CONCEPTO 6335 DE 2017

(junio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-El Decreto Legislativo 730 de 2017 relacionado con medidas en el tema de comunicaciones para suplir la emergencia en Mocoa es exequible

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad parcial

…el Decreto 730 de 2017 supera el análisis de constitucionalidad de conformidad con el artículo 215 de la Constitución, la Ley 137 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, salvo en lo que se refiere a la prórroga de la concesión por 3 años más a los inicialmente establecidos.

DECRETO LEGISLATIVO-El que se expide en desarrollo del estado de excepción debe cumplir unos requisitos

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 superior, así como en la Ley 137 de 1994, los decretos legislativos que se expiden en desarrollo del decreto que declara el estado de excepción deben cumplir unos requisitos formales para su expedición: (i) llevar la firma del Presidente y de todos los ministros; (ii) contener una motivación expresa en la que se explique la necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la crisis; (iii) expedirse dentro del término de vigencia del estado de emergencia; (iv) ser enviado al día siguiente de su expedición a la Corte Constitucional para la revisión oficiosa de constitucionalidad.

DECRETO LEGISLATIVO-Está acreditado el cumplimiento de los requisitos formales en el trámite del Decreto 730 de 2017

Para la Procuraduría está acreditado que el Decreto 730 de 2017 cumple con todos los requisitos formales, por las siguientes razones:

- El decreto legislativo cumple con el requisito de suscripción, pues está firmado por el Presidente de la República y todos sus Ministros.

Ahora bien, el Viceministro de Ambiente firmó el Decreto 730 de 2017 en calidad de encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; circunstancia que no desconoce el artículo 215 de la Constitución y el 46 de la Ley 137 de 1994, toda vez que, al parecer, el Viceministro asumió las funciones políticas del titular de la cartera respectiva. Ahora bien, el Procurador General advierte que en el expediente remitido por la Corte Constitucional no aparece copia auténtica del decreto que concedió comisión al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, razón por la cual se estima necesario que dicha Corporación verifique este aspecto.

Para el Ministerio Público, el Decreto 730 de 2017 explica las circunstancias fácticas y las medidas que se pretenden adoptar y las razones por las cuales los medios ordinarios resultan insuficientes para conjurar la crisis, por lo que el acto bajo examen cumple el requisito de motivación expresa. Ahora bien, en este punto del análisis no es necesario estudiar la suficiencia de esta motivación, pues este tema se estudiará más adelante.

En cuanto al requisito de temporalidad, el Ministerio Público constata que el Decreto 730 de 2017 se expidió dentro del término de vigencia del estado de emergencia económica, ecológica y social, que se declaró mediante el Decreto 601 de 2017, pues este último fue publicado en el diario oficial el 6 de abril de 2017 y rigió por 30 días, esto es, hasta el 5 de mayo de 2017, y el Decreto 730 de 2017 se expidió el 5 de mayo de 2017, es decir, dentro del tiempo de vigencia de la declaratoria de emergencia.

Finalmente, está acreditado que el Gobierno Nacional, a través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto 730 de 2017 el 8 de mayo de 2017, esto es, el día hábil siguiente a la fecha de su publicación en diario oficial.

DECRETO LEGISLATIVO-Revisión material del 730 de 2017/ DECRETO LEGISLATIVO-Comprende cuatro condiciones generales

La jurisprudencia ha sostenido que la revisión material de los decretos legislativos que desarrollan el estado de emergencia comprende el análisis de cuatro condiciones generales: (i) el juicio de conexidad material que supone el análisis de la relación de las medidas con las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia (conexidad externa), y el análisis de la motivación del decreto con la expedición de las medidas (conexidad interna); (ii) el juicio de ausencia de arbitrariedad que supone el estudio del impacto de las medidas sobre los derechos fundamentales y, en particular, que no se afecte su núcleo esencial; (iv) el juicio de intangibilidad implica analizar que las medidas no limiten los derechos fundamentales a los que hace referencia la Ley Estatutaria 137 de 1994 y en el bloque de constitucionalidad; y (iv) las medidas no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, ni adoptar regulaciones discriminatorias.

DECRETO LEGISLATIVO-Condiciones específicas establecidas por la Corte Constitucional

Asimismo, la Corte ha fijado las siguientes condiciones específicas para evaluar los decretos legislativos: (i) el juicio de finalidad, que implica que las medidas estén destinadas a conjurar la crisis y evitar la expansión de sus efectos; (ii) el juicio de motivación suficiente, que atañe a los motivos para declarar un régimen de excepción y las razones que justifican las medidas adoptadas; (iii) el juicio de necesidad, que apunta a evaluar la utilidad de las medidas para conjurar la crisis y la existencia o no de medios ordinarios idóneos para enfrentarla; (iv) el juicio de proporcionalidad, que se emplea para medir el impacto de las normas de excepción en los derechos fundamentales, en relación con los hechos que pretende conjurar, y la razonabilidad de las medidas; y (v) el juicio de no discriminación, para verificar que no se establezcan tratos que atenten contra la igualdad.

DECRETO LEGISLATIVO-El Decreto 730 de 2017 cumple con el juicio de conexidad material/ DECRETO LEGISLATIVO-El acto establece una medida y ciertas condiciones para su cumplimiento

Las normas incluidas en el Decreto 730 de 2017 prevén la posibilidad de asignar de manera directa concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión, dado que en el municipio de Mocoa no existían emisoras comunitarias.

Específicamente, el acto establece una medida y ciertas condiciones para su cumplimiento. El decreto 730 de 2017 faculta al Ministerio de Tecnologías de la información para otorgar concesiones mediante licencia para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Para este efecto el acto establece ciertas condiciones: (i) la concesión se debe otorgar durante los tres meses siguientes a la expedición del decreto; (ii) la concesión tendrá una vigencia hasta de 3 años y podrá ser prorrogada por el mismo término, siempre y cuando sea útil para cumplir las finalidades del decreto; (iii) la concesión debe cumplir unos requisitos previos relacionados con el arraigo en la comunidad y cumplir con las condones técnicas definidas por el Ministerio de Tecnologías de la información, entre otros; y (iv) la concesión se debe otorgar en un plazo de 10 días hábiles para expedir mediante resolución motivada la concesión

DECRETO LEGISLATIVO-Las medidas guardan relación directa con los efectos que pretende conjurar/ DECRETO LEGISLATIVO- El Decreto 730 de 2017 tiene conexidad tanto interna como externa

La Procuraduría estima que las medidas cumplen con el requisito de conexidad, pues guardan relación directa con los efectos que pretende conjurar.

Las prescripciones legales tienen conexidad externa con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, porque la operación de una emisora comunitaria tiene el propósito de facilitar el flujo de información para efectos preventivos y de recuperación de la zona afectada por la avenida torrencial.

En el decreto que declaró el estado de emergencia se señaló que según “(…) [q]ue en vista de que en el municipio de Mocoa no existen emisoras comunitarias, mediante las cuales se puedan mantener informados los habitantes sobre la situación, y con el fin de reforzar, a través de la autogestión de comunidades organizadas, los mecanismos de prevención y de coordinación de las actividades de recuperación, el Gobierno nacional considera necesario adoptar medidas de rango legal que modifiquen, de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el municipio…”.

Las medidas también tienen conexidad interna con el resto del contenido del Decreto 730 de 2017, porque estas buscan conjurar los efectos que tuvo la avenida torrencial en los sistemas eléctricos y la red telefónica y, por ello, en los sistemas de comunicación en general, razón por la cual la emisora comunitaria es un instrumento de comunicación para que la ciudadanía se “mantenga interconectada y atenta a nuevos eventos, o coordinada para mantener las labores de asistencia y recuperación”, como lo afirma el decreto.

DECRETO LEGISLATIVO-Se cumple el juicio de prohibición de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad,

En cuanto al juicio de prohibición de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad, las medidas adoptadas mediante el Decreto 730 de 2017, no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos que pueden ser limitados, como tampoco impone restricciones a los derechos intangibles.

DECRETO LEGISLATIVO-El acto supera el juicio de no contradicción específica

La normatividad sub examine tampoco desconoce las prohibiciones particulares para los estados de emergencia, dado que la medida no tiene vocación de permanencia, pues en principio está limitada a un término de 3 años. De otra parte, no implican desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, de manera que el acto supera el juicio de no contradicción específica.

PRINCIPIO DE FINALIDAD-Las disposiciones bajo estudio lo cumplen porque están relacionadas con la superación de la crisis

Como se anotó con anterioridad, las disposiciones bajo estudio cumplen con el principio de finalidad, porque están relacionadas con la superación de la crisis que dio lugar a la emergencia económica, social y ecológica, pues otorgar una licencia para efectos de proveer un medio de comunicación e información, tiene como propósito evitar una nueva tragedia y coordinar todo lo relacionado con las medidas de recuperación como consecuencia de la tragedia.

MOTIVACIÓN SUFICIENTE-El Gobierno Nacional señaló con claridad los fundamentos y las razones que justifican la medida

Frente al requisito de motivación suficiente, el Ministerio Público constata que el Gobierno Nacional señaló con claridad los fundamentos y las razones que justifican la medida, porque: (i) identificó con claridad que el daño en la red telefónica y los sistemas eléctricos impide la difusión de información relevante y, por ello, es necesaria la emisora comunitaria; (iii) identificó por qué la emisora es un medio de prevención de y de coordinación de desastres; (iv) argumentó por qué las normas que rigen la concesión de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria son insuficientes para conjurar la crisis.

Así pues, el Gobierno motivó suficientemente el Decreto 730 de 2017, pues identificó los efectos de la avenida torrencial en las comunicaciones y la necesidad de crear medios de comunicación, como la emisora comunitaria, como un medio de información, coordinación y prevención de un desastre como el que ocurrió.

DECRETO LEGISLATIVO-Análisis de la incompatibilidad y la subsidiariedad de los medios ordinarios disponibles

En lo que tiene que ver con la incompatibilidad y la subsidiariedad de los medios ordinarios disponibles, el Decreto 730 de 2017 consignó las razones por las que estima que los medios ordinarios son insuficientes para conjurar la crisis derivada del desastre natural.

DECRETO LEGISLATIVO-Los medios ordinarios son insuficientes para conjurar la crisis derivada del desastre natural/LICENCIA-Las medidas ordinarias para obtener una de radiodifusión resultan demasiadas estrictas en la emergencia

Al respecto, el Gobierno que el otorgamiento de licencias de radiodifusión está sujeto a requisitos estrictos como la selección objetiva, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 57 de la Ley 1341 de 2009, razón por la cual se hace necesario establecer un mecanismo excepcional más ágil y con carácter temporal para el funcionamiento de una emisora comunitaria en el munición de Mocoa.

Estas razones son plausibles porque las medias ordinarias contenidas en la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 415 de 2010 resultan demasiados estrictos para otorgar la licencia. Y resultan insuficientes porque la concesión del servicio comunitario de radiodifusión se otorga de conformidad con las siguientes reglas: (i) la realización de una convocatoria pública; (ii) la presentación y evaluación de las ofertas; (iii) expedición de la licencia de concesión; y (iv) el inicio de operaciones.

Por lo anterior, se requería de medidas legislativas que permitirán el otorgamiento de concesiones para otorgar una licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa, pues esta tiene como propósito, como se dijo, servir de instrumento para la canalización de ayudas que permitan normalizar la situación de los damnificados y servir de medio preventivo para evitar otra tragedia como la ocurrida el en esta municipio.

Por consiguiente, el Decreto 568 de 2017 supera los juicios de subsidiariedad e incompatibilidad de los medios ordinarios.

DECRETO LEGISLATIVO-Examen de proporcionalidad/ DECRETO LEGISLATIVO-El término inicial de 3 años como medida extraordinaria es razonable

En cuanto al examen de proporcionalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público constata que la concesión que se otorga para el servicio de radiodifusión tiene una duración inicial de 3 años. Este término es razonable si se tiene en cuenta que la licencia que otorga la concesión tiene una duración de 10 años y puede ser prorrogada por términos iguales, siempre y cuando no opere en forma automática ni gratuita (art. 10 res. 415 2010). Así las cosas, el término inicial de 3 años como medida extraordinaria es razonable, pues es claro que el concesionario debe realizar actividades técnicas para explotar el espectro, pero también debe tenerse en cuenta que el término para el inicio de operaciones es menor porque el otorgamiento se hace en forma directa y sin selección objetiva.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Lo referido a la prorroga es inexequible/ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-La prórroga no guarda relación estricta con los motivos que pretende conjurar y afecta principios fundamentales

Sin embargo, el decreto establece una prórroga de la concesión por un término igual, esto es, no mayor a 3 años siempre y cuando el Ministerio de las Tecnologías de la Información lo considere útil para la finalidad del decreto. Para el Ministerio Público esta previsión es desproporcionada, pues la prorroga no guarda relación estricta con los motivos que pretende conjurar y afecta los principios de libre concurrencia y la libertad de prensa, en particular, la posibilidad de fundar medios de comunicación.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Se afecta el principio de inmediatez/ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Las labores de asistencia y recuperación son transitorias/ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-La prórroga supera las razones que justifican la adopción de la medida y tiene impacto en algunos derechos fundamentales

En efecto, la posibilidad de prorrogar la concesión de una emisora comunitaria sin la observancia del principio de selección objetiva, por cuenta de los daños que sufrieron las redes eléctricas y telefónicas y como un instrumento de coordinación para las labores de asistencia y recuperación, así como un medio de alerta para la ocurrencia de nuevas tragedias, no cumple con el requisito de la inmediatez por lo siguiente.

En primer lugar, porque no es comprensible cómo la reconstrucción de las redes de agua potable y alcantarillado, sin los trámites legales ordinarios para la expedición de permisos y licencias tiene un plazo de 6 meses (Decreto 735 de 2017), mientas que la reconstrucción de la redes de comunicación como la telefónica, que podría justificar la prórroga de la concesión de radiodifusión, tiene una duración que podría llegar hasta 6 años, contando el término inicial previsto en el acto sub examine.

En segundo lugar, las labores de asistencia y recuperación por medio de la emisora comunitaria son transitorias, pues justamente el estado de emergencia pretende conjurarlas en el menor tiempo posible con las diferentes medidas adoptadas, razón por la cual no pueden justificar la prórroga de una concesión de radiodifusión equivalente a 6 años.

Y es que la prórroga desproporcionada de la medida tiene incidencia en el principio de libre concurrencia (arts. 13, 209 y 333 C.P.), …También afecta, …, la posibilidad de fundar medios de comunicación como núcleo esencial, …

…En estos términos la prórroga igual a 6 años supera las razones que justifican la adopción de la medida y prolonga la subsistencia de una herramienta con carácter excepcional, sin proporcionalidad con los motivos que fundamentan su expedición y con impacto en algunos derechos fundamentales.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 730 de 2017, “[p]or el cual se dictan medidas asociadas al sector de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017”.

Magistrado Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Expediente RE-226

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con el Decreto Legislativo 735 de 2017 “[p]or el cual se dictan medidas asociadas al sector de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017”, expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en el Decreto 601 de 2017, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, y cuyo texto es el siguiente:

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Por el cual se dictan medidas asociadas al sector de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017.

El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 601 de 2017 y

CONSIDERANDO:

Que conforme a lo previsto en el artículo 215 de la Constitución Política cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la misma Carta Magna, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta (30) días, que sumados no podrán exceder noventa (90) días en el año calendario.

Que, según el mismo texto superior, la declaración del Estado de Emergencia autoriza al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, para dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Que mediante el Decreto 601 del 6 de abril de 2017 fue declarado el estado de emergencia económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, capital del departamento de Putumayo, tanto en el área urbana como en la rural, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto, con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación de sus efectos.

Que, tal como se menciona en el Decreto 601 de 2017 el viernes 31 de marzo de 2017, a las 11:30 de la noche, el municipio de Mocoa fue sorprendido por la creciente de varias quebradas y de los ríos Mulato, Mocoa y Sangoyaco, hecho que constituye una grave calamidad pública humanitaria, económica, social y ecológica, que ha dejado un alto saldo de víctimas fatales y de heridos, ha producido una considerable destrucción de inmuebles, la interrupción en la prestación de servicios públicos esenciales, al igual que ha perjudicado gravemente la actividad económica y social en dicho municipio.

Que, en tal sentido, la misma normativa señala que a causa de los daños sufridos por los sistemas eléctricos y la red telefónica, es indispensable mejorar los canales sociales de telecomunicaciones de manera que la ciudadanía pueda estar interconectada y alerta ante nuevos eventos, o coordinada para el desarrollo de las labores de asistencia y recuperación.

Que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público, participativo y pluralista, orientado a satisfacer necesidades de comunicación en el municipio o área objeto de cubrimiento; a facilitar el ejercicio del derecho a la información y la participación de sus habitantes, a través de programas radiales realizados por distintos sectores del municipio, de manera que promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores democráticos, la construcción de ciudadanía y el fortalecimiento de las identidades culturales y sociales.

Que el Decreto 601 de 2017 expresa que, en vista de que en el municipio de Mocoa no existen en la actualidad emisoras comunitarias mediante las cuales se puedan mantener informados los habitantes sobre la situación, y con el fin de reforzar, a través de la autogestión de comunidades organizadas, los mecanismos de prevención y de coordinación de las actividades de recuperación, el Gobierno nacional ha estimado necesario adoptar medidas de rango legal que modifiquen, de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en dicho municipio, de manera que se facilite la implementación ágil y eficaz de estos medios de comunicación en favor de la comunidad y sirvan de apoyo en la prevención, atención y recuperación de la situación de emergencia y desastre, en el marco del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia.

Que de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 57 de la 1341 de 2009, modificado por el artículo 59 de la Ley 1450 de 2011 el otorgamiento de las licencias de concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora está sujeto a la realización de procesos de selección objetiva, que implican el agotamiento de términos y requisitos estrictos. Por tanto, se hace necesario establecer un mecanismo excepcional, expedito y temporal para seleccionar concesionarios de este servicio en la ciudad de Mo-coa, de manera que se inicien emisiones rápidamente para fortalecer las necesidades de comunicación de su población,

DECRETA:

Artículo 1. Asignación de concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa. Durante los tres (3) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar de manera directa, y a solicitud de parte, concesiones mediante licencia para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa. Estas emisoras estarán destinadas primordialmente a servir, de manera temporal, como canales para brindar apoyo en la atención y coordinación para el desarrollo de labores de asistencia y recuperación del municipio de Mocoa, en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica a que se refiere el Decreto 601 de 2017 así como medios de apoyo en la prevención y alerta ante nuevos eventos. Lo anterior, en el marco del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia.

El plazo inicial de las concesiones así otorgadas no será mayor a tres años, y podrá ser prorrogado hasta por un lapso igual, en caso de que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en esta norma.

La concesión de que trata el presente artículo se otorgará previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Ser una comunidad organizada debidamente constituida en Colombia.

2. Tener domicilio en el municipio de Mocoa.

3. Haber desarrollado trabajos con la comunidad municipal en diferentes áreas del desarrollo económico, cultural o social.

4. Acreditar capacidad de congregar a las organizaciones sociales del municipio para constituir la Junta de Programación.

5. No ser proveedor del Servicio de Radiodifusión Sonora.

6. Proveer las coordenadas geográficas y los planos del sitio seleccionado para ubicar el sistema de transmisión, el cual deberá estar ubicado dentro de la zona de emergencia priorizada por el Decreto 601 de 2017

7. Informar sobre la tecnología de transmisión de la emisora.

8. Suscribir el compromiso de cumplir con los requisitos y condiciones técnicas y administrativas establecidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para el servicio de radiodifusión sonora comunitario.

Acreditados los requisitos de que trata el presente artículo, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contará con diez (10) días hábiles para expedir mediante resolución motivada la licencia de concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, para la instalación y operación de la emisora comunitaria y para el uso del espectro radioeléctrico asignado.

Parágrafo 1o. Teniendo en consideración la situación de emergencia en la que se enmarca el presente decreto, el proveedor deberá iniciar las operaciones de la emisora dentro del mes siguiente a la firmeza del acto administrativo que otorga la concesión. El incumplimiento de lo previsto en este parágrafo dará lugar a la terminación de la concesión, mediante resolución motivada.

Parágrafo 2o. En atención a las finalidades de la concesión, según los términos del inciso primero de este artículo, su otorgamiento y renovación, así como el uso del espectro radioeléctrico asociado a las mismas, no darán lugar al pago de contraprestación alguna, ni a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 14, numeral 5 de la Ley 1341 de 2009

Parágrafo 3o. Las concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora otorgadas en los términos del presente decreto no podrán ser cedidas, arrendadas, ni general enajenadas bajo ningún título.

Artículo 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., a 5 de mayo de 2017.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

El Ministro del Interior,

Juan Fernando Cristo Bustos.

La Ministra de Relaciones Exteriores,

María Ángela Holguín Cuéllar.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Mauricio Cárdenas Santamaría.

El Ministro de Justicia y del Derecho,

Enrique Gil Botero.

El Ministro de Defensa Nacional,

Luis Carlos Villegas Echeverri.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

Aurelio Iragorri Valencia.

El Ministro de Salud y Protección Social,

Alejandro Gaviria Uribe.

La Ministra de Trabajo,

Clara Eugenia López Obregón.

El Ministro de Minas y Energía,

Germán Arce Zapata.

La Ministra de Comercio, Industria y Turismo,

María Claudia Lacouture Pinedo.

La Ministra de Educación Nacional,

Yaneth Giha Tovar.

El Viceministro de Ambiente, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,

Carlos Alberto Botero López.

La Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio,

Elsa Margarita Noguera de la Espriella.

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

David Luna Sánchez.

El Ministro de Transporte,

Jorge Eduardo Rojas Giraldo.

La Ministra de Cultura,

Mariana Garcés Córdoba.

1. Antecedentes

El 5 de mayo de 2017, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 730 de 2017, por medio del cual adoptó medidas para la prestación del servicio de comunicación de radiodifusión sonora en el Municipio de Mocoa, con fundamento en el Decreto 601 de 2017, por medio del cual se declaró la emergencia económica, ecológica y social por la avenida torrencial ocurrida el 31 de marzo de 2017. El 16 de mayo de 2017, el Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del proceso y ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación, el cual se hizo efectivo el 1o de junio de 2017.

Es importante anotar que el 19 de mayo de 2017, el Ministerio Público rindió concepto sobre el Decreto 601 de 2017 “[p]or el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el municipio de Mocoa”, y solicitó que se declara su constitucionalidad por cuanto concluyó que cumplía todas las exigencias formales y materiales. En particular, la Procuraduría observó que los hechos que motivaron la emergencia tienen el carácter de extraordinarios y anormales, y que los medios ordinarios para enfrentar la crisis resultaban insuficientes para hacer frente a los efectos negativos que la tragedia tiene en los derechos fundamentales de la población de Mocoa.

2. Revisión formal del Decreto Legislativo 730 de 2017

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 superior, así como en la Ley 137 de 1994, los decretos legislativos que se expiden en desarrollo del decreto que declara el estado de excepción deben cumplir unos requisitos formales para su expedición: (i) llevar la firma del Presidente y de todos los ministros; (ii) contener una motivación expresa en la que se explique la necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la crisis; (iii) expedirse dentro del término de vigencia del estado de emergencia; (iv) ser enviado al día siguiente de su expedición a la Corte Constitucional para la revisión oficiosa de constitucionalidad.

Para la Procuraduría está acreditado que el Decreto 730 de 2017 cumple con todos los requisitos formales, por las siguientes razones:

El decreto legislativo cumple con el requisito de suscripción, pues está firmado por el Presidente de la República y todos sus Ministros.

Ahora bien, el Viceministro de Ambiente firmó el Decreto 730 de 2017 en calidad de encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; circunstancia que no desconoce el artículo 215 de la Constitución y el 46 de la Ley 137 de 1994, toda vez que, al parecer, el Viceministro asumió las funciones políticas del titular de la cartera respectiva⁽¹⁾. Ahora bien, el Procurador General advierte que en el expediente remitido por la Corte Constitucional no aparece copia auténtica del decreto que concedió comisión al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, razón por la cual se estima necesario que dicha Corporación verifique este aspecto.

Para el Ministerio Público, el Decreto 730 de 2017 explica las circunstancias fácticas y las medidas que se pretenden adoptar y las razones por las cuales los medios ordinarios resultan insuficientes para conjurar la crisis, por lo que el acto bajo examen cumple el requisito de motivación expresa. Ahora bien, en este punto del análisis no es necesario estudiar la suficiencia de esta motivación, pues este tema se estudiará más adelante.

En cuanto al requisito de temporalidad, el Ministerio Público constata que el Decreto 730 de 2017 se expidió dentro del término de vigencia del estado de emergencia económica, ecológica y social, que se declaró mediante el Decreto 601 de 2017, pues este último fue publicado en el diario oficial el 6 de abril de 2017⁽²⁾ rigió por 30 días, esto es, hasta el 5 de mayo de 2017, y el Decreto 730 de 2017 se expidió el 5 de mayo de 2017, es decir, dentro del tiempo de vigencia de la declaratoria de emergencia.

Finalmente, está acreditado que el Gobierno Nacional, a través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto 730 de 2017 el 8 de mayo de 2017, esto es, el día hábil siguiente a la fecha de su publicación en diario oficial⁽³⁾

Como está acreditado que el Decreto 730 de 2017 cumple los requisitos formales establecidos por el artículo 215 de la Constitución, la Ley 137 de 1994, el Ministerio Público analizará el cumplimiento de los requisitos materiales para efectos de determinar su constitucionalidad.

3. Revisión material del Decreto legislativo 730 de 2017

La jurisprudencia ha sostenido⁽⁴⁾ que la revisión material de los decretos legislativos que desarrollan el estado de emergencia comprende el análisis de cuatro condiciones generales: (i) el juicio de conexidad material que supone el análisis de la relación de las medidas con las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia (conexidad externa), y el análisis de la motivación del decreto con la expedición de las medidas (conexidad interna); (ii) el juicio de ausencia de arbitrariedad que supone el estudio del impacto de las medidas sobre los derechos fundamentales y, en particular, que no se afecte su núcleo esencial; (iv) el juicio de intangibilidad implica analizar que las medidas no limiten los derechos fundamentales a los que hace referencia la Ley Estatutaria 137 de 1994 y en el bloque de constitucionalidad; y (iv) las medidas no pueden desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, ni adoptar regulaciones discriminatorias.

Asimismo, la Corte ha fijado las siguientes condiciones específicas para evaluar los decretos legislativos: (i) el juicio de finalidad, que implica que las medidas estén destinadas a conjurar la crisis y evitar la expansión de sus efectos; (ii) el juicio de motivación suficiente, que atañe a los motivos para declarar un régimen de excepción y las razones que justifican las medidas adoptadas; (iii) el juicio de necesidad, que apunta a evaluar la utilidad de las medidas para conjurar la crisis y la existencia o no de medios ordinarios idóneos para enfrentarla; (iv) el juicio de proporcionalidad, que se emplea para medir el impacto de las normas de excepción en los derechos fundamentales, en relación con los hechos que pretende conjurar, y la razonabilidad de las medidas; y (v) el juicio de no discriminación, para verificar que no se establezcan tratos que atenten contra la igualdad.

Las normas incluidas en el Decreto 730 de 2017 prevén la posibilidad de asignar de manera directa concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión, dado que en el municipio de Mocoa no existían emisoras comunitarias.

Específicamente, el acto establece una medida y ciertas condiciones para su cumplimiento. El decreto 730 de 2017 faculta al Ministerio de Tecnologías de la información para otorgar concesiones mediante licencia para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Para este efecto el acto establece ciertas condiciones: (i) la concesión se debe otorgar durante los tres meses siguientes a la expedición del decreto; (ii) la concesión tendrá una vigencia hasta de 3 años y podrá ser prorrogada por el mismo término, siempre y cuando sea útil para cumplir las finalidades del decreto; (iii) la concesión debe cumplir unos requisitos previos relacionados con el arraigo en la comunidad y cumplir con las condones técnicas definidas por el Ministerio de Tecnologías de la información, entre otros; y (iv) la concesión se debe otorgar en un plazo de 10 días hábiles para expedir mediante resolución motivada la concesión

La Procuraduría estima que las medidas cumplen con el requisito de conexidad, pues guardan relación directa con los efectos que pretende conjurar.

Las prescripciones legales tienen conexidad externa con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, porque la operación de una emisora comunitaria tiene el propósito de facilitar el flujo de información para efectos preventivos y de recuperación de la zona afectada por la avenida torrencial.

En el decreto que declaró el estado de emergencia se señaló que según “(…) [q]ue en vista de que en el municipio de Mocoa no existen emisoras comunitarias, mediante las cuales se puedan mantener informados los habitantes sobre la situación, y con el fin de reforzar, a través de la autogestión de comunidades organizadas, los mecanismos de prevención y de coordinación de las actividades de recuperación, el Gobierno nacional considera necesario adoptar medidas de rango legal que modifiquen, de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el municipio…”.

Las medidas también tienen conexidad interna con el resto del contenido del Decreto 730 de 2017, porque estas buscan conjurar los efectos que tuvo la avenida torrencial en los sistemas eléctricos y la red telefónica y, por ello, en los sistemas de comunicación en general, razón por la cual la emisora comunitaria es un instrumento de comunicación para que la ciudadanía se “mantenga interconectada y atenta a nuevos eventos, o coordinada para mantener las labores de asistencia y recuperación”, como lo afirma el decreto.

En cuanto al juicio de prohibición de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad, las medidas adoptadas mediante el Decreto 730 de 2017, no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos que pueden ser limitados, como tampoco impone restricciones a los derechos intangibles.

La normatividad sub examine tampoco desconoce las prohibiciones particulares para los estados de emergencia, dado que la medida no tiene vocación de permanencia, pues en principio está limitada a un término de 3 años. De otra parte, no implican desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, de manera que el acto supera el juicio de no contradicción específica.

Como se anotó con anterioridad, las disposiciones bajo estudio cumplen con el principio de finalidad, porque están relacionadas con la superación de la crisis que dio lugar a la emergencia económica, social y ecológica, pues otorgar una licencia para efectos de proveer un medio de comunicación e información, tiene como propósito evitar una nueva tragedia y coordinar todo lo relacionado con las medidas de recuperación como consecuencia de la tragedia.

Frente al requisito de motivación suficiente, el Ministerio Público constata que el Gobierno Nacional señaló con claridad los fundamentos y las razones que justifican la medida, porque: (i) identificó con claridad que el daño en la red telefónica y los sistemas eléctricos impide la difusión de información relevante y, por ello, es necesaria la emisora comunitaria; (iii) identificó por qué la emisora es un medio de prevención de y de coordinación de desastres; (iv) argumentó por qué las normas que rigen la concesión de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria son insuficientes para conjurar la crisis.

Así pues, el Gobierno motivó suficientemente el Decreto 730 de 2017, pues identificó los efectos de la avenida torrencial en las comunicaciones y la necesidad de crear medios de comunicación, como la emisora comunitaria, como un medio de información, coordinación y prevención de un desastre como el que ocurrió.

En lo que tiene que ver con la incompatibilidad y la subsidiariedad de los medios ordinarios disponibles, el Decreto 730 de 2017 consignó las razones por las que estima que los medios ordinarios son insuficientes para conjurar la crisis derivada del desastre natural.

Al respecto, el Gobierno que el otorgamiento de licencias de radiodifusión está sujeto a requisitos estrictos como la selección objetiva, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 57 de la Ley 1341 de 2009, razón por la cual se hace necesario establecer un mecanismo excepcional más ágil y con carácter temporal para el funcionamiento de una emisora comunitaria en el munición de Mocoa.

Estas razones son plausibles porque las medias ordinarias contenidas en la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 415 de 2010 resultan demasiados estrictos para otorgar la licencia. Y resultan insuficientes porque la concesión del servicio comunitario de radiodifusión se otorga de conformidad con las siguientes reglas: (i) la realización de una convocatoria pública; (ii) la presentación y evaluación de las ofertas; (iii) expedición de la licencia de concesión; y (iv) el inicio de operaciones.

Por lo anterior, se requería de medidas legislativas que permitirán el otorgamiento de concesiones para otorgar una licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa, pues esta tiene como propósito, como se dijo, servir de instrumento para la canalización de ayudas que permitan normalizar la situación de los damnificados y servir de medio preventivo para evitar otra tragedia como la ocurrida el en esta municipio.

Por consiguiente, el Decreto 568 de 2017 supera los juicios de subsidiariedad e incompatibilidad de los medios ordinarios.

En cuanto al examen de proporcionalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público constata que la concesión que se otorga para el servicio de radiodifusión tiene una duración inicial de 3 años. Este término es razonable si se tiene en cuenta que la licencia que otorga la concesión tiene una duración de 10 años y puede ser prorrogada por términos iguales, siempre y cuando no opere en forma automática ni gratuita (art. 10 res. 415 2010). Así las cosas, el término inicial de 3 años como medida extraordinaria es razonable, pues es claro que el concesionario debe realizar actividades técnicas para explotar el espectro, pero también debe tenerse en cuenta que el término para el inicio de operaciones es menor porque el otorgamiento se hace en forma directa y sin selección objetiva.

Sin embargo, el decreto establece una prórroga de la concesión por un término igual, esto es, no mayor a 3 años siempre y cuando el Ministerio de las Tecnologías de la Información lo considere útil para la finalidad del decreto. Para el Ministerio Público esta previsión es desproporcionada, pues la prorroga no guarda relación estricta con los motivos que pretende conjurar y afecta los principios de libre concurrencia y la libertad de prensa, en particular, la posibilidad de fundar medios de comunicación.

En efecto, la posibilidad de prorrogar la concesión de una emisora comunitaria sin la observancia del principio de selección objetiva, por cuenta de los daños que sufrieron las redes eléctricas y telefónicas y como un instrumento de coordinación para las labores de asistencia y recuperación, así como un medio de alerta para la ocurrencia de nuevas tragedias, no cumple con el requisito de la inmediatez por lo siguiente.

En primer lugar, porque no es comprensible cómo la reconstrucción de las redes de agua potable y alcantarillado, sin los trámites legales ordinarios para la expedición de permisos y licencias tiene un plazo de 6 meses (Decreto 735 de 2017⁽⁵⁾), mientas que la reconstrucción de la redes de comunicación como la telefónica, que podría justificar la prórroga de la concesión de radiodifusión, tiene una duración que podría llegar hasta 6 años, contando el término inicial previsto en el acto sub examine.

En segundo lugar, las labores de asistencia y recuperación por medio de la emisora comunitaria son transitorias, pues justamente el estado de emergencia pretende conjurarlas en el menor tiempo posible con las diferentes medidas adoptadas, razón por la cual no pueden justificar la prórroga de una concesión de radiodifusión equivalente a 6 años.

Y es que la prórroga desproporcionada de la medida tiene incidencia en el principio de libre concurrencia (arts. 13, 209 y 333 C.P.), el cual garantiza “(…) la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas”⁽⁶⁾, todo lo cual se traduce en la existencia de múltiples ofertas para que la entidad escoja la mejor, atendiendo a parámetros objetivos. También afecta, en criterio del Ministerio Público, la posibilidad de fundar medios de comunicación como núcleo esencial, pues “la creación de emisoras comunitarias, es un derecho fundamental que potencia el desarrollo, la participación, el ejercicio del control político, el autogobierno, la creación de redes de solidaridad y la resolución pacífica de las controversias, entre otros aspectos, en las comunidades…”⁽⁷⁾.

En estos términos la prórroga igual a 6 años supera las razones que justifican la adopción de la medida y prolonga la subsistencia de una herramienta con carácter excepcional, sin proporcionalidad con los motivos que fundamentan su expedición y con impacto en algunos derechos fundamentales.

En suma, el Decreto 730 de 2017 supera el análisis de constitucionalidad de conformidad con el artículo 215 de la Constitución, la Ley 137 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, salvo en lo que se refiere a la prórroga de la concesión por 3 años más a los inicialmente establecidos.

5. Conclusión

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 730 de 2017 “[p]or el cual se dictan medidas asociadas al sector de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017”, salvo la expresión “y podrá ser prorrogado hasta por un lapso igual, en caso de que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en esta norma” contenida en el inciso 2o del artículo 1o del Decreto 730 de 2017, la que el Ministerio Público solicita que se declare INEXEQUIBLE.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación

NOTAS AL FINAL:

1. Esta postura fue avadada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1065 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

2. Consultado en: Imprenta Nacional-Diario Oficial, http://jacevedo.imprenta.gov.co/buscador-diario-oficial;jsessionid=DDC56CF745A2047C1C857F379D57C958?p_auth=VRsUpKp3&p_p_id=BuscadorDiario_WAR_BuscadorDiarioportlet&p_p_lifecycle=1&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column1&p_p_col_count=3&p_p_col_pos=2&_BuscadorDiario_WAR_BuscadorDiarioportlet__facesViewIdRender=%2Fviews%2Fultimodiario.xhtml, recuperado el 30 de mayo de 2017.

3. Consultado en Imprenta Nacional-Diario Oficial, http://www.imprenta.gov.co/diariop/diario2.mostrar_norma?p_tipo=02&p_numero=730&p_fecha=05/05/2017&p_consec=1368324 recuperado el 9 de junio de 2017.

4. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.

5. Por el cual se dictan disposiciones en materia de agua y saneamiento básico para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, departamento de Putumayo

6. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

7. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.