentren en una misma situación, así como en la diferencia de tratamiento que aquel debe ofrecer a quienes se encuentran en condiciones disímiles.

DERECHO A LA IGUALDAD-Test de igualdad

Así las cosas, frente en el presente proceso debe establecerse si existen o no razones suficientes y claras que justifiquen las medidas establecidas en la norma demandada, para lo cual resulta útil realizar lo que se ha llamado un juicio o “test” de igualdad, aquí en un nivel de control débil o flexible por cuanto el estudio se debe limitar a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido en la Carta Política, en este caso con relación al trato de que son objeto quienes negocian directamente con el Estado y aquellas personas que se someten al proceso de expropiación.

DERECHO A LA IGUALDAD-El propietario y el poseedor en caso de una expropiación están en una situación de hecho diferente

En este orden, en primer lugar, se hace pertinente destacar que en el caso de la norma sub examine las personas cuya situación se pretende comparar sin duda se encuentra en una situación de hecho diferente, pues cuando se trata de enajenación voluntaria lo que se celebra es un contrato de compraventa de un bien, en el que el vendedor, quien se encuentra en las mismas condiciones que cualquier propietario, se compromete a transferir la propiedad de un bien y el comprador se obliga a pagar un precio por él. Por tal razón, este negocio jurídico, a pesar de que tiene unas características especiales, está regulado por las normas que rigen este tipo de acuerdo de voluntades.

…Cuestión diferente se presenta, en cambio, cuando en la etapa de enajenación voluntaria no se llega a acuerdo, caso en el cual el pago del predio será cancelado teniendo en cuenta el avalúo catastral y la indemnización calculada al momento de la oferta de compra, en la etapa de expropiación judicial o administrativa.

EXPROPIACIÓN-La finalidad de la norma es acorde al ordenamiento legal/EXPROPIACIÓN-Se busca la prevalencia del interés general

En segundo lugar, hay que afirmar que el trato distinto que otorgan las normas demandadas tiene como finalidad estimular la enajenación voluntaria o la negociación directa de bienes que deben ser expropiados por motivos de utilidad pública e interés social, negociación que resulta más expedita, útil y provechosa tanto para el interés general (art. 1 C.P.) como para el interés particular que aquella que debe agotar el procedimiento propio de la expropiación.

En tercer lugar, la finalidad que busca la norma es razonable, es decir, es admisible a la luz de los valores y principios constitucionales, en concepto de esta jefatura, pues busca asegurar la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.), ya que permite que la comunidad obtenga de forma más rápida y menos costosa el beneficio que el Estado pretende otorgarle a través de la expropiación.

EXPROPIACIÓN-Se busca incentivar el acuerdo de voluntades

En cuarto lugar, para esta vista fiscal no hay duda que el medio elegido por el legislador efectivamente es conducente para el logro de los fines expuestos anteriormente, pues el hecho de que en el caso de la enajenación el precio del bien sea el avalúo comercial, mientras que en caso del proceso de expropiación forzosa sea el avalúo catastral, se convierte en un incentivo para que el para que el propietario opte por el acuerdo de voluntades, lo cual, además, ayuda a descongestionar tanto los despachos judiciales como administrativos y evita que se incurra en gastos mayores.

De hecho, así mismo lo concluyó la Corte Constitucional al analizar en la los fines de un beneficio tributario otorgad en caso de enajenación de un bien que debe ser expropiado por motivos de utilidad pública e interés social

…Por todas las razones señaladas anteriormente es imperativo concluir que el trato diferente establecido en la norma demandada en caso de enajenación voluntaria o negociación directa no viola el principio de igualdad.

EXPROPIACIÓN-Los predios para proyectos de infraestructura tienen unas características especiales

Con relación al cargo según el cual artículo 33 de la Ley 1682 de 2013 desconoce los artículos 4, 34 y 58 de la Carta Política al permitir que en los procesos de adquisición predial para proyectos de infraestructura de transporte, las entidades estatales puedan adquirir de los titulares de derechos reales sobre los predios requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura, áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución; esta vista fiscal considera que es preciso resaltar que los terrenos que superan las áreas necesarias para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte y que pueden ser adquiridos por el Estado según la norma acusada tienen unas características especiales.

En otras palabras, se trata de áreas que la ley o las normas locales de ordenamiento territorial no consideran aptas para desarrollar actividad alguna o lo que es peor son zonas críticas o de riesgo ambiental o social, lo cual, a juicio de esta jefatura, implica una medida de preventiva que busca evitar el uso de dichos terrenos por parte de los particulares en perjuicio de ellos mismos, de la comunidad en general o del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, lo cual, en lugar de constituir una pena que afecta el patrimonio de una persona que ha sido condenada como responsable de un delito, como es la confiscación (art. 34 superior), en realidad se constituye en una manifestación de la función social y ecológica de la propiedad (art. 58) y, en consecuencia, se ajusta también a lo dispuesto en los artículos 1, 4, 79 y 80 constitucionales.

Bogotá, D.C., 27 de julio de 2015

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

REF.:	Demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartados de los artículos 4° y 6° de la Ley 1742 de 2014, del artículo 33 de la Ley 1682 de 2013, y contra el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012.
Demandantes:	XXXXX (D-10708) y XXXXX (D-10748).
Magistrado Ponente:	XXXXX
Expedientes:	D-10708 y D-10748 (acumulados).

Concepto 5936

De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2° y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1º de la Carta, instauraron los ciudadanos XXXXX y XXXXX contra algunos apartados de los artículos 4° y 6° de la Ley 1742 de 2014, del artículo 33 de la Ley 1682 de 2013, y contra el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, cuyos textos se transcriben a continuación (con lo resaltado en negrillas):

LEY 1742 DE 2014

(diciembre 26)

Diario Oficial No. 49.376 de 26 de diciembre de 2014

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los demás sectores que requieran expropiación en proyectos de inversión que adelante el Estado y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 4o. El artículo 25 de la Ley 1682 de 2013 quedará así:

“Artículo 25. Notificación de la oferta. La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito de conformidad con las leyes vigentes.

La oferta será remitida por el representante legal de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su delegado; para su notificación se cursará oficio al propietario o poseedor inscrito, el cual contendrá como mínimo:

1. Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.

2. Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.

3. Identificación precisa del inmueble.

4. Valor como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la presente ley.

5. Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son: enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial.

Se deberán explicar los plazos, y la metodología para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según el caso.

La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de adquisición o al respectivo poseedor regular inscrito, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito tendrán un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.

Si la oferta es aceptada, deberá suscribirse escritura pública de compraventa o la promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes e inscribirse la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente.

Se entenderá que el propietario o poseedor del predio renuncian a la negociación cuando:

a) Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa.

b) Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo.

c) No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos fijados en la presente ley por causas imputables a ellos mismos.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura pública.

Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad y Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El Registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos”.

[…]

ARTÍCULO 6o. El artículo 37 o de la Ley 1682 de 2013 quedará así:

“Artículo 37. El precio de adquisición en la etapa de enajenación voluntaria será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), los catastros descentralizados o por peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones, de conformidad con las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que sean fijados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC).

El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir y su destinación económica y, de ser procedente, la indemnización que comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente incluirá el valor del inmueble. El lucro cesante se calculará según los rendimientos reales del inmueble al momento de la adquisición y hasta por un término de seis (6) meses.

En la cuantificación del daño emergente solo se tendrá en cuenta el daño cierto y consolidado.

En caso de no llegarse a acuerdo en la etapa de enajenación voluntaria, el pago del predio será cancelado de forma previa teniendo en cuenta el avalúo catastral y la indemnización calculada al momento de la oferta de compra, en la etapa de expropiación judicial o administrativa.

El valor catastral que se tenga en cuenta para el pago será proporcional al área requerida a expropiar para el proyecto que corresponda.

Con el fin de evitar la especulación de valores en los proyectos de infraestructura a través de la figura del autoavalúo catastral, la entidad responsable del proyecto o quien haga sus veces, informará al IGAC o a los catastros descentralizados el área de influencia para que proceda a suspender los trámites de autoavalúo catastral en curso o se abstenga de recibir nuevas solicitudes.

Para el cumplimiento de este artículo se deberá tener en cuenta lo preceptuado por la Ley 1673 de 2013”.

LEY 1682 DE 2013

(noviembre 22)

Diario Oficial No. 48.987 de 27 de noviembre de 2013

<Publicación original: Diario Oficial No. 48.982 de 22 de noviembre de 2013>

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.

[…]

ARTÍCULO 33. ADQUISICIÓN DE ÁREAS REMANENTES NO DESARROLLABLES. En los procesos de adquisición predial para proyectos de infraestructura de transporte, las Entidades Estatales podrán adquirir de los titulares de derechos reales sobre los predios requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura, áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución, en aquellos casos en que se establezca que tales áreas no son desarrollables para ningún tipo de actividad por no cumplir con los parámetros legales, esquemas o planes básicos de ordenamiento territorial o por tratarse de zonas críticas o de riesgo ambiental o social.

LEY 1564 DE 2012

(julio 12)

Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

DECRETA:

[…]

TÍTULO III.

PROCESOS DECLARATIVOS ESPECIALES.

CAPÍTULO I.

EXPROPIACIÓN.

ARTÍCULO 399. EXPROPIACIÓN. El proceso de expropiación se sujetará a las siguientes reglas:

[…]

PARÁGRAFO. Para efectos de calcular el valor de la indemnización por lucro cesante, cuando se trate de inmuebles que se encuentren destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos proveniente del desarrollo de las mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejaren de percibir hasta por un periodo máximo de seis (6) meses.

1. Planteamientos de las demandas

Los cargos formulados en las dos demandas acumulados en el presente proceso pueden sintetizarse así:

1.1. Expediente D-10708

A juicio del ciudadano XXXXX, el artículo 6°, incisos 3 (parcial), 4 y 5 de la Ley 1742 de 2014, así como el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, vulneran el inciso cuarto del artículo 58 de la Carta Política por cuanto desconocen el carácter justo de las indemnizaciones. En este sentido, aduce que: (i) el lucro cesante únicamente se reconoce en las normas demandas por un término de seis (6) meses, sin incorporar dentro del concepto de daño emergente los daños futuros ciertos, lo cual genera un desequilibrio en las cargas que deben asumir; y (ii) el inciso quinto del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, al disponer que cuando se expropia por vía judicial el monto a pagar no es el valor comercial del bien sino el del avalúo catastral, hace que la indemnización sea inferior e injusta, lo cual implica una violación del principio de igualdad, pues a quienes aceptan voluntariamente la enajenación, en cambio, sí se les indemniza con base en el valor comercial del predio que es superior al fijado catastralmente para efectos tributarios.

1.2. Expediente D-10748

Por su parte la accionante XXXXX alega, en primer lugar, que lo dispuesto en los incisos primero, segundo, cuarto y quinto del artículo 4° de la Ley 1742 de 2014 vulnera lo ordenado en los artículos 13 y 58 de la Carta Política, pues desconoce el principio de igualdad y los derechos adquiridos de las personas que, si bien ejercen de buena fe actos de señor y dueño sobre bienes inmuebles, en todo caso no han inscrito la posesión, planteando así un tratamiento discriminatorio injustificado en su contra en comparación con el que se otorga a los poseedores regulares inscritos.

Así mismo, considera que los incisos 3, 4 y 5 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 vulneran el mandato contenido en los artículo 58 y 229 de la Carta Política, pues aquellos no permiten una indemnización justa para las personas que ven afectado su derecho a la propiedad privada por razones de utilidad pública e interés social, al limitar el lucro cesante a seis (6) meses y el daño emergente a los daños consolidados, sin tener en cuenta los daños futuros. De igual manera, la accionante considera injusto que se reconozca el avalúo catastral y no el comercial cuando la expropiación es judicial, pues entiende que ello conlleva el empobrecimiento injustificado de los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar ese desequilibrio en las cargas públicas.

De igual manera, la ciudadana estima que la expresión “áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución”, contenida en el artículo 33 de la Ley 1682 de 2013, desconoce lo previsto en los artículos 4, 34 y 58 de la Carta Política, todas vez que permite expropiar áreas que exceden las estrictamente necesarias para desarrollar el proyecto respectivo, lo cual constituye un acto de confiscación, puesto que rebasa el límite de lo fijado o previsto para expropiar, y, en consecuencia, desconoce el derecho constitucional a la propiedad privada.

Sin embargo, sobre esta última acusación sea preciso advertir que por medio de auto del 14 de mayo de 2015 la entonces Magistrada Sustanciadora consideró que aunque la accionante circunscribe este cargo a la expresión “áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución”, lo cierto es que éste recae sobre todo el artículo 33 de la Ley 1682 de 2013, razón por la cual resolvió admitir la demanda contra la integridad de dicha norma, pues sin la frase resaltada ésta perdería todo sentido.

Finalmente, es del caso señalar que si bien la ciudadana Jaimes Arias acusó la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, contemplado en el artículo 229 de la Constitución, lo cierto es que en su demanda no presentó cargos alguno susceptible de análisis de constitucionalidad, razón por la cual este despacho se abstendrá de pronunciarse sobre aquél.

2. Problemas jurídicos.

El jefe del ministerio público considera que en el presente proceso deben resolverse los siguientes problemas jurídicos:

2.1. El artículo 4° de la Ley 1742 de 2014, al determinar que la oferta deberá ser notificada únicamente al respectivo poseedor regular inscrito; que para su notificación se cursará oficio a éste; que la oferta deberá ser notificada únicamente al respectivo poseedor regular inscrito; y que una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el poseedor inscrito tendrán un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola, ¿vulnera el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y los derechos adquiridos de los poseedores no inscritos

2.2. El inciso 3° del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 y el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, al determinar que el lucro cesante se calculará según los rendimientos reales del inmueble al momento de la adquisición y hasta por un término de seis (6) meses, ¿vulneran el artículo 58 de la Carta Política?

2.3. Establecer que en la cuantificación del daño emergente solo se tenga en cuenta el daño cierto y consolidado, como lo señala el inciso 4° del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, sin incorporar los daños futuros ciertos, ¿desconoce el mandato contenido en el artículo 58 constitucional?

2.4. El inciso 5 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, al establecer que en caso de no llegarse a un acuerdo en la etapa de enajenación voluntaria, el pago del predio será cancelado teniendo en cuenta el avalúo catastral y no el valor comercial del bien, ¿vulnera el artículo 58 constitucional?

2.5. El artículo 33 de la Ley 1682 de 2013, al permitir que en los procesos de adquisición predial para proyectos de infraestructura de transporte, las entidades estatales puedan adquirir de los titulares de derechos reales sobre los predios requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura, áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución, en aquellos casos en que se establezca que tales áreas no son desarrollables para ningún tipo de actividad por no cumplir con los parámetros legales, esquemas o planes básicos de ordenamiento territorial o por tratarse de zonas críticas o de riesgo ambiental o social, ¿desconoce lo dispuesto en los artículos 4, 34 y 58 superiores?

3. Análisis constitucional

En concordancia con lo anterior, el artículo 58 constitucional, modificado por por el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 1999, garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, pero también dispone que la propiedad es una función social que implica obligaciones y, como tal, le es inherente una función ecológica. Así, en su inciso cuarto el artículo 58 constitucional dispone que cuando existan “motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

Dentro de este contexto, a continuación se procede resolver los cargos planteados por los actores.

3.1. Con relación al cargo presentado contra el artículo 4 (parcial) de la Ley 1742 de 2014, y específicamente contra la expresión “inscrito” contenida en los incisos primero, segundo, cuarto y quinto de esta norma, por la presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y de los derechos adquiridos de los poseedores no inscritos, esta jefatura considera que es menester precisar el significado del concepto de posesión inscrita o “tabular” y, en su sentido contrario, el de posesión material, para efectos de lo cual es imperativo hacer referencia a la sentencia del 27 de abril de 1955 de la Corte Suprema de Justicia^[1], fallo en el cual la citada corporación señaló que la posesión inscrita no es posesión, puesto que toda posesión implica el ejercicio del poder físico sobre las cosas con ánimo de señor y dueño.

En efecto, en la sentencia mencionada dijo la Corte Suprema de Justicia que:

“La llamada posesión inscrita no es posesión. Un uso indiscriminado de la palabra 'posesión' vino a colocar aquélla al lado de la material, como si se tratase de dos especies de un mismo género. Lo mismo sucedió en España, según Jerónimo González y Martínez ("Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil", 1948. Tomo 2, página 65), con motivo de la ley hipotecaria de 1861, la que, siguiendo el modelo del Código Civil austríaco, introdujo una posesión tabular o inscrita, incompatible con la material, la cual quedó eliminada. Nada más erróneo que hacer de la llamada 'inscrita' una especie de posesión, porque la posesión es conjugación de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro; porque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el derecho o que no se tenga; por ella obtenemos de los bienes patrimoniales el beneficio señalado por la naturaleza o por el hombre; ella misma realiza en el tiempo los trascendentales efectos que se le atribuyen, de crear y sanear el derecho, brindar la prueba óptima de la propiedad, y llevar a los asociados orden y bonanza; y es ella y no las inscripciones en los libros de Registro, la que realiza la función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas”. (Negrillas fuera de texto).

Esta postura jurisprudencial fue reiterada recientemente por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014)^[2] en la cual se manifestó que:

“Al respecto, no huelga memorar –además que sobre el tópico las decisiones de instancia aludieron al tema– que es esa y no otra la razón fundamental para que haya desaparecido de nuestro derecho la denominada posesión tabular, como de antiguo lo expresó esta Corte al advertir: 'La llamada posesión inscrita no es posesión. Un uso indiscriminado de la palabra "posesión" vino a colocar aquélla al lado de la material, como si se tratase de dos especies de un mismo género' (Resaltado fuera de texto). (Cas. Civ. sentencia de 27 de abril de 1955, G. J. t. LXXX, N° 2153, p. 87).

A propósito de la suma de posesiones, que fue punto toral de su acusación, recuérdese que, cual ha tenido oportunidad de explicarlo esta Corporación, tal instituto (posesión) es una “fórmula benéfica de proyección del poder de hecho de las personas sobre las cosas”, cuyo fin es “lograr, entre otros fundamentos, la propiedad mediante la prescripción adquisitiva”^[3].

“Sin embargo, esta pérdida de valor no es suficiente para considerar que la disposición es inconstitucional. Esto, debido a tres fundamentos.

Primero, en el análisis acerca de las características que debe comportar la indemnización, la Corte observó que ésta no siempre cumple una función restitutiva ni tiene que abarcar todos los daños que la expropiación cause al afectado. Por lo tanto es permisible que en ciertos casos, de acuerdo con la valoración que haga el juez, los intereses del título valor entregado como forma de pago no cubran la totalidad del daño causado.

Segundo, en concordancia con lo estipulado en esta sentencia, la determinación del valor de una indemnización justa en caso de expropiación, obedece a una ponderación de los intereses de la comunidad y del afectado realizado por el juez civil. Por lo tanto, el juez podrá considerar, para cada caso concreto, si el pago en efectivo y en otros instrumentos de pago, se ajusta al precepto según el cual la indemnización debe ser justa. En algunos eventos, el monto de la indemnización, con la carga de soportar la disminución del valor señalado, puede ser considerada por el juez como injusta, como se verá a continuación.

Por estas razones, el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 9 de 1989 será declarado exequible”^[5].

Por otra parte, hay que recordar que lo recibido como pago del precio de venta le permitirá al vendedor adquirir otro bien con características iguales o semejantes a aquel cuya propiedad trasfirió o puede, si lo tiene a bien, conservar o disponer libremente del valor recibido como como contraprestación.

Esta jefatura advierte que las consideraciones realizadas anteriormente además resultan pertinentes para responder a la acusación elevada contra el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, según la cual en la cuantificación del daño emergente solo se debe tener en cuenta el daño cierto y consolidado, sin incorporar los daños futuros ciertos.

3.3. Con relación al cargo formulado contra todas las normas acusadas por violación el principio de igualdad (art. 13 C.P.), en atención a que éstas establecen un tratamiento diferente entre los propietarios de bienes objeto de expropiación que accedan a una negociación voluntaria y aquellos que no, preciso resulta recordar que el derecho a la igualdad, tal como está reconocido en el artículo 13 superior, se concreta en la identidad de trato que el Estado debe dar a todas las personas que se encuentren en una misma situación, así como en la diferencia de tratamiento que aquel debe ofrecer a quienes se encuentran en condiciones disímiles^[6].

Así las cosas, frente en el presente proceso debe establecerse si existen o no razones suficientes y claras que justifiquen las medidas establecidas en la norma demandada, para lo cual resulta útil realizar lo que se ha llamado un juicio o “test” de igualdad^[7], aquí en un nivel de control débil o flexible por cuanto el estudio se debe limitar a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido en la Carta Política, en este caso con relación al trato de que son objeto quienes negocian directamente con el Estado y aquellas personas que se someten al proceso de expropiación.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

“Durante la enajenación voluntaria, las partes en encuentran ante la posibilidad de celebrar un negocio jurídico para la venta del bien, la transmisión de su dominio y el pago del precio. Por lo tanto, esta etapa no se encuentra regida por las reglas propias de la expropiación ni se trata, en realidad, de la indemnización que exige el artículo 58 constitucional. En efecto, las disposiciones cuestionadas regulan las condiciones de pago del precio de adquisición de un bien que ha sido considerado como de utilidad pública o interés social para los fines de la reforma urbana.

No obstante lo anterior, la voluntad del que vende es limitada por el hecho de que se trata de un negocio celebrado en una etapa previa a la expropiación por vía judicial. Por ello, el propietario no puede vender el inmueble de que se trata a una persona distinta de la entidad pública que hace la oferta, pues el bien ha sido sacado del comercio por haber sido declarado de utilidad pública o interés social.

A pesar de estas limitaciones, las partes pueden discutir el precio de compra y su forma de pago. Si llegan a un acuerdo, la entrega del bien, la transmisión del dominio y el pago del precio se harán de conformidad con su voluntad. Por ello, estas disposiciones dejan al acuerdo de voluntades, la determinación del precio, de los porcentajes que se pagarán en efectivo y con títulos valores, así como el número y tipo de títulos valores que se entregarán a cambio de la transmisión del dominio”^[8] (negrilla fuera de texto).

Cuestión diferente se presenta, en cambio, cuando en la etapa de enajenación voluntaria no se llega a acuerdo, caso en el cual el pago del predio será cancelado teniendo en cuenta el avalúo catastral y la indemnización calculada al momento de la oferta de compra, en la etapa de expropiación judicial o administrativa.

“En primer lugar, la Corte identifica dos fines perseguidos por el beneficio tributario establecido en las normas acusadas. Primero, el beneficio tributario constituye un incentivo para que el proceso de expropiación sea adelantado de manera más expedita, lo cual tiene dos implicaciones importantes: (i) protege los objetivos de utilidad pública e interés social por los cuales el Estado puede expropiar, ya que posibilita que la comunidad derive provecho de manera más rápida y menos costosa de los beneficios provenientes de la expropiación; y (ii) dado que la enajenación finaliza sin la necesidad de acudir a un proceso judicial o administrativo de expropiación, disminuye los costos en los que, tanto la administración como el particular incurrirían si se vieran obligados a agotar dichas etapas.

Segundo, los beneficios tributarios promueven la resolución de conflictos por fuera de los estrados judiciales. La enajenación voluntaria y la negociación directa llevan a que la expropiación sea resuelta sin la necesidad de un proceso judicial en la jurisdicción civil (en el caso de la expropiación por vía judicial) o de un eventual proceso ante la jurisdicción contenciosa (en el caso de la expropiación por vía administrativa). Esto deriva en una mayor disponibilidad de los recursos de la administración de justicia para tramitar y dar solución a otros procesos.

[…]

En segundo término, la distinción entre los que concluyen la enajenación a partir de una negociación con la administración, por un lado, y los que continúan con el proceso expropiatorio, por el otro, constituye un medio no prohibido por la Carta. Como lo ha resaltado la Corte, la disposición a nivel legal de beneficios tributarios al pago de tributos, que no se funden en criterios sospechosos ni afectan a minorías o grupos vulnerables o marginados, es un medio legítimo, comprendido dentro de la potestad del legislador de diseñar las políticas tributarias que considere convenientes.

En tercer término, en cuanto a la relación medio-fin […] La posibilidad de incurrir en un gasto menor es un elemento de valoración importante que tiene la virtud de incentivarlo a escoger el camino de la negociación. Esto conduce a que exista una mayor probabilidad de que el bien sea traspasado al Estado con más rapidez, y por consiguiente, que se cumplan oportuna y eficazmente los fines de utilidad pública e interés social establecidos. Adicionalmente, una mayor tendencia por parte de los propietarios de bienes expropiables a optar por la enajenación voluntaria o la negociación directa, revierte en una menor cantidad de procesos judiciales, lo cual reduce las cargas de los despachos judiciales civiles y contencioso administrativos”^[9].

Por todas las razones señaladas anteriormente es imperativo concluir que el trato diferente establecido en la norma demandada en caso de enajenación voluntaria o negociación directa no viola el principio de igualdad.

3.4. Con relación al cargo según el cual artículo 33 de la Ley 1682 de 2013 desconoce los artículos 4, 34 y 58 de la Carta Política al permitir que en los procesos de adquisición predial para proyectos de infraestructura de transporte, las entidades estatales puedan adquirir de los titulares de derechos reales sobre los predios requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura, áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución; esta vista fiscal considera que es preciso resaltar que los terrenos que superan las áreas necesarias para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte y que pueden ser adquiridos por el Estado según la norma acusada tienen unas características especiales.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el jefe del ministerio público solicita a la Corte Constitucional (i) declarar INEXEQUIBLE la expresión “inscrito” contenida en el artículo 4 de la Ley 1742 de 2014; y (ii) declarar EXEQUIBLES los artículos 6 (parcial) de la Ley 1742 de 2014, 33 (parcial) de la Ley 1682 de 2013, y el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, por los aspectos aquí analizados.

De los señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Publicada en la Gaceta Judicial No. 2153, págs. 87 y siguientes, tomo LXXX, citada por José J. Gómez R. en su obra BIENES, edición actualizada por el Dr. Douglas Bernal Saavedra. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1981. Páginas 378 y siguientes.

2. Referencia: Expediente No 05045 3103 001 2007 00120 01, Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco.

3. G. J. Tomo CLXXXIV, 99-100, Sentencia de 26 de junio de 1986.

4. Sentencia C-1074-02, M.P. Manuel José Cepeda.

5. Ibídem.

6. Cfr. Sentencia C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), ente muchas otras.

7. Sentencia C-415-14 (M.P. Alberto Rojas Ríos), entre otras.

8. Sentencia C-1074-02, M.P. Manuel José Cepeda.

9. Ibídem.

Concepto 5936 de 2015 PGN