Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 6367 DE 2017

(septiembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACTO LEGISLATIVO-Por el cual se regula parcialmente la reincorporación política del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz establece y duradera

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Puntos en que se centran los actos legislativos que se expidan de conformidad con el procedimiento legislativo especial para la paz

De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, literal k), del Acto Legislativo de 2016, el control de constitucionalidad sobre los actos legislativos que se expidan de conformidad con el procedimiento legislativo especial para la paz, tiene las siguientes características: (i) es jurisdiccional, e implica analizar su conformidad con la Constitución en relación con los vicios de procedimiento; (ii) es automático, a diferencia de la regla general de control rogado sobre los demás actos legislativos (241-1), y por su naturaleza no pueden ser objeto de objeciones presidenciales; (iii) es posterior, pues el control se efectúa luego de la entrada en vigencia de la reforma; y (iv) es único, dado que en principio la decisión hace tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, con las precisiones que se harán más adelante.

A partir de las características del control de constitucionalidad de estos actos legislativos, el análisis se centra en tres puntos: (i) la competencia del Congreso de la República para expedir actos legislativos al amparo del procedimiento especial, en lo relacionado con el límite temporal y con la finalidad del acto legislativo; (ii) el procedimiento de formación del acto; y (iii) el juicio de sustitución de la Constitución, que según la Corte Constitucional, hace referencia a un eventual vicio de procedimiento por falta de competencia del Constituyente derivado.

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Análisis de la competencia para expedir el acto legislativo 03 de 2017

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Requisitos que debe cumplir para que pueda utilizar el procedimiento especial

De conformidad con los apartes transcritos, para que el Congreso pueda utilizar el referido procedimiento especial, se deben cumplir tres requisitos: (i) que el Acto Legislativo 01 de 2016 se encuentre vigente, pues esta es la fuente de la competencia para expedir este tipo de actos; ii) que el procedimiento especial se utilice dentro del lapso constitucionalmente previsto, y iii) que los actos legislativos estén destinados a “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final” o a “ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto”. Dicho de otro modo, que exista conexidad temática entre el acto normativo y el Acuerdo Final, o entre aquél y la terminación del conflicto armado.

El Ministerio Público considera que en estos casos no resulta aplicable el requisito de estricta necesidad, que la Corte Constitucional evalúa en el juicio de los decretos leyes expedidos con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2016. Lo anterior, dado que las leyes o reformas constitucionales son expedidas por el órgano representativo, a diferencia de tales decretos, resultando así garantizada la legitimidad democrática de la normatividad. Además, por cuanto el trámite del fast track no ha sido condicionado al cumplimiento del requisito de estricta necesidad, ni en la Constitución, ni en la Sentencia C-699 de 2016.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Finalidad permitida por la Constitución para el uso del fast track

Como la finalidad permitida por la Constitución para el uso del fast track en el Congreso de la República es la implementación del acuerdo de paz, o la finalización del conflicto, debe resolverse el tipo de conexidad que debe existir entre los proyectos de Ley que se tramitan por esta vía, y los dos objetivos señalados.

Para el Ministerio Público es necesario que se verifique la existencia de una conexidad estricta entre las normas aprobadas y cualquiera de las dos finalidades constitucionales referidas. Lo anterior, porque el procedimiento legislativo especial para la paz es un instrumento excepcional y transitorio, que se encuentra estrechamente vinculado a un contenido habilitante, es decir, a la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y a un hecho político específico, como es la terminación del conflicto armado.

ACTO LEGISLATIVO-Para el estudio que nos ocupa está compuesto por dos artículos

PODER CONSTITUYENTE-Para el caso sub lite le impuso al partido político de las FARC-EP la obligación de inscribirse con el compromiso de equidad de género

…, en el artículo transitorio 1° el Constituyente impuso al referido partido político una obligación que no se encuentra expresamente recogida en este punto, y corresponde a la de inscribirse presentando en sus estatutos “su compromiso con la equidad de género conforme a los criterios constitucionales de paridad, alternancia y universalidad en el funcionamiento y organización interna”.

Si bien es cierto podría parecer inconexo con el Acuerdo que una norma constitucional obligue a un partido político en concreto a acoger una forma organizativa que garantice la paridad y alternancia en razón del género, teniendo en cuenta que dicha medida no se encuentra expresamente en el referido punto 3.2.1.1, lo cierto es que en el 2.3.7, intitulado “Promoción de la participación política y ciudadana de la mujer en el marco del presente Acuerdo” se estipula que “[e]n la implementación de todo lo acordado en el punto 2 del presente Acuerdo [Participación política: Apertura democrática para construir la paz] se garantizará el enfoque de género, y se diseñarán y adoptarán las medidas afirmativas necesarias para fortalecer la participación y liderazgo de la mujer y en general para promover el cumplimiento de los anteriores propósitos”.

Lo anterior implica que la paridad y la alternancia en razón del género fue un compromiso especial del Acuerdo Final, y por ende de las FARC-EP, cuando aceptó fortalecer la participación y liderazgo de la mujer a través de medidas afirmativas. Tal situación permite que sea una exigencia especial, derivada del referido Acuerdo, bajo el entendido de que el partido político que surja de la transición de ese grupo armado a la vida política legal, deba acoger una conformación específica que responda a tales criterios.

SISTEMA DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Como regla especial para la inscripción de candidatos deben estar habilitados conforme a este sistema

…, como reglas especiales para la inscripción de candidatos se refiere a que estos deben estar habilitados conforme a las reglas del sistema de justicia transicional, ya sea porque expresen formalmente su voluntad de acogerse a los mecanismos y medidas establecidas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) contemplados en el Acto Legislativo número 01 de 2017, o porque hayan sido amnistiados. También se señala que las sumas de dinero referidas al Centro de Pensamiento y a lo que se asignará para su funcionamiento (promedio de lo que reciben los demás partidos), no afectarán lo que corresponde a los demás partidos políticos, y por ende deberán ser adicionales en el presupuesto nacional.

Si bien estas últimas medidas no se encuentran expresamente en el Acuerdo Final, el Ministerio Público estima que están estrechamente conectadas con su implementación, por cuanto se trata de disposiciones que armonizan los contenidos con el resto del ordenamiento constitucional. Mientras que la relativa a acogerse a los mecanismos del SIVJRNR, acola esta enmienda con el Acto Legislativo 01 de 2017; la relativa a la adición presupuestal señala la forma en que el Constituyente eligió que dicho Acuerdo debía relacionarse con el Presupuesto General de la Nación, es decir, se trata de una regla específica para favorecer su materialización.

Por su parte, los artículos transitorios establecen que el referido partido tendrá derecho a 5 curules en el Senado y en la Cámara de Representantes, respectivamente, y establece las reglas instrumentales para dicho fin.

Así mismo, la Procuraduría evidencia que mientras el Acuerdo Final no establece que las cinco (5) curules referidas sean unos escaños adicionales a los preexistentes, esta opción fue adoptada por el Constituyente derivado. Y esta disposición resulta constitucional frente al criterio de conexidad, por tratarse de una medida instrumental para permitir la realización de lo previsto en el Acuerdos y para ajustarlo al ordenamiento constitucional preexistente.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA, PLURALISMO POLÍTICO Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA-Premisa mayor y menor/PRINCIPIO DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Para la Corte Constitucional reúne unas condiciones de carácter estructural y definitivo/

Para la Procuraduría, el juicio de sustitución debe realizarse de conformidad con la metodología propuesta por la Corte Constitucional, por lo cual, se partirá de una premisa mayor, conformada por la democracia participativa, pluralismo político y participación política, como elementos definitorios, axiales o de la esencia de la Constitución Política; y la premisa menor, estaría conformada por el contenido normativo adicionado a la Carta por medio de la reforma del Acto Legislativo 03 de 2017, para finalmente arribar a la síntesis.

La democracia participativa es un aspecto estructural e inescindible del modelo constitucional adoptado en 1991. Para la Corte Constitucional el citado principio es esencial, transversal, universal y expansivo; condiciones todas ellas que justifican su carácter estructural y definitorio.

PRINCIPIO DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Es esencial

…, el principio democrático participativo es esencial, en la medida en que conforma una condición necesaria para la vigencia del Estado constitucional, pues este solamente existe cuando se radica en el pueblo el poder soberano, que configura la instancia legitimadora del poder público y de las instituciones y autoridades que lo ejercen.

PRINCIPIO DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Es transversal

El principio democrático participativo es transversal, en la medida en que se ha incorporado como un imperativo de la Carta en su conjunto. Así, desde el Preámbulo de la misma se expresa “dentro de un marco democrático y participativo”, y el artículo 1° que establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma democrática, participativa y pluralista. La Corte Constitucional ha sostenido que el principio democrático participativo es definitorio de la Constitución, puesto que toma la forma de presupuesto y condición para la acción estatal y privada en los diferentes niveles y escenarios de la vida social.

PRINCIPIO DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Es de carácter universal y expansivo

El principio democrático es de carácter universal y expansivo, puesto que la Constitución Política incorpora aspectos esenciales y le otorga naturaleza participativa, involucra la concurrencia directa de los asociados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (art. 2 C.P.); participación que es articulada a través de (i) el ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 C.P.; (ii) la práctica de los mecanismos de participación ciudadana a que hace referencia el artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más amplia, en los distintos escenarios de la vida social en que el Constituyente ha considerado la práctica democrática como una de las garantías del individuo.

En ese orden de ideas, dicho principio es universal toda vez que trasciende el ámbito electoral hacia las más diversas esferas de la vida social, como lo reflejan las distintas disposiciones de la Carta Política, que prevén la participación democrática como un requisito para la validez constitucional de las distintas actuaciones públicas y privadas.

De otro lado, la fuerza expansiva del principio democrático participativo se infiere de su condición de universalidad. Esto implica, por ende, deberes específicos para el Estado y los particulares, consistentes en: (i) la fijación e implementación de espacios deliberativos con incidencia material, en las condiciones expuestas en precedencia; y (ii) la prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas a negar o reducir dichos espacios de participación, de modo que se adopten modelos de decisión política o social reservados o autárquicos.

DERECHO A CONSTITUIR PARTIDOS Y MOVIMIENTOS-Contenido y alcance

…, como desarrollo del principio democrático, el derecho a constituir partidos y movimientos es una manifestación activa del estatus de ciudadano, el cual comprende un conjunto de derechos (artículo 40 superior) y deberes (artículo 95 ibídem) que, en su conjunto, dan cuerpo y califican la relación de los ciudadanos con el poder político y describen una faceta de las personas como partícipes actuales o potenciales de la organización del Estado.

El contenido y alcance del derecho a constituir partidos y movimientos políticos, corresponden a algunas de las múltiples concreciones de las características sustanciales del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista. El fortalecimiento y la profundización de la democracia participativa fue el designio inequívoco de la Asamblea Nacional Constituyente, luego traducido en las disposiciones de la Carta Política y de las que se infiere el mandato de afianzar y extender la democracia, tanto en el escenario electoral como en los demás procesos públicos y sociales en los que se adopten decisiones y expresen poderes que interesen a la comunidad por la influencia que puedan tener en la vida social y personal.

Por estas razones, el Ministerio Público encuentra que el principio democrático participativo, es un elemento definitorio, axial o de esencial a la Constitución Política de 1991.

PRINCIPIO DE PLURALIDAD-Definición/PRINCIPIO DE PLURALIDAD-En el campo político

El artículo 7° establece el principio de pluralidad, como el reconocimiento de posiciones ideológicas distintas y el rechazo a posturas que tiendan a tener vocación de permanencia; y el pluralismo en el plano político, implica la reversibilidad del poder, por cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la posibilidad de que una propuesta pueda sustituir a otra en el gobierno de la nación, por lo que se exige respeto y garantía a las minorías que pueden convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez, tendrá que respetar a las nuevas minorías que se conformen.

De esta manera, el principio pluralista adquiere en la Constitución Política, carácter transversal en cuanto se conecta con otros principios fundantes de la Carta de 1991.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Es necesaria en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático

…, la Corte constitucional sostuvo en sentencia C-577 de 2014 que un elemento definitorio, axial o esencial de la Constitución Política de 1991 es la participación política, que como principio fundante y transversal al régimen constitucional colombiano resulta necesario en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático. Los límites que a la misma se establezcan, no podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de delitos políticos o de aquellos que se consideren conexos.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Es un derecho fundamental consagrado en el art. 40 de la Constitución Política

El artículo 40 C.P. consagra el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, que se concreta en: (i) la posibilidad de elegir y ser elegido, (ii) tomar parte en elecciones (…) y otras formas de participación democrática, y (iii) acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, haciendo énfasis en que dicha participación impone que se tenga en especial consideración a las mujeres para efectos de integrar el nivel decisorio en el ámbito público.

MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Núcleo esencial del derecho de participación ciudadana

Igualmente, el artículo 103 superior establece los mecanismos a través de los cuales los ciudadanos pueden participar en las decisiones políticas que se toman en el Estado, así como la posibilidad de que organizaciones de ciudadanos participen en el control de quienes desarrollan la función pública. El artículo 104 ibídem prevé la posibilidad de que el Presidente consulte a los ciudadanos sobre las decisiones relevantes que deban tomarse a nivel nacional; posibilidad que, en el artículo 105 C.P., se proyecta también al nivel territorial. Finalmente, el artículo 107 de la Carta consagra la posibilidad de participar mediante la propuesta de iniciativas normativas en el ámbito territorial; posibilidad que los artículos 155 y 375 de la Constitución contempla para iniciativas normativas del ámbito nacional.

TRATADOS INTERNACIONALES-Resaltan el carácter esencial de la participación en política

…, la participación política es transversal en la Constitución y en normas que conforman el bloque de constitucionalidad, que, por consiguiente, adquiere el carácter de elemento definitorio, axial y esencial del régimen constitucional previsto por el Constituyente primario en 1991.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA, PLURALISMO POLÍTICO Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA-Conceptualización del Ministerio público

Para el Ministerio Público, en este caso, de la premisa mayor -democracia participativa, pluralismo político y participación política-, y de la premisa menor -la reforma contenida en la disposición transitoria 1° del artículo 1° del presente Acto Legislativo-, se concluye que esta no sustituye la Constitución Política, como pasa a explicarse.

El Ministerio Público estima que la adopción de dicha medida por parte del constituyente derivado, es muestra del cumplimiento del Estado de una de las obligaciones contenidas en el Acuerdo Final, como contribución a la finalización del conflicto armado con las FARC-EP y por ende, el tránsito a una nueva etapa de reconciliación y transformación. Dicha adopción, lejos de alterar los elementos axiales de participación democrática, pluralismo y participación política, se instituye como desarrollo de garantías constitucionales (arts. 1°, 2°, 40° y 107° C.P.).

PARTIDOS O MOVIMIENTOS POLÍTICOS-En una democracia las funciones que cumplen tienen un carácter central

Las funciones que cumplen los movimientos y partidos políticos en una democracia tienen un carácter central. Por un lado, cumplen una función instrumental, esto es, expresan los intereses y exigencias de inserción en la agenda pública de determinados grupos sociales, faceta que los involucra en el ámbito de la representación política. De otro lado, los partidos y movimientos políticos cumplen el papel de canalizar la voluntad pública, de forma que inciden inclusive en el contenido concreto de la pluralidad de intenciones, usualmente contradictorias y yuxtapuestas, de los ciudadanos.

En consecuencia, la posibilidad de fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse es una garantía constitucional (Art. 107 C.P.), puesto que el mismo Constituyente ha reconocido que estas instancias son imprescindibles para la vida democrática, la consolidación de una representación política que exprese las mayorías y que se muestre respetuosa de los intereses de los grupos minoritarios, y para el ejercicio responsable y ordenado de la participación.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Propósito/LA PAZ COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-En el ordenamiento constitucional

Para el Ministerio Público, la disposición debe interpretarse en el marco de un proceso de justicia transicional que tiene como propósito el fin del conflicto armado y la búsqueda de una paz estable y duradera, que permita la conformación de partidos o movimientos políticos y a su vez la participación en política de quienes pertenecieron a un grupo alzado en armas. Así pues, la normatividad en cuestión va dirigida a que éstos puedan conformar un partido o movimiento político y se inscriban como candidatos a cargos de elección popular, y puedan ser electos o nombrados en cargos públicos, es decir, que les sean reconocidas las garantías previstas del artículo 40 y 107 de la Constitución.

La paz como valor, principio y derecho a la luz del ordenamiento constitucional es un imperativo que tiene por contenido específico permitir la resolución de conflictos por cauces institucionales, y por ende, faculta al uso de mecanismos de justicia transicional, así como la adopción de medidas excepcionales y transitorias para lograr la finalización de los conflictos sociales.

Esta amplia potestad de configuración del constituyente derivado dentro de un proceso de justicia transicional como el que ahora atraviesa Colombia, se considera positiva, pues crea un escenario propicio para que el legislador analice y pondere los distintos valores en conflicto, y adopte las medidas necesarias que pueden surgir en los procesos en pos de la convivencia pacífica y de la paz, en los que siempre jugará un papel protagónico la reconciliación.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad

Sin embargo, hay que tener presente que la justicia transicional es concebida como una forma de justicia especial y transitoria cuyo fin último es reconciliar e instaurar un régimen de paz y convivencia pacífica dentro de una sociedad que ha sufrido graves y generalizados abusos de los derechos humanos. Para lograrlo, es menester, por un lado, la protección de los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación, y la no repetición, y por el otro, de otorgar beneficios y garantías excepcionales a los responsables o partícipes de violaciones a los derechos humanos, para de este modo evitar que resurja la confrontación violenta teniendo como excusa la falta de canales democráticos de expresión para sus ideas.

PARTIDOS O MOVIMIENTOS POLÍTICOS-Reconocimiento de la personaría jurídica que surja del tránsito de las FARC- EP a la vida política legal prevista en la disposición transitoria

En efecto, el reconocimiento de pleno derecho de la personería jurídica del movimiento o partido político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida político legal prevista en la disposición transitoria, se entiende acorde con el ordenamiento constitucional, pues el objetivo de la transición es conducir a un proceso de paz que permita la reincorporación a la comunidad política de antiguos actores del conflicto armado interno.

Por lo tanto, no es acertado sostener que el artículo 1° transitorio del presente Acto Legislativo sustituya la Constitución, puesto que se limita a prever una regla de vigencia pasajera contenida en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores que permiten la reconciliación y convivencia pacífica de la sociedad en general. En efecto, la disposición puede válidamente comprenderse como una medida para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o movimientos políticos (Art. 107 C.P.).

Por otro lado, la disposición en estudio prevé que como consecuencia del reconocimiento de personería jurídica al nuevo partido o movimiento político, se le atribuirán los mismos derechos de los demás partidos o movimientos políticos con personería jurídica.

PARTIDOS O MOVIMIENTOS POLÍTICOS-Para el presente caso la financiación se regirá transitoriamente por reglas especiales

…, en cuanto a la financiación, se regirá transitoriamente por reglas especiales: En primer lugar, recibir anualmente para su funcionamiento, entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos o movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral y el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio de lo que reciben durante cada año los partidos o movimientos políticos con personería jurídica. En segundo lugar, para la financiación del Centro de pensamiento y formación política del partido, así como para la difusión y divulgación de su plataforma ideológica y programática, recibirá anualmente entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos o movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral y el 19 de julio de 2022, una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos. En tercer lugar, recibir financiación preponderantemente estatal para las campañas de sus candidatos a la Presidencia de la Republica y al Senado de la Republica en las elecciones de 2018 y 2022, de conformidad con las siguientes: i) para campañas presidenciales se les reconocerá la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas; ii) en el caso de las campañas al Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos; iii) la financiación estatal previa no estará sujeta a devolución, siempre y cuando los recursos asignados hayan sido destinados a las finalidades establecidas en la ley.

En lo que se refiere a estos tres primeros numerales del artículo transitorio 1° del acto legislativo, el Ministerio Publico encuentra que no se alteran los elementos definitorios, axiales o esenciales de democracia participativa, pluralismo político y participación política, toda vez que dichas opciones se implantan de manera transitoria en el marco de la justicia transicional, que pretende precisamente brindar garantías a quienes se alzaron en armas para canalizar por la vía democrática sus pretensiones políticas una vez se hayan reincorporado a la vida civil y política.

Así las cosas, las reglas de financiación estatal fijadas en el presente acto legislativo se avienen al artículo 109 constitucional que establece que el Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos; que la misma se dirigirá al funcionamiento de los partidos y movimientos políticos; podrán financiarse los que cuenten con personería jurídica; y que el uso de estos recursos se regirán por las reglas que se aplican a todas aquellas organizaciones.

Dichas medidas si bien favorecen especialmente al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad político legal, no tienen la magnitud suficiente para alterar los elementos ya descritos como esenciales a la Constitución Política, máxime cuando el presente acto legislativo establece que las sumas a que se refieren los numerales 1° y 2° no afectarán el monto a distribuir por parte del Fondo para los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica ni tienen vocación de permanencia. Además, los recursos serán adicionales a los apropiados y presupuestados por el Fondo, lo cual no desfavorece a los demás partidos o movimientos políticos, pues no se verán afectados en cuanto al monto a recibir por parte Estado.

Por tal razón, estas reglas de financiación buscan fortalecer el funcionamiento político y electoral de las organizaciones políticas, y por contera la consolidación de una verdadera democracia participativa y deliberativa, y de los principios de participación, igualdad, transparencia, pluralismo jurídico y moralidad pública, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación que rige en materia penal/JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ-Es el organismo llamado a verificar las eventuales infracciones al sistema

…, para dar aplicación al principio de legalidad, que rige en materia penal, y dado el vacío normativo, la Procuraduría estima necesario que se expida la regulación pertinente, tal como lo explicó en la audiencia y en consecuencia solicitar a la Corte Constitucional, para que se determinen los efectos de los incumplimientos de las medidas del sistema de justicia transicional, teniendo en cuenta que estas necesariamente tendrían implicaciones frente a los beneficios establecidos.

De otra parte debe resaltarse que, según lo previsto en el artículo 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP es el organismo llamado a verificar las eventuales infracciones al sistema. Ello tiene como consecuencia que el nacimiento de la referida inhabilidad sobreviniente dependa de que dicho tribunal declare la existencia de un incumplimiento grave en cada caso concreto, y la consiguiente pérdida del derecho a la participación en política.

Tal situación trae consigo la necesidad de que legislador cree un mecanismo de verificación desarrollado por la JEP sobre el acatamiento de las condiciones del Sistema por parte de los procesados; no solo de los requerimientos impuestos en la condena definitiva, sino de todos aquellos desprendimientos de la integralidad del sistema de cara a las víctimas, de modo que sea éste órgano el que pueda identificar en qué casos debería aplicarse la pérdida de beneficios, y en consecuencia, hace nacer la referida inhabilidad sobreviniente.

Bogotá, 1 de septiembre de 2017

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.:	Revisión de constitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2017, “Por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Magistrado Ponente:	Iván Humberto Escrucería Mayolo
Expediente No.	RPZ-006
Concepto No.	6367

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, 278, numeral 5, de la Constitución Política, y en el artículo 1°, literal k), del Acto Legislativo 01 de 2016, rindo concepto en relación con la revisión constitucional posterior, automático y único de constitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2017, “Por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, expedido por el Congreso de la República con fundamento en el procedimiento legislativo especial para la paz, previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo número 01 de 2016, disposición que se transcribe a continuación.

“ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2017

04 de abril de 2017

Diario oficial No. 50242

Por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

El Congreso de Colombia

En virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz,

DECRETA:

Artículo 1°. La Constitución Política tendrá los siguientes nuevos artículos transitorios:

Artículo transitorio 1°. Una vez finalizado el proceso de dejación de las armas por parte de las FARC-EP, en los términos del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016, se reconocerá de pleno derecho personería jurídica al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal.

Para esos efectos, finalizado el proceso de dejación de las armas, los delegados de las FARC-EP en la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación de la Implementación del Acuerdo Final, manifestarán y registrarán formalmente ante el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces la decisión de su transformación en partido o movimiento político, el acta de constitución, sus estatutos, el código de ética, la plataforma ideológica y la designación de sus directivos, así como su compromiso con la equidad de género conforme a los criterios constitucionales de paridad, alternancia y universalidad en el funcionamiento y organización interna. En virtud de este acto formal, el partido o movimiento político, con la denominación que adopte, será inscrito para todos los efectos y en igualdad de condiciones como un partido o movimiento político con personería jurídica.

El partido o movimiento político reconocido deberá´ cumplir los requisitos de conservación de la personería jurídica, y estará sujeto a las causales de pérdida de la misma previstas para los demás partidos y movimientos políticos de conformidad con la Constitución y la ley, salvo la acreditación de un determinado número de afiliados, la presentación a certámenes electorales y la obtención de un umbral de votación, durante el tiempo comprendido entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2026. Después de esta fecha se le aplicarán las reglas establecidas para todos los partidos o movimientos políticos.

El reconocimiento de la personería jurídica atribuirá al nuevo partido o movimiento político los mismos derechos de los demás partidos o movimientos políticos con personería jurídica. Su financiación se regirá transitoriamente por las siguientes reglas especiales:

1. Recibir anualmente para su funcionamiento, entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces y el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio de lo que reciben durante cada año los partidos o movimientos políticos con personería jurídica para su funcionamiento. El uso de estos recursos se hará acorde con las reglas que aplican a todos los partidos y movimientos políticos.

2. Para contribuir a la financiación del Centro de pensamiento y formación política del partido, así como para la difusión y divulgación de su plataforma ideológica y programática, recibirá anualmente entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2022, una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos.

i) En el caso de las campañas presidenciales se les reconocerá´ la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas;

ii) En el caso de las campañas al Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos;

iii) La financiación estatal previa no estará sujeta a devolución, siempre y cuando los recursos asignados hayan sido destinados a las finalidades establecidas en la ley.

4. Acceder a espacios en los medios de comunicación social en las mismas condiciones de los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de acuerdo con la aplicación de las normas vigentes.

5. Inscribir candidatos y listas a cargos y corporaciones de elección popular en las mismas condiciones que se exigen a los demás partidos y movimientos políticos.

Sin perjuicio de lo anterior, los candidatos que hubieren sido miembros de las FARC-EP, deberán, en el momento de la inscripción de las candidaturas, expresar formalmente su voluntad de acogerse a los mecanismos y medidas establecidas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) contemplados en el Acto Legislativo número 01 de 2017.

Se exceptuarán aquellas personas que hayan resuelto su situación jurídica en virtud del Título III Capítulo I de la Ley 1820 de 2017.

6. Designar, de manera transitoria y hasta el 20 de julio de 2026 un delegado ante el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces, quien tendrá voz pero no voto, y podrá participar en las deliberaciones de esa corporación.

Las sumas a que se refieren los numerales 1 y 2 no afectarán el monto a distribuir por parte del Fondo para los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica. Los recursos que trata este artículo serán adicionales a los apropiados y presupuestados por el Fondo.

Artículo transitorio 2°. El partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal con personería jurídica, podrá presentar lista propia o en coalición para la circunscripción ordinaria del Senado de la República, la cual competirá en igualdad de condiciones de conformidad con las reglas ordinarias.

Sin embargo, para las elecciones de los periodos 2018-2022 y 2022-2026 del Senado de la República se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1. Se realizará una primera operación para identificar y asignar el número de curules que le correspondan al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal de conformidad con la fórmula establecida en el artículo 263 de la Constitución Política. Si una vez aplicada esta regla, la lista propia o en coalición que inscriba el partido o el movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP no alcanzare a obtener cinco (5) curules, el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces le asignará las que hiciera falta para completar un mínimo de 5 miembros. En todo caso, estas cinco (5) curules serán siempre adicionales al número de miembros del Senado de la República señalado en el artículo 171 de la Constitución Política.

2. Si de acuerdo a lo establecido en el numeral anterior, la lista propia o coalición que inscriba el partido o movimiento político que surja de las FACR-EP a la vida política legal obtuviere cinco (5) o menos curules, se repetirá el proceso de asignación de las cien (100) curules de la circunscripción ordinaria del Senado de la República de conformidad con el artículo 263 constitucional sin tener en cuenta la participación de la mencionada lista.

3. Si una vez aplicado el procedimiento establecido en el numeral primero del presente artículo, la lista propia o en coalición del partido o movimiento político que surja de las FARC-EP a la vida política, obtiene un número de curules superior a cinco (5) aquellas que superen este número serán asignadas y descontadas de las cien (100) curules de la circunscripción ordinaria del Senado. Posteriormente se repetirá el procedimiento para asignar un número de curules igual a cien (100) menos las curules asignadas a la lista del partido o movimiento político que surja de las FARC-EP que excedan las cinco iniciales, de conformidad con el artículo 263 constitucional sin tener en cuenta la participación de la mencionada lista.

Artículo transitorio 3°. La Cámara de Representantes estará integrada durante los períodos 2018-2022 y 2022-2026, hasta por cinco (5) Representantes adicionales a los que se determinan en el artículo 176 de la Constitución Política, elegidos de conformidad con las siguientes reglas especiales:

1. El partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal con personería jurídica, podrá inscribir para las elecciones de 2018 y 2022 al igual que los otros partidos o movimientos políticos con personería jurídica, listas únicas de candidatos propios o en coalición para las circunscripciones territoriales en que se elige la Cámara de Representantes.

2. Estas listas competirán en igualdad de condiciones de conformidad con las reglas ordinarias por la totalidad de las curules que se eligen en dichas circunscripciones.

3. Finalizada la asignación de las curules en cada circunscripción territorial, el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces asignará al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal las que le hicieren falta para completar un mínimo de 5 miembros electos. Para este efecto, el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces ordenará en orden descendente las 5 listas inscritas para la Cámara de Representantes por dicho partido o movimiento político, en listas propias o en coalición, que hubieren alcanzado las mayores votaciones y le asignara´ una curul a las listas que no la hubieren obtenido de conformidad con las reglas ordinarias de asignación de tales curules.

Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”.

1. Preliminares

El 23 de mayo de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Acto Legislativo 03 de 2017, “Por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”, para efectos del control constitucional posterior y único previsto en el artículo 1°, literal k), del Acto Legislativo 01 de 2016. El 24 de mayo fue repartido al Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo (e), quien asumió el conocimiento del proceso mediante auto del 30 de mayo de 2017, ordenando la práctica de pruebas y el traslado al Procurador General de la Nación. El pasado 18 de agosto de 2017, se surtió dicho traslado.

Como no existe un término expreso en el que el Presidente de la República deba cumplir con la obligación de enviar a la Corte Constitucional las leyes o actos legislativos que sean expedidos por el procedimiento especial para la paz, el Ministerio Público propone a la Corte Constitucional que aplique, por extensión, el término previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, que regula el procedimiento para la revisión definitiva de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, esto es, que “el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley”. Ahora bien, como el Acto Legislativo 1 de 2016 (artículo 1), prevé la reducción de términos a la tercera parte de los señalados para el procedimiento ordinario, el plazo para el envío del acto legislativo, sería de dos días. En el presente caso, el 23 de mayo de 2017 la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del Acto Legislativo 03 de 2017, esto es, el mismo día de su expedición.

2. Análisis constitucional

2.1 Análisis de la competencia del Congreso de la República para expedir el Acto Legislativo 03 de 2017, de conformidad con las reglas del procedimiento legislativo especial

El Acto Legislativo 01 de 2016 creó un “procedimiento legislativo especial para la paz”, que tiene por objeto “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” y “para ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto”. De conformidad con el artículo primero de la citada reforma constitucional, puede ser utilizado “de manera excepcional y transitoria […] por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo”, el cual “podrá ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República”.

Es decir, siempre y cuando se respete la conexidad con las finalidades constitucionales que facultan el uso del referido procedimiento, el Congreso puede elegir alternativamente apelar al procedimiento legislativo especial para la paz o a los medios ordinarios. En suma, el uso de los mecanismos ordinarios de producción normativa y los medios previstos en el trámite legislativo especial para la paz, están disponibles como regulaciones principales, siempre y cuando se respeten los requisitos adicionales que resultan necesarios para poder usar los procedimientos del Acto Legislativo 01 de 2016.

A continuación se evaluará cada uno de los aspectos señalados.

Vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 y del Procedimiento Legislativo Especial para la paz

En primer lugar, el Ministerio Público encuentra que el procedimiento legislativo especial para la paz está vigente, dado que el proceso de refrendación popular que exigía el artículo 5 del Acto legislativo 01 de 2016, culminó el 30 de noviembre de ese año, y así lo ha señalado la Corte Constitucional^[1]. Por lo anterior, el referido trámite legislativo resulta aplicable a partir del 1 de diciembre de 2016.

Trámite del proyecto de ley dentro del lapso habilitado constitucionalmente

Como se refirió anteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2016 facultó el uso del procedimiento legislativo especial para la paz, por 6 meses, prorrogable por otro periodo igual. Teniendo en cuenta que éste empezó a regir el 1 de diciembre de 2016, según se acaba de explicar, el primer lapso de 6 meses transcurrió hasta el 1 de junio de 2017, teniendo en cuenta que el inciso 2° del artículo 67 del Código Civil, establece que “[e]l primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos”.

Al confrontar el caso concreto, se encuentra que se ha respetado la competencia temporal. El proyecto de Acto Legislativo que diera origen a la normatividad que se evalúa fue radicado ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes por el Ministro del Interior, doctor Juan Fernando Cristo Bustos, el 1° de febrero de 2017, según constancia secretarial consignada en la Gaceta del Congreso Nº 37 del 2 de febrero de 2017; y su trámite finalizó en la sesión del 10 de mayo de 2017, en la fue aprobado el informe de conciliación del Proyecto por parte de la Plenaria del Senado de la República, como consta en Acta No. 73, publicada en la Gaceta del Congreso No. 593 del 25 de julio de 2017. Con ello se evidencia que la totalidad del proyecto fue tramitado dentro del plazo previsto constitucionalmente para tal fin.

Conexidad temática del Proyecto

Como ya se señaló, según el Acto Legislativo 01 de 2016, el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se encuentra previsto para: a) “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final” y b) “ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto”.

Como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016, a pesar de que el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz podría implicar alguna disminución en las garantías parlamentarias ordinarias, ello resulta admisible en a medida que al trámite de producción normativa se incorporó un paso adicional: la refrendación popular de unos contenidos. Lo anterior trae consigo que no es posible utilizar dicho procedimiento por fuera del marco de los contenidos refrendados, y si se hace, se estaría pretermitiendo la etapa procedimental adicionada, que como ya se dijo, es precisamente la que legitima la constitucionalidad del fast track.

Lo expuesto no quiere decir entonces que todo asunto que no haya sido consignado en el Acuerdo Final, se encuentre excluido absolutamente de ser tramitado por esta vía, y ello por dos razones: en primer lugar, que la conexidad estrecha puede establecerse también con la finalización del conflicto armado; y de otra parte, que la implementación del Acuerdo comporta insertar disposiciones al orden jurídico, situación que requiere considerar aquellos elementos sistemáticamente necesarios para armonizar o viabilizar el desarrollo de los contenidos de dicho pacto.

Es decir, la condición orgánica e integral del marco normativo colombiano exige que en ocasiones, se deban considerar algunos elementos institucionales o materiales que sean inescindibles a las normas tramitadas, para que la implementación de los contenidos del Acuerdo Final sea completa, aun cuando éstos no aparezcan directamente en dicho documento.

Por todo lo reseñado, el juicio que debe realizarse debe considerar una conexidad estrecha entre la norma y la finalización del conflicto armado; o entre la disposición y el Acuerdo Final, junto con los elementos inescindiblemente necesarios para implementar jurídicamente sus contenidos. Ello adquiere mayor relevancia en tratándose de Actos Legislativos, ya que ésta fue la tipología normativa que sufrió la modificación más relevante de garantías formales para su expedición, pues la inclusión de la refrendación, como trámite de producción normativa, suplió la necesidad de efectuar la aprobación del proyecto en 4 debates parlamentarios.

Así mismo, para la Procuraduría el juicio de conexidad estricto debe realizarse con la totalidad de las disposiciones que contiene el texto evaluado, puesto que es posible que la conexidad existente sea parcial, y esa falta de relación estrecha deba tener como consecuencia que se excluyan aquellos contenidos respecto de los cuales no pueda predicarse el referido requisito.

Descendiendo al caso concreto, el Ministerio Público encuentra que existe conexidad estricta entre la totalidad de las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 03 de 2017, ya que todos sus artículos tienen por finalidad la implementación directa de los puntos 3.2.1.1 y 3.2.1.2 del Acuerdo Final.

El Acto Legislativo en estudio está compuesto de dos artículos, el 1° que añade tres artículos transitorios que recogen las reglas constitucionales especiales para la creación del partido político de las FARC-EP, y el 2° que establece su vigencia. En la medida que este artículo 2° no ofrece ningún reparo en orden a la conexidad, se procederá a evaluar las normas transitorias previstas en el primer canon.

En el artículo transitorio 1° se reconoce personería jurídica de pleno derecho al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal, se le impone la obligación de registrarse formalmente ante el Consejo Nacional Electoral una vez surtida la dejación de armas, para obtener su inscripción, acto en el cual deberán entregar sus estatutos, el código de ética, la plataforma ideológica y la designación de sus directivos.

Igualmente en dicho artículo se le obliga a cumplir los requisitos de conservación de la personería jurídica, salvo la acreditación de un determinado número de afiliados, la presentación a certámenes electorales y la obtención de un umbral de votación, durante el tiempo comprendido entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2026. Todas estas medidas recogen lo previsto explícitamente en el título “personería jurídica” del punto 3.2.1.1, en el que se lee:

“A la firma del Acuerdo Final el Consejo Nacional Electoral dará trámite a la solicitud de registro que le presente la agrupación política de ciudadanos en ejercicio que tenga por objeto promover la creación del futuro partido o movimiento político que surja de la transición de las FARC-EP a la vida política legal.

Finalizado el proceso de dejación de las armas, los plenipotenciarios de las FARC-EP en la Mesa de Conversaciones manifestarán y registrarán formalmente ante el Consejo Nacional Electoral la decisión de su transformación en partido o movimiento político, el acta de constitución, sus estatutos, el código de ética, la plataforma ideológica y la designación de sus directivos. En virtud de este acto formal, el partido o movimiento político, con la denominación que adopte, será reconocido para todos los efectos y en igualdad de condiciones como un partido o movimiento político con personería jurídica, para lo cual el Gobierno Nacional tramitará previamente las reformas normativas a que hubiere lugar.

El partido o movimiento político así reconocido deberá cumplir los requisitos de conservación de la personería jurídica y estará sujeto a las causales de pérdida de la misma previstas para los demás partidos y movimientos políticos de conformidad con la Constitución y la ley, salvo la acreditación de un determinado número de afiliados, la presentación a certámenes electorales y la obtención de un umbral de votación, durante el tiempo comprendido entre la fecha del registro y el 19 de julio de 2026”.

Ahora bien, en el artículo transitorio 1° el Constituyente impuso al referido partido político una obligación que no se encuentra expresamente recogida en este punto, y corresponde a la de inscribirse presentando en sus estatutos “su compromiso con la equidad de género conforme a los criterios constitucionales de paridad, alternancia y universalidad en el funcionamiento y organización interna”.

De otro lado, el mismo artículo transitorio 1° recoge ciertas reglas especiales para la financiación del partido, como son: que tendrá derecho a recibir, hasta el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio de lo que reciben durante cada año los partidos o movimientos políticos con personería jurídica para su funcionamiento; que para la financiación del Centro de Pensamiento recibirá “anualmente entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2022, una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos”; que en las campañas presidenciales se les reconocerá´ la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas; que para las de Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos; que dichas financiaciones no estarán sujetas a devolución, siempre que las mismas se hayan destinado a los fines legalmente previstos. Igualmente se establecen ciertas medidas de igualdad electoral frente a los demás partidos, en concreto, en lo relativo al acceso a los medios de comunicaciones, a inscribir listas y candidatos. Todas estas medidas, se encuentran previstas en el punto 3.2.1.1, así:

“Funcionamiento

Como una medida para facilitar el tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal, el partido o movimiento político que constituyan recibirá anualmente, entre la fecha del registro y el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio que recibieron los partidos o movimientos políticos con personería jurídica para su funcionamiento en las elecciones previas a la firma del Acuerdo Final. El uso de estos recursos se hará acorde con las reglas que aplican a todos los partidos y movimientos políticos.

Por otra parte, con el fin de contribuir a la financiación del Centro de pensamiento y formación política (3.2.2.2), así como a la difusión y divulgación de su plataforma ideológica y programática, se le asignara´ una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos entre la fecha del registro y el 19 de julio de 2022.

Las anteriores sumas no afectarán el monto a distribuir por parte del Fondo para los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

El Gobierno promoverá que la cooperación internacional apoye, con las debidas garantías de transparencia, el desarrollo de la infraestructura necesaria para la constitución y el funcionamiento inicial del nuevo partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal así como para la formación de sus dirigentes. Los recursos de cooperación no podrán utilizarse para campañas electorales.

· Campañas electorales

Las campañas de los candidatos a la Presidencia y al Senado de la República inscritos por el partido o movimiento político que surja de la transición de las FARC-EP a la actividad política legal para participar en las elecciones de 2018 y 2022, tendrán financiación preponderantemente estatal de conformidad con las siguientes reglas: i) En el caso de las campañas presidenciales se les reconocerá la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas; ii) En el caso de las campañas al Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral; iii) la financiación estatal previa no estará sujeta a devolución, siempre y cuando los recursos asignados hayan sido destinados a las finalidades establecidas en la ley.

· Acceso a medios

El partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal tendrá acceso a espacios en los medios de comunicación en las mismas condiciones que los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de acuerdo con la aplicación de las normas vigentes.

Finalmente, como reglas especiales para la inscripción de candidatos se refiere a que estos deben estar habilitados conforme a las reglas del sistema de justicia transicional, ya sea porque expresen formalmente su voluntad de acogerse a los mecanismos y medidas establecidas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) contemplados en el Acto Legislativo número 01 de 2017, o porque hayan sido amnistiados. También se señala que las sumas de dinero referidas al Centro de Pensamiento y a lo que se asignará para su funcionamiento (promedio de lo que reciben los demás partidos), no afectarán lo que corresponde a los demás partidos políticos, y por ende deberán ser adicionales en el presupuesto nacional.

Estas disposiciones igualmente tienen una estrecha conexidad con el Acuerdo Final, toda vez que en el punto 3.2.1.2 intitulado “Representación política”, se previó lo siguiente:

a. Congreso de la República

Tras la firma del Acuerdo Final y luego de la dejación de las armas de las FARC-EP, y con el fin de facilitar su transición a la política legal y asegurar un escenario para la promoción de su plataforma ideológica, el Gobierno Nacional pondrá en marcha las reformas constitucionales y legales necesarias para garantizar, mediante una fórmula transitoria, la representación política en el Congreso de la República al nuevo partido o movimiento político, durante dos períodos constitucionales contados a partir del 20 de julio de 2018:

Podrá inscribir listas únicas de candidatos propios o en coalición con otros partidos y/o movimientos políticos con personería jurídica para la circunscripción ordinaria del Senado de la República y para cada una de las circunscripciones territoriales ordinarias en que se elige la Cámara de Representantes.

Estas listas competirán en igualdad de condiciones de conformidad con las reglas ordinarias por la totalidad de las curules que se eligen en cada circunscripción. En el Senado se garantizará un mínimo de 5 curules, incluidas las obtenidas de conformidad con las reglas ordinarias. En la Cámara de Representantes se garantizará un mínimo de 5 curules, incluidas las obtenidas de conformidad con las reglas ordinarias. Para este efecto, en la Cámara de Representantes se asignará una curul a cada una de las 5 listas que obtengan las mayores votaciones y que no hubieren obtenido curul”.

Si bien es cierto, a diferencia del punto transcrito, ambos artículos son profusos y detallados en establecer las reglas instrumentales para efectuar el reparto, ello resulta una medida conexa y necesaria para poder garantizar la concreción de lo pactado.

2.2 Análisis del proceso de formación del Acto Legislativo 03 de 2017

Previamente al análisis de formación del Acto Legislativo 03 de 2017, es preciso aclarar que en este caso no es aplicable lo dispuesto en la Sentencia C-332 del 17 de mayo 2017, que declaró inconstitucionales los literales h) y j) del Acto Legislativo 01 de 2016, por cuanto el trámite del proyecto que dio origen al Acto Legislativo 03 de 2017 culminó el 10 de mayo de 2017, esto es, con anterioridad a dicho fallo. Asimismo, la Corte en esa decisión declaró la inexequibilidad pura y simple de estos literales, de manera que el fallo se aplica al trámite de las normas que se expidan con posterioridad a la fecha de la providencia.

La verificación del trámite que surtió el Acto Legislativo 03 de 2017 en el Congreso de la República se hace de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.

El proyecto de Acto Legislativo N° 03 de 2017 Senado – N° 05 de 2017 Cámara, originalmente intitulado “Por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, fue radicado ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes por el Ministro del Interior, doctor Juan Fernando Cristo Bustos, el 1° de febrero de 2017, según constancia secretarial consignada en la Gaceta del Congreso Nº 37 del 2 de febrero de 2017.

El texto original del proyecto, junto con su respectiva exposición de motivos, se publicó en la Gaceta del Congreso Nº 37 de 2017. Con estas actuaciones se cumplen los requisitos de presentación e inicio del trámite del proyecto de Acto Legislativo (artículo 375 C.P.), de su publicación antes de darle curso en la comisión respectiva (artículo 157-1 C.P y art. 144 de la Ley 5ª de 1992), y de iniciativa exclusiva gubernamental, según el literal a) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016.

Acogiéndose a lo preceptuado en el literal i) del artículo 1° del citado acto legislativo, y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2052 de 2016, el Congreso de la República adelantó una parte del trámite del proyecto de acto legislativo, en sesiones extraordinarias.

Teniendo en cuenta que el asunto objeto de análisis concierne a un acto reformatorio de la Constitución, el texto fue tramitado en las Comisiones Primeras Constitucionales, conforme lo establece el artículo 2° de la Ley 3 de 1992, modificada por la Ley 754 de 2002.

Para primer debate, en dicha Comisión de la Cámara, se designó como único ponente al Representante Élbert Díaz Lozano, quien presentó pliego de modificaciones al texto del proyecto de Acto Legislativo, las cuales fueron avaladas por el Gobierno Nacional, por conducto del Ministro del Interior, según consta en la Gaceta 67 del 9 de febrero de 2017.

Se presentaron 12 proposiciones, de las que sólo una que subsanó un error de transcripción en el título del proyecto (se adicionó la palabra parcialmente), contó con el aval del Gobierno.

El anuncio previo del proyecto de Acto Legislativo se efectuó en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 14 de febrero de 2017, tal como aparece consignado en el Acta N°. 03 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 126 de 2017; sesión en la que se convocó para el 15 de febrero de 2017.

Efectivamente, la discusión y aprobación del proyecto de ley en primer debate, surtido en la Comisión Primera de la Cámara, tuvo lugar en sesión del 15 de febrero de 2017, contenida en el Acta 04 de la misma fecha, y publicada en la Gaceta del Congreso 128 del 7 de marzo de 2017.

Respecto del quórum, la certificación suscrita por la Secretaria de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes da cuenta de que la proposición positiva con la que terminó el informe de ponencia se aprobó conforme a la mayoría establecida en el literal g) del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2016, registrándose 23 votos a favor y 5 en contra.

Por último, de acuerdo con el literal j) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016, se sometió a una sola votación la totalidad del articulado del proyecto original, el título del mismo y la pregunta ¿Quiere la Comisión Primera que este Proyecto de Acto legislativo pase a la Plenaria de la Cámara y se convierta en Reforma Constitucional?, siendo aprobada con la mayoría exigida en el literal g) del artículo primero del Acto Legislativo N°. 1 de 2016, en tanto el resultado fue de 26 votos positivos y 5 negativos.

Por otra parte, se dio lectura a las proposiciones presentadas por el partido Centro Democrático, la Representante Clara Rojas, el Representante Norbey Marulanda y los Representantes Angélica Lozano, Hernán Penagos, Bérner Zambrano y Humphrey Roa, las cuales no contaron con el aval previo del Gobierno Nacional.

El texto definitivo aprobado en primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 101 de 2017.

La ponencia positiva para segundo debate en la Cámara de Representantes fue presentada por el Representante Élbert Díaz Lozano, publicado en la Gaceta del Congreso N°. 101 del 27 de febrero de 2017.

El proyecto se anunció el 28 de febrero de 2017, como consta en el Acta No. 200, de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 197 de 2017. Así mismo, al final de la sesión extraordinaria el Presidente de la Plenaria convoca para el 1° de marzo de 2017.

En efecto, la discusión y votación en la plenaria de la Cámara se realizó en la sesión del 1° de marzo de 2017, según consta en el Acta 201 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 193 del 30 de marzo de 2017.

Según certificación del 5 de junio de 2017, suscrita por el Secretario General de la Cámara de Representantes, en la sesión plenaria del 1° de marzo se hicieron presentes 155 Representantes a la Cámara, quienes por votación nominal aprobaron el informe con el que terminó la ponencia con 86 votos a favor y 13 en contra; el articulado, el título y la pregunta con 86 votos positivos y 17 negativos. De lo anterior, se observa que la aprobación contó con la mayoría requerida en el literal g) del artículo primero del Acto Legislativo N°. 1 de 2016

El texto definitivo aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta No. 131 de 2017.

Trámite en Senado de la República

La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Primera del Senado fue presentada por el Senador XXXXX, quien presentó pliego de modificaciones al texto puesto a consideración de esa célula legislativa, que contó con el aval del Gobierno Nacional, como lo exige el literal h) del artículo 1° del Acto Legislativo número 01 de 2016. Lo anterior, se evidencia en la Gaceta del Congreso No. 157 del 22 de marzo de 2017.

De acuerdo con la certificación suscrita por la Secretaría General de la Comisión Primera de Senado de la República, y con el cotejo de la información en ella consignada en las Actas correspondientes, se encuentra que el anuncio de la votación del Proyecto de Acto Legislativo en la Comisión tuvo lugar en la sesión del 4 de abril de 2017, según Acta N°. 28 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 235 del 17 de abril de 2017, en la cual consta que al finalizar la sesión, el Presidente de la Comisión convoca para el 5 del mismo mes y año.

En efecto, la discusión y aprobación del proyecto de ley en primer debate, surtido en la Comisión Primera del Senado tuvo lugar el 5 de abril de 2017, según consta en el Acta 29, de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 309 de 2017, sesión en la que se sometió a votación nominal la proposición positiva con la que concluía el informe de ponencia, siendo aprobada, según la mayoría establecida en el literal g) del artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2016, así: 13 votos a favor y ninguno en contra.

Posteriormente, los miembros de la Comisión aprobaron con 13 votos positivos y ninguno negativo, el articulado del texto del pliego de modificaciones con las variaciones formuladas en las Proposiciones números 84, presentada por los senadores XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, que incorpora el concepto de equidad de género para la nueva agrupación política; 85, suscrita por las senadoras XXXXX y XXXXX, en la que se señala que el monto de los recursos que se van a destinar al nuevo partido siempre será adicional a lo que hoy tiene el fondo de partidos; el título y la pregunta ¿quieren los honorables Senadores presentes que el Proyecto de Reforma Constitucional aprobado sea Acto Legislativo?.

Cabe señalar que las proposiciones 84 y 85 fueron avaladas por el Gobierno Nacional a través del Ministro de Interior, Doctor Juan Fernando Cristo, antes de su aprobación en la comisión.

El texto definitivo aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República se encuentra consignado en la Gaceta 236 de 2017.

La ponencia positiva para segundo debate en el Senado de la República fue presentada por el senador XXXXX, publicada en la Gaceta del Congreso N° 236 del 18 de abril de 2017.

Posteriormente, el proyecto de Acto Legislativo en la Plenaria fue anunciado el 18, 19 y el 25 de abril de 2017, según consta en las actas de las sesiones plenarias del Senado de la República No 66, 67 y 68, publicadas en la Gaceta del Congreso No. 541, 542 y 543 de 2017, respectivamente. En el último anuncio el Presidente del Senado convocó para el 26 de abril del mismo año.

En efecto, en la referida fecha se llevó a cabo la Plenaria con el fin de discutir y votar el proyecto de Acto Legislativo, obteniendo como resultado 52 votos a favor^[2] la proposición con que terminó el informe de ponencia positiva; la omisión de la lectura del articulado; el bloque del articulado con la modificación propuesta por el senador XXXXX, la mayoría de la bancada del partido Cambio Radical y miembros del Partido Conservador, así como, del Partido Liberal, de adicionar un inciso al numeral 5° del artículo 1° transitorio; el título y que sea norma constitucional; tal como consta en el Acta 69 del Senado de la República, publicada en la Gaceta No. 544 del 6 de julio de 2017.

Por otra parte, se dio lectura a la proposición presentada por el Senador XXXXX, y se dejó como constancia, al no tener el aval del Gobierno Nacional.

El texto definitivo aprobado por plenaria del Senado se encuentra consignado en la Gaceta 295 del 3 de mayo de 2017.

Informe de Conciliación

Debido a que el proyecto de Acto Legislativo proveniente de la Cámara de Representantes sufrió modificaciones en el Senado de la República, en relación con el contenido del mismo, se conformó una comisión conciliadora integrada por el Senador XXXXX y el Representante a la Cámara XXXXX, en atención a los establecido por el artículo 161 Superior.

El Acta de Comisión de Conciliación al Proyecto de Acto Legislativo en estudio fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 286 del 2 de mayo de 2017^[3] y en la Gaceta del Congreso No. 287 del 2 de mayo de 2017^[4]. En este informe de conciliación se establece que “teniendo en cuenta que el proyecto cumple con un punto esencial del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, y que durante el trámite legislativo los honorables congresistas realizaron ciertas modificaciones al mismo con el fin de lograr un mayor consenso, consideramos que se debe acoger en su totalidad el texto aprobado por parte de la plenaria del Senado de la República”. En virtud de lo anterior, la Comisión Accidental propone a las Plenarias de cada una de las Cámaras, acoger el texto aprobado en el Senado de la República.

El anuncio previo a la aprobación en Plenaria de Cámara de Representantes del Acta de Conciliación, se realizó en la sesión del día 2 de mayo de 2017, como consta en el acta N°: 213 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 380 de 2017. Al finalizar la sesión el Presidente convoca para el día siguiente.

En efecto, el día 3 de mayo de 2017, se aprobó con 87 votos a favor y 1 en contra, el informe de la Comisión de Mediación en la Plenaria de la Cámara de Representantes, según se constata en el Acta No. 214 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 370 del 22 de mayo de 2017, cumpliéndose así el requisito establecido en el literal g) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016.

El anuncio previo a la aprobación en Plenaria del Senado de la República se hizo en la sesión del día 9 de mayo de 2017, como consta en el Acta No. 72, publicada en la Gaceta del Congreso N°. 592 de 2017, en la que se lee: “de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Dentro del procedimiento especial legislativo para la paz con Informe de Conciliación Proyecto de Acto legislativo número 03 de 2017 Senado, 005 de 2017 Cámara”. Y al final el Presidente convoca para el miércoles 10 de mayo de 2017, a las 03:00 p.m.

Efectivamente, el Informe de Conciliación fue aprobado en plenaria del Senado el 10 de mayo de 2017, con 52 votos a favor y 2 en contra. Lo anterior consta en el Acta No. 73, publicada en la Gaceta del Congreso No. 593 del 25 de julio de 2017.

Lo anterior significa que en el artículo número uno transitorio, se adicionó en el numeral 5: “Sin perjuicio de lo anterior, los candidatos que hubieren sido miembros de las FARC deberán en el momento de la inscripción de las candidaturas expresar formalmente su voluntad de acogerse a los mecanismos y medidas establecidas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia y No Repetición, contemplados en el Acto Legislativo número 01 de 2017, se exceptúan aquellas personas que hayan resuelto su situación jurídica en virtud del título tercero, capítulo primero de la Ley 1820 de 2017”.

Asimismo, en el numeral 6, se aclara que los recursos de que trata el artículo 1° serán adicionados y presupuestados por el Fondo.

Por último, en el artículo transitorio número 2, quedó señalado que este nuevo partido político entrará a participar en las mismas condiciones que cualquier partido político, pero si una vez aplicada la regla estipulada en el artículo 263 Superior obtiene menos de 5 curules, estas curules se completarán, y serán adicionales a las 100 curules de circunscripción nacional que tiene el Senado de la República^[5]. También se previó que si las FARC-EP como nuevo partido político obtuviese más de 5 curules, serán adicionales a las 100 que compone el Senado en circunscripción nacional.

De conformidad con lo señalado, la Procuraduría constata que el Congreso dio trámite preferencial al proyecto de Acto Legislativo^[6], se respetó el inciso 4° del artículo 160 constitucional, y se cumplió con la exigencia contemplada en el literal f del Acto legislativo 01 de 2016, en el que se señala que los actos de esta naturaleza serán tramitados en una sola vuelta y su tránsito entre una y otra Cámara será de 8 días.

En ese orden de ideas, el Ministerio Público encuentra que el trámite surtido en este caso se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales.

3. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

3.1. Aclaración previa frente al vicio de sustitución constitucional

En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que “la sustitución de la Constitución es un vicio de competencia en el cual incurre el reformador de la Carta cuando, al actuar como constituyente secundario o derivado, en lugar de introducir enmiendas a la Constitución, según las exigencias de los cambios políticos, económicos, sociales, etc., 'inserta en ella elementos que cambian su sentido, haciéndola radicalmente distinta a la adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991'^[7], lo que puede acontecer de manera total o parcial y también de modo permanente o transitorio”^[8].

A partir de los elementos corroborados la Procuraduría considera plausible resaltar que la Corte debería en su juicio de eventual sustitución, aplicar un criterio restrictivo, para no desdibujar su finalidad; con la inclusión de elementos identificadores de la esencia de la Constitución que puedan desbordar la comprensión de su contenido, y que tienden a petrificar su texto, impidiendo que el órgano de elección popular, en ejercicio de sus funciones, adopte reformas que tienen amplio consenso político en el país aunque no contradigan ningún aspecto fundamental de la Carta.

Ponderando adicionalmente que en el escrutinio de constitucionalidad (en contextos de la implementación del Acuerdo Final entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional), si bien deben salvaguardarse las bases del Estado social de derecho, no puede soslayarse el peso de la legitimidad democrática de la función constituyente del Congreso de la República, órgano de representación popular (artículo 3 C.P.).

En ese sentido, la intensidad del test de sustitución habrá de ser leve, bajo el criterio de la autocontención (self-restraint) de la Corte, en tanto lo que está de por medio es la materialización de un valor constitucional superior como la paz (Preámbulo y artículo 22 C.P.).

En relación con la función legislativa del Congreso, la Corte ha reconocido que el control de constitucionalidad se efectúa con diferentes intensidades, así ha afirmado: “el juicio de constitucionalidad se desarrolla a través de diferentes grados de intensidad, pues no es lo mismo analizar asuntos en donde la Constitución impone marcos de acción o restricciones a las autoridades públicas claras, que estudiar temas cuyo margen de apreciación política es más amplio. Así, cuando el Legislador actúa con límites más estrechos, la Corte deberá efectuar un control más estricto que en los casos en los cuales el Congreso tiene mayor libertad de configuración.”^[9]

Por consiguiente, si lo decidido por el Congreso en desarrollo de su función constituyente tiene un contenido político más alto, el escrutinio de constitucionalidad de un acto legislativo no puede abordarse con la misma intensidad como se examina una ley. Conforme se ha expresado en otros conceptos por la Procuraduría, una aplicación estricta del juicio de sustitución puede generar un bloqueo de las salidas institucionales.

No puede perderse de vista nuestra historia constitucional, y la situación de crisis que generó la imposibilidad de utilizar los medios jurídicos para reformar la Carta Política de 1886, a lo cual se respondió en 1991 precisamente ampliando el espectro de los mecanismos de reforma, y renovando la participación ciudadana como una verdadera expresión de la democracia directa.

Por lo anterior, salvo que existan razones manifiestas que hagan concluyente la sustitución de uno de los ejes axiales de la Carta Política, el acto legislativo debe declararse exequible, en aplicación de un criterio teleológico que tenga en cuenta el valor supremo de la consolidación de una paz estable y duradera.

3.2 El test de sustitución. Metodología en casos de actos legislativos producto del procedimiento especial para la paz

Bajo la premisa de que no existen preceptos constitucionales inamovibles, petrificados o de imposible reforma, el análisis de constitucionalidad a la luz de un presunto vicio de competencia en la expedición de una reforma constitucional debe observar, en términos generales, la metodología que la Corte ha construido y que se desarrolla en tres fases.

En la Sentencia C-332 de 2017 la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en los siguientes términos: “Para comenzar, se debe proceder a la construcción de una premisa mayor compuesta por “los aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio”, paso al que sigue el examen del acto reformatorio acusado de sustituir la Carta a fin de fijar cuál es su alcance, no en abstracto, sino en relación con los elementos que, de acuerdo con la construcción de la respectiva premisa mayor, identifican la Constitución o el eje definitorio que se estima sustituido (premisa menor), para que, en un tercer momento, el contraste entre la premisa mayor y la menor, aportada por la concreta reforma analizada, brinde las condiciones necesarias para comprobar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia, esto es, si la reforma es tal o se ha desbordado hacia la sustitución, caso en el cual ha de quedar claramente establecido que el texto constitucional, o alguno de sus elementos definitorios, ha sido reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente”.

En tratándose de un control automático de un acto legislativo expedido mediante el procedimiento especial para la paz, y en la medida en que no existe un único elemento identificador de la esencia de la Carta Política o eje axial que permita focalizar el análisis de constitucionalidad, para la construcción de la premisa mayor la Procuraduría considera que el parámetro de constitucionalidad está integrado por todas aquellas categorías que, a la fecha del pronunciamiento, la Corte ha definido como de la identidad o esencia de la misma, para que se garantice de cierta manera la predictibilidad de la decisión de constitucionalidad y se evite, en detrimento de la seguridad jurídica, que un nuevo elemento no previsto hasta ahora en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sea introducido súbitamente como canon de confrontación.

En resumen, será el inventario de ejes axiales construido en la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia C-1040 de 2005^[10] el que servirá para efectuar un control integral del Acto Legislativo 03 de 2017, y ello en pro de la seguridad jurídica y de que se garantice que no habrá pronunciamientos posteriores de constitucionalidad.

En este contexto, respecto de cada disposición de la reforma constitucional, la Procuraduría restringirá su análisis a si se ha sustituido o no la Carta Política, de manera que pueda explicarse, pese al carácter transitorio del acto legislativo objeto de revisión, si uno de los rasgos esenciales de la Constitución ha sido remplazado por uno opuesto o integralmente diferente; o si alguno de sus elementos esenciales fue o no objeto de supresión o sustracción. Lo anterior, conforme al criterio de identidad de norma superior^[11].

Sin perjuicio de todo lo anterior, el Ministerio Público analizará cada uno de los contenidos del artículo 1 del acto en cuestión, confrontándolos con los ejes con los que existe una conexidad temática.

3.2.1 Premisa mayor: Democracia participativa, pluralismo político y participación política

Así, el principio democrático participativo es esencial, en la medida en que conforma una condición necesaria para la vigencia del Estado constitucional, pues este solamente existe cuando se radica en el pueblo el poder soberano, que configura la instancia legitimadora del poder público y de las instituciones y autoridades que lo ejercen.

En otras palabras, todo Estado debe contar con las instituciones y procedimientos necesarios que permitan que el pueblo, en el que se encuentra radicado la voluntad soberana, se exprese, con el fin de determinar la conformación de los poderes. De este modo, se entiende el principio democrático desde un punto de vista normativo, según el cual los instrumentos institucionales se hacen necesarios para la protección y efectividad de los derechos, principios y valores establecidos en la Constitución Política.^[13]

Por ende, como desarrollo del principio democrático, el derecho a constituir partidos y movimientos es una manifestación activa del estatus de ciudadano, el cual comprende un conjunto de derechos (artículo 40 superior) y deberes (artículo 95 ibídem) que, en su conjunto, dan cuerpo y califican la relación de los ciudadanos con el poder político y describen una faceta de las personas como partícipes actuales o potenciales de la organización del Estado.

Por estas razones, el Ministerio Público encuentra que el principio democrático participativo, es un elemento definitorio, axial o de esencial a la Constitución Política de 1991.

Asimismo, en cuanto al pluralismo, la Carta Política en el artículo 1° establece que Colombia es “(…) democrática, participativa y pluralista”, entendiendo por sociedad plural aquella en la que pueden convivir pacíficamente distintas visiones de la vida y del mundo, en la que se valoran las diferencias como un componente que enriquece el sistema.

La Corte Constitucional ha señalado que uno de los rasgos del Estado colombiano es su apertura al pluralismo, la cual “se conecta al menos con tres dimensiones: “ser el reflejo de una sociedad que (i) admite y promueve de manera expresa el hecho de la diversidad (art. 7 CP); (ii) aprecia de modo positivo las distintas aspiraciones y valoraciones que existen al punto de proteger de modo especial la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento así como la libertad de expresión y (iii) establece los cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir posibles conflictos que se presenten en virtud de las diferencias vigentes en un momento determinado”^[17].

De esta manera, el principio pluralista adquiere en la Constitución Política, carácter transversal en cuanto se conecta con otros principios fundantes de la Carta de 1991^[18].

Adicionalmente, la Corte constitucional sostuvo en sentencia C-577 de 2014 que un elemento definitorio, axial o esencial de la Constitución Política de 1991 es la participación política, que como principio fundante y transversal al régimen constitucional colombiano resulta necesario en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático. Los límites que a la misma se establezcan, no podrán tener fundamento en condenas impuestas por la comisión de delitos políticos o de aquellos que se consideren conexos^[19].

Por otro lado, los tratados internacionales también han resaltado el carácter esencial de la participación política. Así, por ejemplo, se encuentra consignada en el artículo 23 de la Convención Americana, que contempla lo referente a los derechos políticos^[21], los cuales, de acuerdo con dicho instrumento internacional, se materializan en el derecho de todos los ciudadanos a (i) participar directamente o a través de representantes en la dirección de los asuntos públicos, (ii) votar y ser elegidos, y (iii) tener acceso a las funciones públicas. Adicionalmente, en el inciso segundo del artículo 23, la Convención Americana reconoce a los Estados Parte un margen de apreciación para reglamentar la forma como se ejercerán los derechos antes mencionados que componen la participación política.

Así mismo, esa participación se garantiza en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a través de los derechos reconocidos en su artículo 25^[22], el cual ha sido considerado como “la esencia del gobierno democrático basado en el consentimiento del pueblo y de conformidad con los principios del Pacto”^[23].

Otros cuerpos normativos que integran el bloque de constitucionalidad en los que se incluyen disposiciones que garantizan el derecho de participación en política son: i) la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (artículo 5.C)^[24]; ii) la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (artículo 42)^[25]; iii) la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 7)^[26]; iv) la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (artículos I, II, III)^[27]; y v) la Convención sobre pueblos indígenas y tribales (artículo 6)^[28].

Así pues, la participación política es transversal en la Constitución y en normas que conforman el bloque de constitucionalidad, que, por consiguiente, adquiere el carácter de elemento definitorio, axial y esencial del régimen constitucional previsto por el Constituyente primario en 1991^[29].

3.2.2 Premisa menor: contenido normativo adicionado a la Constitución por medio del artículo transitorio 1, contenido en el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017

Para la aplicación del artículo transitorio 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, se debe analizar el contenido normativo que él incorpora.

En este sentido, la reforma constitucional parte, una vez finalizado el proceso de dejación de las armas, del reconocimiento de pleno derecho de personería jurídica al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad político legal. Así mismo, transitoriamente desde la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2026 no se le aplicarán las reglas establecidas para todos los partidos o movimientos políticos en lo relativo a la acreditación de un determinado número de afiliados, la presentación a certámenes electorales y la obtención de un umbral de votación.

Ese partido o movimiento político reconocido deberá cumplir los requisitos de conservación de la personería jurídica, y estará sujeto a las causales de pérdida de la misma previstas para los demás partidos y movimientos políticos de conformidad con la Constitución y la ley, salvo la acreditación de un determinado número de afiliados, la presentación a certámenes electorales y la obtención de un umbral de votación, durante el tiempo comprendido entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos y el 19 de julio de 2026. Después de esta fecha se le aplicarán las reglas establecidas para todos los partidos o movimientos políticos.

1. Recibir anualmente para su funcionamiento, entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces, y el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio de lo que reciben durante cada año los partidos o movimientos políticos con personería jurídica para su funcionamiento. El uso de estos recursos se hará acorde con las reglas que aplican a todos los partidos y movimientos políticos.

Esta regla específica contiene excepciones a las reglas ordinarias establecidas en los numeral 2° y 3° del artículo 17° de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, sobre la distribución de la apropiación presupuestal consistentes: i) en que el quince por ciento (15%) se distribuirá por partes iguales entre los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido el 3% o más del total de votos emitidos válidamente en el territorio nacional en la última elección de Senado de la República o de Cámara de Representantes; y ii) El cuarenta por ciento (40%) se distribuirá por partes iguales entre todos los partidos o movimientos en proporción al número de curules obtenidas en la última elección del Congreso de la República.

Esta regla establece transitoriamente una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal exclusivamente para el Centro de pensamiento y formación política del partido o movimiento político que surja de las FARC-EP a la actividad político legal.

3. Recibir financiación preponderantemente estatal para las campañas de sus candidatos a la Presidencia de la República y al Senado de la República en las elecciones de 2018 y 2022, de conformidad con las siguientes reglas: i) En el caso de las campañas presidenciales se les reconocerá la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas; ii) En cuanto a las campañas al Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos; iii) la financiación estatal previa no estará sujeta a devolución, siempre y cuando los recursos asignados hayan sido destinados a las finalidades establecidas en la ley.

La regla contenida en este numeral establece que para el caso de las campañas al Senado, recibirán un porcentaje de financiación anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad estatal, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos. Dicha disposición no aplica para el partido de las FARC-EP, las reglas de financiación estatal mediante el sistema de reposición de gastos por votos válidos obtenidos y por consiguiente los porcentajes de votación obtenidos.

5. Inscribir candidatos y listas a cargos y corporaciones de elección popular en las mismas condiciones que se exigen a los demás partidos y movimientos políticos.

Se exceptuarán aquellas personas que hayan resuelto su situación jurídica en virtud del Título 111 capítulo I de la Ley 1820 de 2017.

Las sumas a que se refieren los numerales 1° y 2° no afectarán el monto a distribuir por parte del Fondo para los demás partidos y movimientos políticos con personería jurídica. Los recursos de que trata este artículo serán adicionales a los apropiados y presupuestados por el Fondo.

3.2.3 Síntesis

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que “[e]n la realidad política los partidos surgen como organizaciones cuya mediación entre los ciudadanos y el poder político contribuye a consolidar y actualizar la democracia”. Y en cuanto a las funciones que desempeñan los partidos políticos, indicó que “(1) movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso político y a la reducción de la abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto pueda aspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario; (2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas o latentes, en programas permanentes o coyunturales de acción política que se presentan como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instancias públicas o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; (3) contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable del sufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que revisten mayor trascendencia social; (4) ofrecer a los electores las listas de personas entre las que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganos estatales; (5) garantizar a los electores que en proporción a sus resultados electorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar los programas y propuestas presentadas”^[31]

Para la Corte Constitucional, el carácter excepcional de estas medidas implica (i) que las mismas no reemplazan el régimen constitucional existente, que continúa vigente, y que, en consecuencia, es aplicable como regla general; y (ii) que las reglas relativas a la posibilidad de participar en política aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán efectos respecto de quienes se desmovilicen –ya sea de forma colectiva o individual- en el marco de un proceso de paz o siguiendo las condiciones previstas por el Gobierno^[32].

Y, en cuanto a la financiación, se regirá transitoriamente por reglas especiales:

En primer lugar, recibir anualmente para su funcionamiento, entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos o movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral y el 19 de julio de 2026, una suma equivalente al promedio de lo que reciben durante cada año los partidos o movimientos políticos con personería jurídica.

En segundo lugar, para la financiación del Centro de pensamiento y formación política del partido, así como para la difusión y divulgación de su plataforma ideológica y programática, recibirá anualmente entre la fecha de su inscripción en el registro único de partidos o movimientos políticos ante el Consejo Nacional Electoral y el 19 de julio de 2022, una suma equivalente al 7% anual de la apropiación presupuestal para el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos.

En tercer lugar, recibir financiación preponderantemente estatal para las campañas de sus candidatos a la Presidencia de la Republica y al Senado de la Republica en las elecciones de 2018 y 2022, de conformidad con las siguientes: i) para campañas presidenciales se les reconocerá la financiación estatal que corresponda a los candidatos que reúnan los requisitos de ley, de conformidad con las disposiciones aplicables a dichas campañas; ii) en el caso de las campañas al Senado, recibirán financiación estatal anticipada equivalente al 10% del límite de gastos fijados por la autoridad electoral, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre anticipos previstas para los demás partidos políticos reconocidos; iii) la financiación estatal previa no estará sujeta a devolución, siempre y cuando los recursos asignados hayan sido destinados a las finalidades establecidas en la ley.

La disposición transitoria del acto legislativo en estudio no se opone a los principios de la Carta de 1991. En razón a que la auspicio económico público se encuentra encaminado a garantizar los principios de participación, igualdad, transparencia y pluralismo, que deben informar el juego político y electoral en un estado constitucional y democrático de derecho; así como a evitar la injerencia, servidumbre o dependencia de los partidos y movimientos políticos respecto de los grupos de poder e intereses particulares, ya que estos, cuando tienen por finalidad cooptar la actividad del elegido, pueden terminar viciando la voluntad política, la cual debe estar encaminada a la consecución del bien colectivo y del interés general^[33].

Igualmente, la jurisprudencia ha reconocido el papel central que cumple el Estado en la financiación con recursos públicos, y la ha entendido “como una forma de promover la democracia constitucional, y de neutralizar los peligros y riesgos que encierra para ésta las necesidades de financiación, la influencia desmedida de algunos modos de financiación privada, y las fuentes ilícitas de financiación, todo lo cual termina afectando los principios de participación, igualdad, transparencia y pluralismo político, que deben caracterizar los partidos y movimientos políticos, así como las contiendas electorales, desdibuja la voluntad política, y mina los fundamentos normativos de una verdadera democracia constitucional, a través de la participación y elección democrática de los representantes por parte de los ciudadanos”.^[34]

Ahora bien, en cuanto al contenido normativo de los numerales 4 y 5 del artículo transitorio 1° del Acto Legislativo, éstos no alteran o sustituyen los elementos definitorios y axiales de la Constitución Política, por cuanto no introducen nuevas modificaciones a la Carta, sino por el contrario, replica disposiciones ya existentes que son aplicables en igualdad de condiciones a los demás partidos y movimientos políticos.

Sin embargo, el numeral 6 de la disposición en estudio, establece la designación transitoria y hasta el 20 de julio de 2026, de un delegado ante el Consejo Nacional Electoral, quien tendrá voz pero no voto, y podrá participar en las deliberaciones de esa corporación.

Esta medida adoptada por el Constituyente derivado no altera los elementos definitorios, axiales o esenciales estudiados, toda vez que está orientada a garantizar la representación del partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal en dicho organismo electoral conformado por representantes de los demás partidos políticos.

Por tanto, que un delegado del nuevo partido o movimiento político de las FARC-EP participe sin voto en las deliberaciones de esa corporación, es una medida que no altera su naturaleza y garantiza la igualdad de condiciones de manera transitoria hasta el 2026, en lo que tiene que ver con la representación de dicho movimiento o partido político.

De otro lado, las medidas evaluadas no pugnan con los ejes axiales de la participación en política ni del pluralismo, por cuanto aquellas se articulan con el resto del ordenamiento jurídico, en concreto, con el sistema de justicia transicional previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017.

Al efectuar la referida armonización se encuentra que la existencia de dicho partido político materializa la posibilidad de que los excombatientes puedan participar en política, conforme al artículo 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece que ninguna sanción de la JEP genera una inhabilidad; al tiempo que señala que las sanciones de la justicia ordinaria quedan suspendidas. En otras palabras, si el Acuerdo de Paz habilita la participación en política de los excombatientes, la existencia de una herramienta que lo permita, resulta ser una necesidad política.

En todo caso, debe resaltarse que la existencia del referido partido, no deriva en una especie de inviolabilidad política de los excombatientes, ya que su participación a través de aquél requiere el cumplimiento armónico de las medidas previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017.

Por ejemplo, el artículo 5 de dicha enmienda constitucional establece que quien “incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”. Si se tiene en cuenta que las medidas de justicia transicional son de naturaleza integral, e incluyen la eliminación de la inhabilidad para participar en política, la pérdida del tratamiento especial de justicia conlleva también la reinstalación de la referida inhabilidad, o lo que es lo mismo, el nacimiento de una inhabilidad sobreviniente, al menos para los incumplimientos que puedan catalogarse como graves.

No obstante, al revisar el Acuerdo de Paz y la normatividad aprobada hasta el momento, no se evidencia una definición de lo que se puede entender por un eventual incumplimiento respecto de los mecanismos y medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, ni tampoco la correspondiente gradación de las inobservancias frente a las consecuencias que ellos generen. Ello deriva en que será la Justicia Especial para la Paz (JEP) la que efectúe tales gradaciones, teniendo en cuenta que no parece razonable que las infracciones menores sean tratadas con la misma severidad que los más graves.

Sin embargo, para dar aplicación al principio de legalidad, que rige en materia penal, y dado el vacío normativo, la Procuraduría estima necesario que se expida la regulación pertinente, tal como lo explicó en la audiencia y en consecuencia solicitar a la Corte Constitucional, para que se determinen los efectos de los incumplimientos de las medidas del sistema de justicia transicional, teniendo en cuenta que estas necesariamente tendrían implicaciones frente a los beneficios establecidos.

Así mismo, la creación del referido partido político tampoco quiere decir que en todo caso existiera la posibilidad de que los excombatientes participen en política, ya que podrán existir algunas sanciones de la JEP que resulten fácticamente incompatibles con el cumplimiento de los deberes propios de la función pública, aun cuando no generen una inhabilidad.

Para el Ministerio Público en algunas ocasiones existiría una imposibilidad de carácter fáctico para ejercer los cargos públicos, en razón a que no resultará posible cumplir simultáneamente la sanción impuesta y los deberes de la función pública. Por ejemplo, en el Acuerdo de Paz se establecen las sanciones alternativas y ordinarias, que implican en ambos casos la privación de la libertad y por ende la restricción del derecho al libre tránsito. En cambio de ello, las sanciones propias, no implican privación de la libertad, sino restricción efectiva de la misma, por lo que será la JEP la que determine caso a caso, si la sanción puede cumplirse en forma armónica con el ejercicio de un cargo de elección popular^[35].

En conclusión, el artículo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, no afecta dichos ejes axiales, pues las medidas adoptadas son transitorias y no distorsionan las reglas fijadas para los demás partidos políticos, en lo que se refiere a la financiación estatal para el funcionamiento de los partidos o movimientos políticos. Así mismo, al evaluarse en forma armónica con las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017, se encuentra que estas materializan la posibilidad para que los excombatientes participen en política, pero sin entregar ningún tipo de inviolabilidad.

3.3.1 Premisa menor: el contenido normativo de los artículos transitorios 2° y 3° del artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017

Los artículos transitorios 2° y 3° establecen que el partido político legal y con personería de las FARC-EP podrá presentar lista propia o en coalición para la circunscripción ordinaria del Senado de la República, o para las circunscripciones territoriales en las que se elige la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, hasta por cinco (5) Representantes adicionales a los que se determinan en el artículo 176 de la Constitución Política. En principio, el partido político de las FARC-EP participará en igualdad de condiciones para la totalidad de las curules que se elijan.

Para el Senado de la República el acto legislativo en cuestión establece las siguientes reglas para los periodos 2018-2022 y 2022-2026: (i) la regla de identificación que permite asignar las curules de las FARC-EP de conformidad con el artículo 263 de la Constitución Política, esto es, el sistema de cifra repartidora; (ii) señala que si esta regla no es suficiente para alcanzar las cinco curules, entonces el Consejo Nacional, o quien haga sus veces, podrá asignarle el número de curules faltante para completar las cinco y en todo caso estas siempre serán adicionales a los miembros del Senado de la República; (iii) prevé que si el partido político o movimiento político obtiene 5 o menos curules se repetirá el proceso de asignación de las cien (100) curules de la circunscripción ordinaria del Senado de la República de conformidad con el citado artículo 263, sin la participación de la lista de las FARC-EP; (iv) en caso de que el partido o movimiento político de las FARC-EP obtenga un número superior a cinco curules, o que superen este número serán asignadas y descontadas de las cien (100) curules de la circunscripción ordinaria del Senado y (v) posteriormente se repetirá el procedimiento para asignar un número de curules igual a cien (100) menos las curules asignadas a la lista del partido o movimiento política que surja de las FARC-EP que excedan las cinco iniciales, de conformidad con el artículo 263 constitucional, sin tener en cuenta la participación de la mencionada lista.

Para la Cámara de representantes, además de la igualdad y la posibilidad de presentar candidatos, el artículo consagra que finalizada la asignación de las curules en cada circunscripción territorial, el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces asignará al partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal las que le hicieren falta para completar un mínimo de 5 miembros electos. Para este efecto, el Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces ordenará en orden descendente las 5 listas inscritas para la Cámara de Representantes por dicho partido o movimiento político, en listas propias o en coalición, que hubieren alcanzado las mayores votaciones y le asignara una curul a las listas que no la hubieren obtenido de conformidad con las reglas ordinarias de asignación de tales curules.

3.3.2 Síntesis

Para el Ministerio Público la previsión de 5 miembros en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República para el partido político que pueden constituir las FARC-EP no sustituye ninguno de los ejes identificados por la jurisprudencia y, en particular, constituye un desarrollo de la participación política como una de las manifestaciones más importantes del modelo constitucional de la Carta de 1991.

Para evaluar estas medidas, el Ministerio Público considera que deben tenerse en cuenta dos cuestiones importantes para guiar el presente análisis:

(i) Las medidas contempladas en este acto tienen por finalidad facilitar el tránsito de la confrontación armada al uso de los instrumentos democráticos, porque lo señalado en el Acto Legislativo 03 de 2017 corresponde a una de las principales herramientas para la desmovilización de las FARC-EP como organización armada al margen de la Ley. Este tránsito supone la consolidación de la paz, fin imperioso del Estado, y tiene como consecuencia permitir la inserción en la sociedad civil de quienes hicieron parte de un grupo insurgente, y abrirles un espacio institucional para plantear los desacuerdos y someterlos a la deliberación pública y abierta en el escenario natural en un sistema democrático, esto es, en el Congreso de la República. Así pues, en el marco de la justicia transicional se prevén reglas para facilitar el tránsito de un grupo armado ilegal a un partido político, razón por la cual la medida no busca cosa distinta que profundizar la democracia ampliando los mecanismos para cristalizar la participación democrática y asegurar la desmovilización de un grupo armado, mediante su reconstitución en un partido o movimiento político, como un medio para asegurar la consecución de la paz.

(ii) En efecto, estas medidas hacen parte de un conjunto de disposiciones de carácter transicional interrelacionadas, como lo son los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017. Frente al primero, por ser el que habilita originariamente la posibilidad de que los excombatientes participen en política; y el segundo, por cuanto ha puesto a tono los apartes del Acuerdo Final referidos a derechos fundamentales (como es la participación en política), con el ordenamiento superior. Así pues, el diseño de las medidas transicionales en este caso tienen una doble dimensión, las previstas para avanzar hacia la inclusión política, así como las destinadas a evitar la impunidad, como se contempla en el Acto Legislativo 01 de 2017, que establece un modelo de justicia especial.

En lo que tiene que ver con el juicio de sustitución en forma específica, el Ministerio Público considera que no se elimina ningún eje por las siguientes razones.

En primer lugar, el Ministerio Público entiende que en el modelo original de la Constitución de 1991 preveía la entrega de curules automáticas a los grupos armados que hagan tránsito a la vida política, lo que implica que la Constitución, desde su diseño inicial, tuvo como propósito facilitar el tránsito de los grupos armados a la vida civil con el fin de garantizar la paz como valor, principio y derecho.

En efecto, el artículo transitorio 12 de la Carta señaló que “[c]on el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, éste podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que tendrán lugar el 27 de octubre de 1991, o nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas en cada Cámara en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados. El número será establecido por el Gobierno Nacional, según valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Senadores y Representantes a que se refiere este artículo serán convenidos entre el Gobierno y los grupos guerrilleros y su designación corresponderá al Presidente de la República”.

Pues bien, en este caso se diseñó un modelo de transición a la vida política preciso y menos amplio que el modelo original, pues (i) el número de curules está determinado directamente por el Constituyente, en lugar de facultar al Gobierno Nacional para este efecto; y (ii) las personas que resulten beneficiadas deberán someterse al escrutinio público de los electores conforme a las reglas electorales vigentes, lo cual resulta más armónico con el sistema democrático, que su asignación mediante un convenio privado seguido de un acto gubernamental.

Como en esta ocasión la forma de asignación de las curules no es tan flexible, en términos democráticos, en comparación con lo señalado en el artículo transitorio 12, se concluye que el Constituyente derivado utilizó una alternativa ya acogida por el Constituyente Primario, pero morigerando sus eventuales consecuencias frente a la participación política, lo cual despeja toda posible duda frente a su eventual falta de competencia o violación de un eje axial de la Constitución.

En segundo lugar las 5 curules que serán asignadas, tanto en Senado como en Cámara de Representantes, son adicionales a las que ordinariamente existen, por lo que su concesión no afecta la posibilidad ordinaria que tienen los demás partidos políticos de concurrir al certamen electoral y obtener escaños.

En tercer lugar, el número de curules elegido no implica una desproporción en la representación, ya que los escaños asignados obedecen al promedio de parlamentarios de un partido minoritario, y no al de un partido mayoritario^[36]. Si bien en este caso la elección del número puede dar lugar a discusiones, para el Ministerio Público esta es razonable y no supone una presencia tal que pueda incidir decisivamente en las decisiones de un cuerpo tan amplio como es el Congreso de la República, razón por la cual el constituyente reguló razonablemente la participación para facilitar el tránsito a la vida civil y cuidó no afectar el principio democrático y la igualdad.

En cuarto lugar, las reglas de participación política pueden ser ponderables, incluso en el marco ordinario, para responder a la consecución de fines constitucionalmente importantes. Es el caso por ejemplo de la Unión Patriótica. En sentencia del 2013, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado^[37] se anularon las resoluciones que suprimían la personería jurídica a dicho partido por no haber alcanzado el umbral requerido por la Ley Estatutaria. En dicha Sentencia se precisó que no era posible aplicar las normas fuera del contexto, sino que debían valorarse las circunstancias de normalidad o anormalidad en la participación en cada caso concreto, y así determinar si existían razones para evitar la aplicación de dicha sanción electoral.

Si es posible ponderar las reglas electorales en el contexto ordinario, con fundamento en circunstancias especiales de un partido político, con mucha más razón el Constituyente puede adaptar las condiciones para favorecer el tránsito de la confrontación armada a la contienda política.

Finalmente, el Ministerio Público no encuentra razones para aseverar que alguna de las reglas instrumentales previstas en estos artículos (que son justamente los mecanismos para hacer efectiva la transición política a la vida civil), sustituyan la Constitución Política, pues se trata de reglas operativas para hacer efectiva la participación política; así como tampoco se evidencia que estas reglas impliquen el desconocimiento de otro de los ejes identificados por la Corte Constitucional, razón por la cual solicitará su exequibilidad.

3.4.1 El contenido normativo del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2017

El artículo 2 establece que el acto sub examine rige a partir de su publicación, lo que no constituye una sustitución de la Constitución porque simplemente se limita a establecer una forma usual de vigencia.

4. Conclusión

Por lo expuesto anteriormente, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el Acto Legislativo 03 de 2017, “por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa y Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

2. Se cumple el requisito de mayoría absoluta establecido en el literal g) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016.

3. Cámara de representantes.

4. Senado de la República.

5. Cfr. Artículo 171 de la Constitución Política de Colombia.

6. Conforme lo establece el literal b) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Mendoza Martelo, reiterada en las sentencias C-373 de 2016 MM.PP. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Mendoza Martelo y C-332 de 2017, ya citada.

9. Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

10. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

11. Cfr. Sentencia C-699 de 2016.

12. Sentencia C-303 de 2010.

13. Sentencia C-303 de 2010. La Corte Constitucional ha sostenido que: “como lo reconocen corrientes doctrinales tradicionales de la ciencia política, la existencia de la democracia y, por ende, de Estado Constitucional, depende del grado de cumplimiento de determinadas variables, consistentes en tener la oportunidad de (i) formular sus preferencias, condición que depende a su vez de la garantía de determinados derechos, como la libertades de asociación, expresión y voto, al igual que la libertad para que los líderes políticos compitan en busca de apoyo y la diversidad de fuentes de información; (ii) manifestar esas preferencias, para lo cual se requiere, además de los derechos y libertades mencionadas, la garantía del derecho a elegir y a ser elegido, a través de actos electorales libres e imparciales; y (iii) recibir igualdad de trato por parte del Estado en la ponderación de las preferencias, lo que implica la protección y garantía de todos los derechos y libertades citados, además de la posibilidad de acceso libre y equitativo al servicio público para todos los ciudadanos y la presencia de instituciones que garanticen que la política del Estado dependa de los votos y demás formas de expresar las preferencias”.

14. Sentencia C-303 de 2010, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva; ver también sentencia C-089 de 2004, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se sostuvo que: “Los instrumentos de participación democrática garantizados por la Constitución no se limitan a la organización electoral sino que se extienden a todos los ámbitos de la vida individual, familiar, social y comunitaria”.

15. Sentencia C-303 de 2010, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva, en este sentido, la Corte ha declarado inexequibles normas legales que han tendido a reducir, eliminar o impedir la extensión de la democracia participativa y pluralista. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-1110/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-497/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-447/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

16. Sentencia C-141 de 2010, M.P., Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se destaca que “el pluralismo se opone al unanimismo, pues acepta el juego de las diferentes opciones ideológicas; desconfía de la homogeneidad, porque reconoce la heterogeneidad de la sociedad, así como la existencia de los grupos a los que pertenecen los individuos; rechaza el carácter absoluto de las opiniones o tendencias, ya que le otorga legitimidad a los distintos puntos de vista; promueve la participación política en la medida en que da oportunidad de expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y supone la aceptación de las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y hacerla accesible a todos”.

17. Sentencia T-388 de 2009, M.P., Humberto Sierra Porto, consideración jurídica 5.1.

18. Sentencia C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

19. Ibídem.

20. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. En esta misma línea, sostuvo que: La Constitución de 1991 es prolija en la consagración de contenidos dogmáticos que definen y concretan el principio de participación dentro del ordenamiento constitucional; principio que, como se observa a partir del análisis de las disposiciones constitucionales que lo enuncian y desarrollan, resulta esencial en la definición del Estado colombiano, especialmente en lo relativo a su carácter democrático. En efecto, si la democracia garantiza que las decisiones más importantes dentro del Estado se tomen por parte del cuerpo de ciudadanos, la participación profundiza y desarrolla el principio democrático a través de la especificación de aquellos mecanismos o aquellas vías por las cuales los ciudadanos podrán hacerse partícipes del proceso decisorio. La participación, desde esta perspectiva, será el elemento definitorio de la Constitución que permitirá la realización material/sustancial de la democracia –también principio fundante del ordenamiento constitucional del Estado colombiano, de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución-.

21. “Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.|| 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

22. Disposición que consagra: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

23. ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 25, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, 27 de agosto de 1996, párr. 1, citado en Sentencia C-577 de 2014.

24. Fecha de ratificación: 2 de septiembre de 1981; ley aprobatoria: Ley 22 de 1981. Artículo 5C. Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser elegido, por medio del sufragio universal e igual, el de participar en el gobierno y en la dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas.

25. Fecha de ratificación: 24 de mayo de 1995; ley aprobatoria: Ley 146 de 1994 Artículo 42: 1. Los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la posibilidad de que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan en esas instituciones sus propios representantes libremente elegidos. 2. Los Estados de empleo facilitarán, de conformidad con su legislación nacional, la consulta o la participación de los trabajadores migratorios y sus familiares en las decisiones relativas a la vida y la administración de las comunidades locales. 3. Los trabajadores migratorios podrán disfrutar de derechos políticos en el Estado de empleo si ese Estado, en el ejercicio de su soberanía, les concede tales derechos.

26. Fecha de ratificación: 19 de enero de 1982; ley Aprobatoria: Ley 51 de 1981. Artículo 7: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a: a) Votar todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.

27. Fecha de adhesión: 5 de agosto de 1986; ley aprobatoria: Ley 35 de 1986. Artículo I. Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. || Artículo II Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna. || Artículo III Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna.

28. Fecha de ratificación: 27 de Junio de 1989, ley aprobatoria: Ley 21 de 1991. Artículo 6:1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

29. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

30. Sentencia C-303 de 2010, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva, en cuanto a la función de expresión, la Corte Constitucional sostuvo que: “los partidos han encontrado su razón de ser fundamental y su papel irremplazable en el desempeño del gobierno representativo y que responde. (…) Los partidos se convirtieron en medios de expresión a lo largo del proceso de democratización de la política. Al mismo tiempo, el gobierno responsable pasó a ser un gobierno “que responde” precisamente porque los partidos brindaron los conductos para articular, comunicar y ejecutar las exigencias de los gobernados”. Y sobre la función de canalizar, señaló que: “esta función sustenta, a juicio de la Corte, el vínculo necesario entre el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la vigencia del principio democrático participativo, en especial su faceta pluralista. En efecto, ante la complejidad propia de la sociedad contemporánea y el carácter institucionalizado de los mecanismos de participación ciudadana, se hace imprescindible contar con instancias que aglutinen a los ciudadanos alrededor de posturas políticas identificables, variadas y con vocación de permanencia, mediante programas discernibles acerca de la administración de lo público que ofrezcan alternativas en el ejercicio del poder y formas que permitan el ingreso efectivo de la ciudadanía, a través de la participación política, en la definición de la agenda estatal”, en SARTORI, Giovanni. Partidos y sistemas de partidos. Alianza Editorial, Madrid, 2008, p. 64 y 66.

31. Sentencia C-089 de 1994, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz.

32. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

33. Sentencia C-490 de 2011, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva.

34. Sentencia C-490 de 2011, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva; ver también C-089 de 1994, C-1153 de 2005.

35. En el numeral 60 del punto 5.1.2, se define la restricción efectiva de la libertad como la existencia de “mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió”. A renglón seguido se establece que “La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”, con los siguientes criterios: “a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización. b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas. c) Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz. d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución. e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado. f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz. g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción”.

De las circunstancias descritas se infiere que será la JEP la que se encargue de establecer si las sanciones propias permitirán o no el desplazamiento para concurrir a sesiones en cuerpos colegiados, en especial si estos se reúnen en una ciudad distinta al lugar de la restricción efectiva de la libertad, si serán o no compatibles con el cumplimiento de un horario laboral, etc.

36. Debe notarse que en la actualidad los partidos con presencia mayoritaria en el Congreso tienen un número ampliamente superior a 5 curules en cada Cámara. Por ejemplo, el partido de la U tiene 21 curules en el Senado y 37 en la Cámara de Representantes; el Centro Democrático tiene 19 escaños en el Senado y 12 en la Cámara. El partido Conservador posee 19 asientos en el Senado y 27 en la Cámara; el partido Liberal 17 en el Senado y 39 en la Cámara, y Cambio Radical tiene 9 curules en el Senado y 16 en la Cámara. En cambio de lo anterior, el Partido Verde tiene 5 escaños en el Senado y 6 en la Cámara baja; el Polo Democrático Alternativo cuenta con 5 en el Senado y 3 en la Cámara; Opción Ciudadana tiene 5 en el Senado y 6 en la Cámara; y el Mira tiene 3 en la Cámara de Representantes.

37. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Bogotá, D. C., 4 de julio de 2013, Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00027-00, Actor: Jaime Araújo Rentería y otros, Demandado: Consejo Nacional Electoral.

Concepto 6367 de 2017 PGN