Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 6061 DE 2016

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra varios artículos del Código Civil, con sus modificaciones y adiciones; artículos de la Ley 57 de 1887; artículo 1o de la Ley 266 de 1938; artículos del Decreto Ley 2668 de 1988; y el artículo 34 de la Ley 962 de 2005

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Las disposiciones acusadas no la transgreden/MATRIMONIO-Es un derecho fundamental y su núcleo esencial se encuentra reglado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un fenómeno de interpretación restrictiva/CORTE CONSTITUCIONAL-Acoge la referencia sexuada al hombre y la mujer y en ningún momento la distinción biológica es contraria a esta/CORTE CONSTITUCIONAL-Establece el principio de igualdad ante la ley

Para el jefe del ministerio público las disposiciones acusadas no transgreden la reserva de ley estatutaria. Lo anterior, pues si bien es cierto el matrimonio es un derecho fundamental, su núcleo esencial se encuentra expresamente reglado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. En tal sentido, para la regulación del núcleo esencial del matrimonio se configura una reserva constitucional antes que una reserva de ley estatutaria, es decir, en el presente asunto, la esfera de configuración del legislador estatutario resulta menor que en cualquier otro derecho fundamental, y únicamente tiene por objeto complementar, pero no contradecir, los aspectos ya previstos en la norma superior.

Lo anterior implica que el mandato al legislador para que regule por vía de la ley civil lo relativo a las formas del matrimonio, la edad, la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación, la disolución del vínculo, y los efectos de los matrimonios religiosos, se debe entender a favor del legislador ordinario, no sólo porque el propio constituyente ya definió el núcleo esencial del derecho fundamental al matrimonio sino porque, además, la reserva de ley estatutaria es un fenómeno de interpretación restrictiva.

De otra parte, se advierte que la referencia sexuada al hombre y la mujer, contario a las estimaciones del actor, es un asunto directamente asumido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, razón por la cual de ninguna forma puede sostenerse que la distinción biológica es contraria a la Carta Política. En pocas palabras, si bien es cierto que la Constitución de 1991, en completa armonía con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, establece el principio de igualdad ante la ley, y prohíbe discriminar a las personas, entre otras categorías, por razón de su sexo, al mismo tiempo reconoce, en un sin número de normas, la diferencia (o diferencias) natural(es) que existe entre el hombre y la mujer, y por eso establece normas que únicamente pueden aplicarse a la mujer (las relativas al embarazo y la maternidad, por ejemplo), o que la defienden especialmente a ellas (todas las relativas a la discriminación), al mismo tiempo que otras que se aplican específicamente a uno y otra, como es precisamente el caso específico del contrato y la institución del matrimonio (artículo 42), u otras que se aplican indistintamente a toda persona humana, sin consideración alguna respecto de su sexo.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que los aspectos ordinarios del matrimonio son competencia del legislador ordinario, se tiene que las normas acusadas en todo caso son incapaces de desconocer la reserva de ley estatutaria, incluso haciendo caso omiso del hecho de haber sido expedidas antes o luego de proferida la Constitución vigente.

VIOLACIÓN A LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un vicio de competencia/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-En que se alega la violación de la reserva de ley estatutaria puede ser presentada en cualquier tiempo/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-O el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo

Pues bien, al respecto debe señalarse que desde el año 1997 la Corte Constitucional ha dicho, con absoluta claridad, que la violación a la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y que, por tal motivo, éste no obedece a un asunto de forma o trámite, lo que quiere decir, en consecuencia, que la acción de inconstitucionalidad en que se alega la violación de la reserva de ley estatutaria puede ser presentada en cualquier tiempo. En sus propias palabras: …

De hecho, la anterior conclusión resulta ser tan homogénea e indiscutida que al revisar las sentencias en donde se han resuelto cargos por violación de reserva de ley estatutaria se encuentra que la Sala Plena de la Corte Constitucional ni siquiera se ha preguntado si el referido cargo es de forma o fondo, sino que ha procedido a abordarlo directamente sin ofrecer explicación alguna al respecto.

Igualmente, puede encontrarse que esa misma corporación, al pronunciarse sobre otros asuntos como la unidad de materia o el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo, ha señalado que los cargos de competencia implican ataques de naturaleza sustancial y, por tanto, que respecto de ellos no puede predicarse caducidad.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-En el caso en estudio la acción no tiene término de caducidad

…, lo anterior debería ser suficiente para concluir que el cargo en cuestión es un cargo sustancial, por lo que la acción incoada no tiene término de caducidad. Sin embargo, se advierte que en una línea jurisprudencial más reciente, esto es, la relativa a la teoría de la sustitución de la Constitución, esa Corte ha sostenido lo completamente contrario, es decir, que el vicio de competencia es de naturaleza formal y que, por ello, sí le aplica al respecto la prescripción de un año previsto en el numeral 3o del artículo 242 de la Constitución.

Por lo tanto, para esta vista fiscal es evidente que es una grave contradicción que la Corte Constitucional sostenga en ciertas sentencias u ocasiones que la acción de inconstitucionalidad por vicios de competencia está sujeta a un término de caducidad, en tanto entiende que allí se acusa un vicio de fondo, mientras que en otras, en cambio, señala que no se puede predicar tal consecuencia procesal en atención a que se trata de un asunto de naturaleza sustancial. Y, por esta razón, el jefe del ministerio público estima que esa corporación debe unificar su jurisprudencia al respecto y respetuosamente se lo solicita, agregando que, al hacerlo, también debe señalar que un vicio de competencia en todo caso es de naturaleza sustancial.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Con relación al alcance de la reserva de ley estatutaria en general

Existe jurisprudencia constitucional relativamente decantada con relación al alcance de la reserva de ley estatutaria respecto de la reglamentación o desarrollo de los derechos fundamentales.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la mencionada reserva es o debe ser interpretación restrictiva, pues ha entendido que de lo contrario se vaciaría la competencia del legislador ordinario, pues lo cierto es que casi toda norma tiene una relación con algún derecho fundamental. Así, esa corporación ha concluido la reserva al legislador estatutario opere únicamente frente a las regulaciones estructurales, las más relevantes o las que actualicen el núcleo de los derechos fundamentales…

CORTE CONSTITUCIONAL-Ha elaborado cuatro causales de procedencia de la reserva estatutaria/LEY ESTATUTARIA-Su objeto es determinar su marco general

Más detalladamente, con el ánimo de precisar ciertos eventos en los que se configura alguna de tales intenciones regulatorias (actualizar un derecho fundamental, precisar su estructura o determinar su núcleo esencial), la Corte Constitucional ha elaborado cuatro causales de procedencia de la referida reserva estatutaria, así: “De conformidad con los criterios desarrollados por la jurisprudencia, deberán tramitarse a través de una ley estatutaria: (i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”.

Ahora, debe destacarse que salvo la causal referida a la regulación integral de un derecho fundamental, todas las demás causales mencionadas demuestran u obedecen al referido carácter restrictivo de la reserva de ley estatutaria, en tanto sólo operarían cuando el legislador pretendiera regular los aspectos más centrales o nucleares del derecho fundamental.

Por ende, todas las causales de reserva de ley estatutaria previstas en el artículo 152 superior y explicadas por la jurisprudencia constitucional demuestran el carácter excepcional y condicionado de la competencia del legislador estatutario, por lo que carece de razón el actor cuando afirma, sin más, que los derechos fundamentales deben ser regulados en forma extensa exclusivamente por dicho legislador especial.

Igualmente, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte Constitucional ha señalado que existe una especie de tensión entre la competencia del legislador ordinario y el estatutario, en el entendido de que a mayor necesidad de configuración legal de un derecho menor será la esfera de configuración estatutaria, y viceversa, toda vez que ha explicado que el objeto de una ley estatutaria no es precisar los detalles necesarios para el ejercicio de un derecho, sino únicamente determinar su marco general. En sus propias palabras:

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es el escenario excepcional para la regulación de los aspectos operativos de los derechos fundamentales

De esta manera, la reserva de ley estatutaria no es solo un fenómeno de aplicación restrictiva, sino que, además, resulta ser el escenario excepcional para la regulación de los aspectos operativos de los derechos fundamentales, toda vez que, se reitera, a mayor necesidad de precisiones particulares sobre la forma como han de realizarse los derechos fundamentales mayor será la necesidad de una ley ordinaria al respecto, en tanto que la ley estatuaria únicamente encuentra sentido en la precisión relativa a los aspectos estructurales del respectivo derecho fundamental.

Por lo tanto, en torno a la reserva de ley estatutaria pueden concluirse: (i) que su interpretación es restrictiva; (ii) que ésta opera o aplica cuando el legislador tenga la necesidad de precisar los aspectos estructurales o nucleares de un derecho, o cuando requiera actualizar alguno de ellos; y, finalmente, (iii) que su amplitud se determina de manera inversa a la necesidad de precisión legislativa para el ejercicio del derecho regulado.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un fenómeno de interpretación restrictiva/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Frente al contrato de matrimonio es casi inexistente/MATRIMONIO-Es un derecho fundamental

Una vez aclarado que la reserva de ley estatutaria es un fenómeno de interpretación restrictiva, a continuación se pasará a explicar que frente la institución y el contrato de matrimonio la reserva de ley estatutaria es casi inexistente, por dos razones principales como son: en primer lugar, que el constituyente reguló por sí mismo los elementos estructurales de este derecho fundamenta; y, en segundo lugar, que también el mismo constituyente refirió al legislador ordinario el deber de establecer los aspectos necesarios para la materialización de este derecho.

Como bien señala el actor, el matrimonio efectivamente es un derecho fundamental. Y esto por cuanto, aun cuando es cierto el artículo 42 superior no reconoce expresamente el derecho a contraer matrimonio, éste en todo caso puede inferirse con facilidad de los textos de los instrumentos internacionales de derechos humanos que se refieren a la materia, los cuales no debe olvidarse que son parámetro obligatorio para la interpretación de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 93 superior).

DERECHO DEL MATRIMONIO-Regulado por la Constitución y la legislación internacional de los derechos humanos/DERECHO DEL MATRIMONIO-No puede ser modificado ni por ley estatutaria

En tal sentido, dado que la Constitución y la legislación internacional de los derechos humanos ya ha regulado el núcleo esencial del derecho del matrimonio, éste no podría ser modificado ni siquiera por medio de una ley estatutaria, ya que la legislación, incluso la estatutaria, está sujeta a la normatividad superior de la Carta Política y del Bloque de Constitucionalidad (artículos 93 y 94 constitucionales).

Ahora bien, en gracia de discusión podría pensarse que la respectiva ley estatutaria es necesaria para acoger los contenidos previstos por la Constitución o el bloque de constitucionalidad. Pero, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas (artículo 4o superior), se concluye que esta tiene aplicación directa e inmediata, motivo por el cual no hace falta la existencia de una ley estatutaria para definir o reproducir lo que ya ha precisado en el texto superior.

…, debe concluirse que el accionante carece de razón al exigir que los contenidos normativos previstos en las leyes demandadas se establezcan por vía de ley estatutaria en lugar de por ley ordinaria. Pero, no obstante lo anterior y a efectos de agotar la argumentación pertinente, a continuación pasa a explicarse que la condición preconstitucional de la mayoría de las disposiciones acusadas implica una ineptitud del cargo formulado.

CORTE CONSTITUCIONAL-No puede declarar la inconstitucionalidad de normas legales

… para esta jefatura es evidente que es una postura clara y decantada jurisprudencialmente que la Corte Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de normas legales en atención a que tales prescripciones no cumplen con las exigencias de expedición post-constitucionales toda vez que su validez depende únicamente de su correcta expedición conforme a las disposiciones vigentes al momento de la expedición del acto. Y, por esta razón, se concluye que en este caso, además de que no existe la pretendida reserva de ley estatutaria que supone el actor, ésta en todo caso no podría endilgarse a las disposiciones de naturaleza preconstitucional demandadas.

TEORÍA DE GÉNERO-Se disfrazan u ocultan elementos ideológicos

En efecto, detrás de las teoría de género se solapan elementos ideológicos —esto es lo propio de la ideología de género—, que se manifiestan en que toda su argumentación y, al mismo tiempo, los estudios realizados desde esta perspectiva están subordinados a un propósito previamente determinad, cual es la demostración de la irrelevancia del sexo en la determinación de la identidad sexual de las personas y la exaltación de la autonomía personal por sobre la realidad ontológica y constitutiva de la persona. En ese sentido, cualquier dato que se considere relevante para la demostración de esta tesis es tomado en cuenta en la misma medida que son desechados los datos filosóficos, jurídicos (constitucionales en este caso) o científicos que puedan refutarla. Y conforme a ello, “no parece temerario afirmar que estamos, en realidad, ante una nueva ideología, entendida en el sentido clásico de distorsión de la realidad o, al menos, de minusvaloración de la misma”.

Además, resulta de suma relevancia reiterar y destacar que, muy por el contrario, en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad se acoge explícita y directamente la diferencia biológica sexuada entre hombres y mujeres como un parámetro normativamente relevante, es decir, se acoge una concepción antropológica que reconoce que la persona humana es y sólo puede ser hombre y mujer, lo que explica que existan una serie de normas que descartan tácitamente los postulados de la ideología de género.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es una institución de interpretación restrictiva e improcedente

Así mismo, en el presente concepto se ha advertido cómo la reserva de ley estatutaria resulta ser una institución de interpretación restrictiva e improcedente para la definición profusa de los detalles operativos de los derechos fundamentales y se ha precisado que la reserva legal efectuada en torno del matrimonio es de naturaleza ordinaria y no estatutaria. Y esto al margen de que incluso se ha demostrado que el cargo del actor resultaría improcedente respecto de la mayoría de las normas acusadas, por tratarse de disposiciones de naturaleza preconstitucional.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 113 a 125, 136, 138, 140, 141, 142, 144 a 152, 154, 156 a 172, 176 a 181, 194, 197 a 201, 203, 205 a 207 del Código Civil, con sus modificaciones y adiciones; los artículos 14, 17 y 18 de la Ley 57 de 1887; el artículo 1o de la Ley 266 de 1938; los artículos 1, 2, 3, 6, 7 y 8 del Decreto Ley 2668 de 1988; y el artículo 34 de la Ley 962 de 2005.

Accionante: Cristian Genaro Calderón Pinto.

Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Expediente D-11153.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o superiores, presentó el ciudadano Cristian Genaro Calderón Pinto contra el artículo 50 de la Ley 57 de 1887, cuyo texto no se transcribe en atención a la extensión de las disposiciones acusadas.

1. Planteamientos de la demanda

Aduce el accionante que las disposiciones demandadas desconocen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 42, 93, 94, 150 (numeral 10o), 152, 153 y 241 (numeral 8o) de la Constitución Política; así como en los artículos 207 (numeral 1o) y 208 de la Ley Orgánica 5 de 1992. Lo anterior, por cuanto afirma que el matrimonio es un derecho fundamental que debe ser regulado por ley estatutaria y no por ley ordinaria, tal y como ocurre con las disposiciones demandadas.

En este sentido, en primer lugar afirma el accionante que las normas demandadas —que regulan en su integridad la institución matrimonial—, son leyes ordinarias e incluso Decretos Legislativos, situación que entiende que viola la Constitución de 1991 independientemente de que su expedición hubiera sido sea previa o posterior a la Carta Política, ya que la nueva norma superior mutó la naturaleza del matrimonio. Así, explica que mientras en la Constitución de 1886 el matrimonio era una institución que respondía a la moral católica, para la Constitución de 1991 éste se erige como un derecho fundamental. Y concluye que tal modificación hace nacer un imperativo relacionado a su regulación, cual es que ésta se haga a través de leyes estatutaria, imperativo que entiende que hasta la fecha ha sido desconocido por el Congreso de la República.

En segundo lugar, sostiene que a pesar de que un aparte del artículo 42 superior establece que el matrimonio debe ser regulado por la ley civil, dicha prescripción debe leerse armónicamente con la reserva de ley estatutaria (artículo 152 constitucional), ya que el artículo 42 no hace distinciones entre derechos fundamentales que sí deban ser regulados por ley estatutaria y otros que no, y que además no existe una prohibición para que la ley estatutaria pueda tratar asuntos civiles. En otras palabras, el actor plantea la necesidad de una especie de ley estatutaria civil.

De otra parte, aduce que según la Constitución de 1991 el núcleo constitucional del derecho fundamental del matrimonio tiene los siguientes ejes fundamentales: que se contraiga libremente; que sus sujetos son el hombre y la mujer; lo relativo a los hijos; la cohabitación; la capacidad, los deberes y derechos recíprocos; y su terminación, es decir, la separación, el divorcio o nulidad. Y, en razón a lo anterior, sostiene que todos esos temas deben ser regulados por la ley estatutaria. Pero como las disposiciones acusadas regulan los referidos asuntos, entonces aquellos deben regularse por dicho procedimiento legislativo especial y más exigente.

Finalmente, aduce que el concepto de hombre y mujer ha variado con el tiempo, resultando que no puedan entenderse desde una perspectiva únicamente biológica o sexuada. Y, por el contrario, afirma que existe una evolución hacia el reconocimiento de la identidad de “género” de las personas como el parámetro que verdaderamente determina la condición de hombre y mujer. Mutación constitucional que considera que implica que la ley estatutaria omitida tenga el deber de considerar el concepto de hombre y mujer conforme a la redefinición modera.

Como consecuencia de todo lo anterior, el actor solicita que la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas y, al mismo tiempo, exhorte al Congreso para que regule en un lapso razonable el derecho fundamental al matrimonio mediante una ley estatutaria que responda a las nuevas exigencias culturales y constitucionales de la identidad de “género “de las personas; y, finalmente, que tome medidas necesarias para que el referido derecho sea respetado mientras se expide la ley o en caso que la respectiva regulación sea omitida.

2. Problema jurídico

De acuerdo con la demanda arriba resumida, esta vista fiscal considera que en el presente proceso deberán resolverse los siguientes problemas jurídicos:

2.1. Como un asunto procesal previo, deberá indagarse si el cargo relativo a la violación de la reserva de ley estatutaria es de naturaleza formal o material, con el ánimo de encontrar si la acción incoada ha caducado.

2.2. En caso de que se determine que la acción de la referencia fue presentada en tiempo, habrá de establecerse si la Constitución de 1991 efectivamente obliga a que el matrimonio sea regulado, total o parcialmente, por medio de una ley estatutaria. Y esto con el fin de encontrar el correspondiente margen de configuración normativo propio del legislador ordinario y del estatutario.

2.3. Finalmente, superado lo anterior, deberá establecerse si la vigencia postconstitucional de una legislación anterior a la Carta de 1991 desconoce el imperativo constitucional de la reserva de ley estatutaria, para los casos en que exista tal obligación superior.

3. Análisis constitucional

No obstante, debe señalarse que la pervivencia de normas anteriores a la Constitución, incluso cuando se refieran a asuntos relacionados con derechos fundamentales o que obedezcan a la reserva de ley estatutaria, no resulta contraria ordenamiento superior, ya que la expedición de la Carta Fundamental del 91 no implicó la derogación en bloque de la legislación preexistente y no resulta oponible a las normas preconstitucionales en lo relativo a los requisitos necesarios para la expedición de las leyes, por ser imposible su aplicación retroactiva, como reiteradamente se ha señalado en la jurisprudencia constitucional.

3.1. Naturaleza jurídica de los vicios de competencia

Antes de resolver el problema de la referencia, ha de establecerse si el vicio por violación de reserva de ley estatutaria acusado se encuentra o no caducado, ya que según el numeral 3o del artículo 242 constitucional “[l]as acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

“El desconocimiento de la reserva de ley estatutaria no constituye un vicio puramente formal, puesto que tiene que ver con el contenido material de la norma acusada. Así, una ley ordinaria puede haber surtido un trámite intachable, por haber sido aprobadas todas sus disposiciones conforme al procedimiento. Esto significa que el vicio de inconstitucionalidad de esos artículos, por desconocer la reserva de ley estatutaria, o de ley orgánica, o la regla de unidad de materia, no puede ser formal pues la forma no ha sido cuestionada. El vicio deriva entonces de que el Congreso no tenía competencia para verter esos contenidos normativos en esa forma particular, esto es, en esa ley específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de que el trámite formal de la ley fue ajustado a la Constitución. La violación de la reserva de ley estatutaria no configura entonces un vicio de forma sino una falta de competencia, puesto que el Congreso no puede tramitar y aprobar por medio del procedimiento y la forma de la ley ordinaria ciertas materias que la Constitución ha reservado al trámite y a la forma más exigentes de la ley estatutaria. Ahora bien, la violación de la reserva de ley estatutaria implica precisamente que el Congreso no tiene la autorización constitucional -esto es, carece de competencia y de legitimidad- para utilizar la forma de la ley ordinaria para materias que la Carta ha atribuido a la forma de la ley estatutaria. Estamos pues en presencia de un vicio de competencia no es de forma sino material.

[…]

La acción contra una ley ordinaria por haber violado la reserva de ley estatutaria no es un vicio de forma, y por ende la acción por tal razón no caduca”⁽¹⁾.

Igualmente, puede encontrarse que esa misma corporación, al pronunciarse sobre otros asuntos como la unidad de materia⁽³⁾ o el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo⁽⁴⁾, ha señalado que los cargos de competencia implican ataques de naturaleza sustancial y, por tanto, que respecto de ellos no puede predicarse caducidad.

Así, lo anterior debería ser suficiente para concluir que el cargo en cuestión es un cargo sustancial, por lo que la acción incoada no tiene término de caducidad. Sin embargo, se advierte que en una línea jurisprudencial más reciente, esto es, la relativa a la teoría de la sustitución de la Constitución, esa Corte ha sostenido lo completamente contrario, es decir, que el vicio de competencia es de naturaleza formal y que, por ello, sí le aplica al respecto la prescripción de un año previsto en el numeral 3o del artículo 242 de la Constitución⁽⁵⁾.

En suma, tratándose el vicio de competencia de un asunto sustancial y, por ende, no operando al respecto ningún término de caducidad, a continuación se proceden a analizar los cargos esgrimidos.

3.2. El núcleo esencial del derecho fundamental al matrimonio, la esfera de reservada al legislador estatutario, y el espectro propio del legislador ordinario

Con el ánimo de resolver los problemas formulados esta jefatura considera que se hace necesario establecer si el matrimonio efectivamente es una institución que deba regularse mediante ley estatutaria. Para tal fin, en primer lugar habrá de establecerse cuál es el espectro de la reserva de la ley estatuaria y, enseguida, la forma como se aplicaría esta reserva a la institución matrimonial.

3.2.1. La reserva de ley estatutaria en general

Existe jurisprudencia constitucional relativamente decantada con relación al alcance de la reserva de ley estatutaria respecto de la reglamentación o desarrollo de los derechos fundamentales.

“En conclusión el ámbito propio de la reserva de ley especial establecida en el artículo 152 literal a) obliga a tramitar como estatutaria las leyes que configuren o actualicen derechos fundamentales, en la medida en que estas actividades conllevan necesariamente la regulación de aspectos que pueden ser considerados como contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales”⁽⁶⁾.

“De conformidad con los criterios desarrollados por la jurisprudencia, deberán tramitarse a través de una ley estatutaria: (i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”⁽⁷⁾.

No obstante, al profundizar en la razón por la cual una regulación integral debe efectuarse mediante ley estatutaria se encuentra que el motivo consiste en que una disposición integral necesariamente implica la “actualización estructural del contenido de un derecho fundamental”⁽⁸⁾, es decir, también responde a la lógica de la aplicación restrictiva para la regulación de los asuntos estructurales o centrales de un derecho fundamental. Y esto, además, porque la Corte Constitucional ha señalado que la tramitación conjunta de contenidos estatutarios y no estatutarios no eleva de rango a aquellos que son propios del legislador ordinario, de modo que, a pesar de haber sido tramitados como una Ley Estatutaria, pueden ser modificados a través de una ley ordinaria⁽⁹⁾.

“Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria ‘de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria’. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que ‘las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico’. Así mismo, también deben tramitarse por el procedimiento especial, los aspectos importantes de un derecho fundamental”⁽¹⁰⁾.

3.2.2. El matrimonio como un derecho fundamental con una reserva de ley estatutaria casi inexistente

Así, por ejemplo, en el artículo 17 de la Convención Americana puede leerse:

“2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Mientras que, de otra parte, en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, se afirma que:

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, como el matrimonio tiene una inescindible relación con el derecho a conformar una familia, la Corte Constitucional también ha calificado la posibilidad de contraer matrimonio como un derecho fundamental, así:

“El derecho a ‘contraer matrimonio’ es constitucional y es fundamental. Además, constituye una de las formas más importantes de ejercer la libertad de fundar una familia. La decisión constitucional de reservar a la ley la regulación del matrimonio conlleva la defensa de un espacio propio de decisión que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del Estado desconocerlo. Esto ocurriría, por ejemplo, si otra autoridad tratara de expedir una regulación sobre alguno de los temas específicamente objeto de la reserva legal (fijar las formas de matrimonio, los derechos y deberes de los cónyuges, etc.)”⁽¹¹⁾.

Por lo tanto, en atención a lo anterior podría concluirse que el matrimonio debería ser regulado mediante ley estatutaria en aquellos aspectos que resulten definitorios de su núcleo esencial, o cuando sea necesario actualizarlos.

Sin embargo, esta jefatura debe advertir que frente al ius connubi se presenta una situación muy particular, cual es que el texto superior ya reguló directamente sus aspectos esenciales, y que, por tanto, éstos no podrían actualizarse y mucho menos determinarse o modificarse por parte de una autoridad o una fuente jurídica de menor jerarquía a la Constitución misma. En otras palabras, como el constituyente primario se reservó para sí el establecimiento de los aspectos fundamentales del derecho a contraer matrimonio, debe concluirse que aquél además despojó al legislador, incluso al estatutario, de la misión o competencia para definir o actualizar tales aspectos.

En efecto, como esta vista fiscal ya había tenido oportunidad de precisar en el concepto 4876, rendido al interior de los expedientes acumulados D7882 y D7909 (que dieron origen a la Sentencia C-886 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo):

“[E]n relación con el matrimonio, se da una reserva constitucional que implica un reconocimiento de la relevancia que el Constituyente ha dado a esta institución jurídica por su relación con los principios y derechos fundamentales que el Estado Social de Derecho debe garantizar (artículo 2o constitucional) y por su importancia como núcleo de la sociedad e institución fundamental para el orden social justo.

Esa reserva constitucional en materia matrimonial se concreta en cinco exigencias específicas: (i) el matrimonio es una relación familiar que se constituye por un vínculo jurídico, notas que se precisan de la siguiente manera: «[la familia se constituye] por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio» ( artículo 42 constitucional); (ii) los sujetos de la relación jurídica matrimonial son, precisamente, un hombre y una mujer; (iii) la unidad del vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, con lo cual se regula el matrimonio monogámico, que tiene vocación de permanencia y (iv) el reconocimiento de que «[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica» (inciso séptimo, artículo 42 constitucional), tienen iguales derechos y deberes” (subrayado fuera del texto).

Y en el mismo sentido, debe advertirse que en otras normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad se encuentran definidos otros elementos adicionales que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental del matrimonio, como son el hecho de que éste debe ser celebrado libremente y en una edad adecuada para su ejercicio, o el hecho de que éste deba partir de reconocer, y al mismo tiempo permitir, la igualdad de derechos y deberes entre el hombre y la mujer.

Así, por ejemplo, en el artículo 17 de la Convención americana se dispone expresamente que:

“3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.

Mientras que en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos y Deberes de 1948 se establece que:

“2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio”

Además, ha de resaltarse que la Constitución y el bloque de constitucionalidad (como se demuestra con las normas internacionales ya citadas) son profusos en reconocer la necesidad de una fuerte intervención legislativa en torno a los elementos necesarios para el desarrollo del contrato matrimonial.

Así, puede advertirse que la Carta Política refiere directamente que al legislador civil le corresponde: (i) la regulación de “[l]as formas del matrimonio” (inciso décimo, artículo 42 constitucional); (ii) la regulación de “la edad y capacidad para contraerlo” (ibídem); (iii) la regulación de “los deberes y derechos de los cónyuges” (ibídem); (iv) la regulación de “su separación” (ibídem); y (v) la regulación de “la disolución del vínculo” (ibídem). Mientras que, al mismo tiempo, le delega a la ley: (v) la regulación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos (inciso undécimo, artículo 42 constitucional); (vi) la regulación de la cesación de los efectos civiles por divorcio de todo matrimonio (inciso duodécimo, artículo 42 constitucional); (vii) la regulación del reconocimiento de los efectos civiles de las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos (inciso décimo tercero, artículo 42 constitucional) y (viii) la regulación del estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes (inciso décimo tercero, artículo 42 constitucional).

Y, en armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha recogido profusamente que respecto de tales asuntos efectivamente existe una reserva legal, hasta el punto de que en la Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), sostuvo expresamente lo siguiente:

“8.1. La Constitución Política de 1991 (art. 42) decidió que corresponde al legislador (a ‘la ley civil’, dice la norma) regir (i) ‘las formas del matrimonio’, (ii) ‘la edad y capacidad para contraerlo’, (iii) ‘los deberes y derechos de los cónyuges’, (iv) ‘su separación’ y (v) ‘la disolución del vínculo’ matrimonial. Se trata pues, de una decisión expresa de la Asamblea Nacional Constituyente de confiar al Congreso, foro de representación democrática por excelencia, la competencia para regular la institución jurídica del matrimonio.

8.1.1. Reservar a la ‘ley’ la regulación de los aspectos centrales del matrimonio es pues, un desarrollo de los principios fundamentales de un estado social y democrático de derecho, que tiene dentro de sus funciones esenciales ‘garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes’ constitucionales y ‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan’. El derecho a ‘contraer matrimonio’ es constitucional y es fundamental. Además, constituye una de las formas más importantes de ejercer la libertad de fundar una familia. La decisión constitucional de reservar a la ley la regulación del matrimonio conlleva la defensa de un espacio propio de decisión que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del Estado desconocerlo. Esto ocurriría, por ejemplo, si otra autoridad tratara de expedir una regulación sobre alguno de los temas específicamente objeto de la reserva legal (fijar las formas de matrimonio, los derechos y deberes de los cónyuges, etc.).

8.1.2. La reserva legal que fija la Constitución con relación al matrimonio, coincide con los convenios y tratados internacionales sobre la materia, en especial, con el sistema interamericano de derechos humanos. Como se dijo, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) reconoce ‘el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia’ (art. 17.2) siempre y cuando tengan la edad y las demás condiciones requeridas para ello ‘por las leyes internas’, y éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención”⁽¹²⁾.

Igualmente, en la Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel E. Mendoza Martelo), refirió que:

“[E]n lo atinente al matrimonio, de establecer sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, puesto que ‘aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la formación de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidación de la misma, pues en todo caso somete su constitución a determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la unión familiar’”⁽¹³⁾.

Nótese, por tanto, cómo es un tema claro que en el asunto matrimonial es necesaria una fuerte actividad del legislador para precisar un universo de detalles que permitan el ejercicio final del derecho previsto en la Constitución.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado con claridad que en torno a tales temas existe reserva de ley, pero no ha precisado el rango de la ley a que se refiere la Constitución cuando ordena tal regulación.

Sin embargo, al respecto, el jefe del ministerio público estima que tal imprecisión se resuelve atendiendo a los criterios señalados sobre la interpretación restrictiva de la Ley Estatutaria, esto es, que a través de ésta se regulan los aspectos nucleares del derecho, pero que en todo caso se requiere un alto grado de precisión normativa, lo que es propio de la legislación ordinaria, y que no se puede exigir para las precisiones o detalles que permitan su operatividad. A lo que suma que la Constitución y el bloque de constitucionalidad han regulado directamente la esencial del derecho.

Así, debe concluirse que el accionante carece de razón al exigir que los contenidos normativos previstos en las leyes demandadas se establezcan por vía de ley estatutaria en lugar de por ley ordinaria. Pero, no obstante lo anterior y a efectos de agotar la argumentación pertinente, a continuación pasa a explicarse que la condición preconstitucional de la mayoría de las disposiciones acusadas implica una ineptitud del cargo formulado.

3.3. La inoponibilidad de la tipología legal prevista y exigida en la Constitución 1991 a las disposiciones preconstitucionales

En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha evaluado cargos similares al esgrimido por el accionante en la demanda sub examine, es decir, demandas en donde se ataca la violación de ciertas reservas legales por normas de naturaleza preconstitucional. Sin embargo, al respecto ha señalado que no pueden aplicarse de manera retroactiva tales exigencias de la Constitución de 1991 en atención al principio de tempus regit actum.

Así, en la Sentencia C-818 de 2011 esa corporación manifestó lo siguiente:

“11 Por otro lado, en gracia de discusión, se podría señalar que el anterior Código Contencioso Administrativo, a pesar de contener una regulación sobre el ejercicio del derecho de petición, no fue tramitado por una ley estatutaria. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que: (i) esta regulación se trataba de una norma preconstitucional- Decreto Ley 1 de 1984, proferida en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982-, y por tanto, dentro del ordenamiento constitucional colombiano no existía la figura de las leyes estatutarias. En consecuencia, la norma fue expedida de conformidad con el procedimiento establecido para el momento de su expedición”⁽¹⁴⁾.

En el mismo sentido, en la Sentencia C-094 de 2015 sostuvo que:

“2. La Corte Constitucional ha reconocido su competencia para pronunciarse sobre el contenido material de normas preconstitucionales. No obstante, ha aclarado que los aspectos formales relacionados con estas disposiciones deben ser analizados a la luz de la carta política vigente al momento de su expedición.

[…]

En la C-061 de 2005 reiteró que ‘(…) los aspectos relacionados con el contenido material de las normas preconstitucionales se deben controlar con referencia a lo dispuesto en la Constitución de 1991.’ Sin embargo, aclaró que ‘esto no significa que se otorguen efectos ultra-activos a la Constitución de 1886, pues esto contraría el efecto inmediato que surtió la Carta de 1991 a partir del momento de su expedición, simplemente se deriva de un reconocimiento del principio tempus regit actum, que en estos casos obliga a estudiar la validez del proceso de formación de una norma preconstitucional actualmente vigente, de conformidad con las pautas formales y procedimentales que regían al momento de su expedición’”⁽¹⁵⁾.

Y, finalmente, en la Sentencia C-324 de 2009 manifestó:

“La Corte ha diferenciado entre el control de forma o procedimental y el control de fondo o sustancial para determinar el parámetro de control que debe aplicarse frente al estudio abstracto de constitucionalidad de normas sujetas a control, cuando éstas ostentan la naturaleza de normas anteriores a la Constitución Política que rige a partir de 1991, y ha explicado que los aspectos atinentes a la forma de las disposiciones anteriores a la actual Constitución, a diferencia de su contenido material, se rigen por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición, en tanto que los aspectos relativos al contenido material se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de 1991, toda vez que se torna indispensable confrontar la preceptiva demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose verificar si a luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el análisis de constitucionalidad las disposiciones impugnadas tienen vocación de subsistir”⁽¹⁶⁾.

Por lo tanto, para esta jefatura es evidente que es una postura clara y decantada jurisprudencialmente que la Corte Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de normas legales en atención a que tales prescripciones no cumplen con las exigencias de expedición post-constitucionales toda vez que su validez depende únicamente de su correcta expedición conforme a las disposiciones vigentes al momento de la expedición del acto. Y, por esta razón, se concluye que en este caso, además de que no existe la pretendida reserva de ley estatutaria que supone el actor, ésta en todo caso no podría endilgarse a las disposiciones de naturaleza preconstitucional demandadas.

3.4. Sobre la distinción sexuada entre el hombre y la mujer efectuada en la Constitución Política

Finalmente, esta jefatura debe pronunciarse sobre el hecho de que el accionante señala que existe un imperativo de actualizar el matrimonio de acuerdo a los postulados de la ideología de género, esto es, dejando a un lado la distinción heterosexual como una diferencia biológica objetiva. En efecto, debe advertirse que esta aseveración resulta absolutamente incorrecta toda vez que la respectiva diferenciación biológica no solo determina uno de los rasgos esenciales del matrimonio, que el constituyente mismo definió, sino que además la referida distinción es común a todo el texto constitucional, así como a diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos hoy vigentes.

Así, en primer lugar debe resaltarse que en la propia jurisprudencia constitucional ha resaltado la diferencia sexuada como un elemento presente en la definición matrimonial, regulada directamente por constituyente y reproducida o reiterada en la legislación. Así, por ejemplo en la Sentencia C-577 de 2011 se señaló lo siguiente:

“Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre ‘un hombre y una mujer’ y no cabe deducir ‘que el derecho internacional de los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos’, sino que, por el contrario ‘tribunales de derechos humanos han validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados al matrimonio de parejas homosexuales’, de donde surge que el cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo alguno es atribuible a la expresión demandada.

[…]

Así las cosas, de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la unión marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y también se ha indicado que esta interpretación fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia”⁽¹⁷⁾.

De igual forma, en otro aparte de la misma decisión sostuvo la Corte expresamente que “no obstante la variedad de formas familiares, por decisión del Constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgida del vínculo matrimonial”⁽¹⁸⁾.

En tal sentido, esta vista fiscal considera que si la Constitución reconoce o la distinción sexuada como un elemento esencial y característico de la institución matrimonial, entonces de ninguna manera puede afirmarse que exista un imperativo constitucional que obligue al legislador a desechar o hacer caso omiso de este criterio de distinción.

De otra parte, sea esta la ocasión para reiterar lo dicho por esta jefatura en otros conceptos anteriores en el sentido de que ordenamiento jurídico-constitucional colombiano no existe ningún tipo de mandato que imponga al legislador el deber de asumir la identidad de género como criterio obligatorio para conferir derechos y obligaciones. Y esto se debe a que el fundamento de tales criterio no es otro que una mera ideología que, por su carácter hipotético, no construye ni ha podido construir un consenso universal ni ha sido tampoco introducida a las normas constitucionales o al bloque de constitucionalidad.

En efecto, no se puede perder de vista que la argumentación del actor únicamente podría ser válida en el evento que se aceptaran y demostraran las premisas que son propias de la ideología de género, la cual no es más que una pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que, contra-fácticamente, sostiene que las diferencias entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias diferencias genéticas, anatómicas y psicológicas entre otras, no están determinadas necesariamente por el sexo biológic,o de tal manera que la naturaleza hace a unos seres humanos varones y a otros mujeres; al mismo tiempo que afirma, por el contrario, que estas diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados, que le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se explican por las conveniencias de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y que, como consecuencia de todo esto, aduce que lo masculino y lo femenino se reducen a “roles” que cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija, por lo que el sexo biológico resulta absolutamente irrelevante a la hora de definir la identidad sexual de las personas.

Sin embargo, lo cierto es que es imposible una demostración científica de las tesis filosófico-antropológicas de la ideología de género, justamente porque se trata de una ideología que, como tal, tiene la predeterminada finalidad de “‘deconstruir’ cualquier tipo de orden sexual […] ‘normalizando’ toda forma de sexualidad tradicionalmente percibida como ‘antinatural’, en beneficio de un pansexualismo sin ningún tipo de obstáculo, basado, a su vez, en un polimorfismo sexual imposible de clasificar”⁽¹⁹⁾, el cual va desde las ya conocidas categorías significadas por la sigla LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales) hasta la denominada Queer Theory, la cual rechaza ya absolutamente la categorización sexual de cualquier individuo como varón-mujer, heterosexual-homosexual, diluyendo la misma noción de género, además de la clásica noción de sexo.

Así, por ejemplo el artículo 13 constitucional señala expresamente que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (subrayado fuera de texto). Y coherentemente con esto, en otras varias normas constitucionales se hace uso de la distinción entre hombre y mujer como criterio para definir y regular instituciones jurídico-constitucionales, de tal forma que en el artículo 43 superior, por ejemplo, se distingue entre las personas con base en el sexo de las personas de la siguiente así: “[l]a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” (subrayado fuera de texto).

Mientras que, de otra parte, existen un sinfín de disposiciones de derechos humanos, ratificados por Colombia, que acogen la diferencia sexuada como un punto relevante y existente en el ordenamiento jurídico de los derechos humanos.

Así, y sin ánimo de ser exhaustivos, puede mencionarse la Convención Americana de Derechos Humanos que, en su artículo 1.1., proscribe la discriminación por razones de sexo y que, en su el artículo 17 (numeral 2o), reconoce la distinción sexuada para efectos matrimoniales. Y todavía más pueden referenciarse tratados que precisamente se fundamentan en la existencia misma de la distinción sexual, como es el caso de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, en cuyo artículo primero se prescribe que

“[a] los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (subrayados por fuera del original).

Por lo tanto, si la distinción sexuada fuese en realidad algo puramente opcional o incluso una imposición social que deba superarse o erradicarse, como en últimas lo pretende la ideología de género, entonces simplemente no sería jurídicamente posible o al menos comprensible la existencia y suscripción de un tratado fundado en la referida categoría sexuada objetiva, esto es, conforme a la situación biológica de las personas. Y ésta sola situación implica que la pretensión de constitucionalizar la ideología de género resulta contrario no sólo a presupuestos constitucionales sino, además, a los mandatos de los tratados internacionales de derechos humanos, conforme a los cuales deben interpretarse los derechos fundamentales constitucionales (artículo 93 superior).

Por ende, esta vista fiscal concluye que no existe en el ordenamiento un mandato al legislador estatutario de redefinir los elementos estructurales del matrimonio conforme a la ideología de género, sino que, muy por el contrario, son la misma Constitución y los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad los que señalan que la distinción sexuada o sexual de los seres humanos es uno de los elementos nucleares que los definen, al mismo tiempo que configuran o caracterizan el contrato y la institución matrimonial.

4. Síntesis

De conformidad con lo anterior, esta jefatura considera que las disposiciones acusadas son exequibles, toda vez que la Constitución misma ha definido el núcleo esencial del derecho al matrimonio; situación que implica que el espectro de la reserva de ley estatutaria frente a esta materia se encuentre reducido a su mínima expresión.

En segundo lugar, considera que no resulta necesario que una fuente normativa de rango infraconstitucional deba reproducir aquellos contenidos que el mismo constituyente ha decido acoger dentro del ordenamiento, en tanto que su previsión en el texto superior resulta suficiente para su aplicación normativa.

Finalmente, aquí se ha señalado que, dado que la distinción sexuada es un elemento fundante del núcleo esencial matrimonial, e incluso de la concepción antropológica que acoge expresamente la misma Constitución, no es posible entender o afirmar que sea imperativo constitucional su anulación mediante la adopción de la ideología de género, pretendiendo con ello “actualizar” la institución matrimonial.

5. Solicitud

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de las normas acusadas, de acuerdo a los cargos esgrimidos.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/dffm

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2. Al respecto confrontar, por ejemplo, las sentencias: C-193 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-319 de 2006 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

3. “[L]a violación del principio de unidad de materia es un vicio de carácter material, puesto que el juicio que debe hacer el juez constitucional consiste esencialmente en examinar el contenido normativo de la disposición acusada, con el fin de verificar que éste guarde coherente relación con el estatuto legal del cual hace parte. Además, el referido vicio compromete la competencia del Congreso, puesto que, por disposición constitucional, a éste le está vedado expedir disposiciones o modificaciones que no estén ligadas a la materia del respectivo proyecto de ley. Así que, cuando se incurre en la señalada irregularidad, se debe concluir que el Legislador ha rebasado su competencia” Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

4. “Por consiguiente, el ataque del actor es que estos contenidos no pueden ser regulados por medio de un decreto ley, por lo cual se trata de una impugnación material por razones de competencia y no una acusación por vicios de forma. La acción no se encuentra entonces caducada y procede un examen de fondo sobre esa acusación del demandante”, Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

5. Al respecto puede verse la Sentencia C-530 de 2013 (M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo), en donde se efectúa una recopilación jurisprudencial sobre este tema, de la cual puede resaltarse la referencia a la Sentencia C-249 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en donde se califica el vicio de competencia como de naturaleza formal así: “Que por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de la C.P, y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos establecidos en ella” (subrayado por fuera del original).

6. Corte Constitucional, Sentencia C-791 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

8. Ibídem.

9. Cfr. Ibidem.

10. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

11. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

13. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

14. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

15. Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez

16. Corte Constitucional, Sentencia C-324 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

17. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

18. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

19. Ángela APARISI, “Ideología de género: de la naturaleza a la cultura”, en Persona y Derecho 61 (2009), p. 182.

20. Ángela APARISI, ob. cit., p. 171.

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