MEMORANDO 1 DE 2013

(mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN

La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal resulta trascendental para velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley, proteger los derechos humanos, defender los interese: de la sociedad velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y defender el patrimonio público, así como para impedir la comisión de faltas disciplinarias, funciones que corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los mandatos del artículo 277 de la Constitución Política.

Con fundamento en lo anterior y en aras de optimiza la gestión preventiva que desarrolla la entidad en temas de contratación estatal, atendiendo los postulados del Sistema Integra de Prevención adoptado por la entidad, se actualizó la GUÍA DE CONTROI A LA CONTRATACIÓN ESTATAL, la cual los invito a consular en el link http://www.procuraduria.gov.co/portal/Funcion-publica-contratacion.page

Para el ejercicio de las funciones preventivas en materia de contratación estatal, les recuerdo que se deben acoger las políticas establecida en la Resolución 456 de 2010, “Por la cual se fijan políticas y se definen aspectos relevantes de la actuación preventiva integral que las dependencias competentes de la Procuraduría General de la Nación realizan sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares que ejercen funciones púbicas o administran recursos del Estado", y de manera especial, las siguientes pautas:

1. ACTUACIÓN SELECTIVA

De acuerno con lo definido por el numeral 3 del artículo 24, el numeral 8 del artículo 75 y el numeral 6 del artículo 76 del decreto Ley 262 de 2000, la actuación preventiva que desarrolla la Procuraduría General de la Nación frente a la gestión contractual del Estado es selectiva. Lo anterior, deviene de la excepcionalidad misma de la intervención de este organismo ante autoridades administrativas en relación con actuaciones que aún no han finalizado, con miras a la defensa efectiva de derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del patrimonio público ^[1].

Atendiendo la naturaleza selectiva de la actuación preventiva, frente a cada solicitud que se eleve, e, Procurador Delegado, Regional, Provincial o Distrital deberá examinar los criterios definidos para el trámite de los asuntos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 de la Resolución 456 de 2010.

En todo caso, se deberá siempre verificar la oportunidad de la actuación, frente al estado del proceso que será objeto de acompañamiento preventivo, recordando las políticas adoptadas sobre el particular en el artículo 4 de la Resolución citada.

Respecto de actuaciones administrativas en materia contractual, la acción preventiva se restringe a la advertencia de las responsabilidades y exigencias constitucionales, legales o reglamentarias correspondientes, sin desconocer las facultades, discrecionalidad y responsabilidad de los servidores encargados del tema en la respectiva entidad.

2. INVOLUCRA VIGILANCIA, CONTROL DE GESTIÓN Y CONTROL PREVENTIVO

De acuerdo con la obligación de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, establecida en el artículo 277 de la Constitución Política, dentro de la función preventiva se contemplan dos actividades claves, el control de gestión y el control preventivo, tal y como lo establece el artículo 24 del Decreto 262 de 2000.

El control de gestión se concentra en la exigencia de cumplimiento normativo a la entidad sujeto de vigilancia, cuando ya ha acaecido un hecho que puede afectar la gestión pública. Es el caso de las actuaciones contractuales que adelantan las entidades como las sancionatorias, para garantizar el cumplimiento del contratista y salvaguardar el interés general.

El control preventivo se desarrolla frente a la posibilidad de EVITAR la ocurrencia de un hecho que pueda vulnerar derechos, desconocer el ordenamiento jurídico o menoscabar el patrimonio público. Es decir, busca anticiparse a la afectación de la gestión pública; en este contexto se desarrollan los acompañamientos preventivos al trámite de convocatorias públicas.

El artículo 63 de la Ley 80 de 1993 prevé la potestad y el deber de realizar vigilancia preventiva a la gestión contractual de las entidades públicas, a través de visitas administrativas, que, en condiciones que permitan (a protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública, favorezcan el control social y la participación ciudadana. En la actualidad, esta vigilancia puede ser ejercida con base en la información registrada en el SECOP, Sistema Electrónico para la Contratación Pública, que facilita la tarea respectiva, brindando Información en tiempo real sobre las contrataciones que gestionan las entidades públicas.

Así mismo, en el caso de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la vigilancia puede ser realizada a través de, examen de las páginas web creadas en el marco de las obligaciones legales derivadas de la Estrategia Gobierno en Línea y del cumplimiento de las directrices contempladas en el Sistema de Desarrollo Administrativo, Ley 489 de 1998, en el Modelo Estándar de Control Interno, Ley 87 de 1995 y Decreto 1599 de 2005, y en el Sistema de Gestión de Calidad, Ley 872 de 2003, de acuerdo con la normatividad que se aplique en cada caso.

3. VINCULA A LA COMUNIDAD

En el ejercicio de las actividades preventivas y de gestión de control, la Procuraduría también está llamada a coordinar espacios de participación comunitaria, para que sean los ciudadanos los primeros en ejercer vigilancia y control a la gestión contractual del Estado, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 66 de la Ley 80 de 1993.

En tal sentido, se debe apoyar la gestión de las personas, veedurías y asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia en el trámite de procesos contractuales.

4. NO PUEDE IMPLICAR COADMINISTRACIÓN

Como bien lo señala la Resolución 456 de 2010, el desarrollo de la actuación preventiva Integral en materia de contratación estatal no puede implicar, en modo alguno, la coadministración o injerencia indebida en las decisiones administrativas, financieras, técnicas o jurídicas de las entidades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas. En tal medida, la entidad no expide conceptos, avales o aprobaciones frente a documentos producidos o actuaciones desplegadas por los sujetos de la vigilancia.

Tampoco puede constituirse en una herramienta de presión a los servidores o particulares que cumplen funciones púbicas, para que obren, gestionen, decidan o administren los asuntos propios de sus competencias de determinada manera. En este orden de ideas, los funcionarios encargados de hacer acompañamiento preventivo y de control de gestión pueden plantear debates, someter a discusión temas jurídicos, intervenir como voceros de la comunidad o de un sector que desee defender sus derechos, con base en el ordenamiento jurídico, pero no puede coadministrar con los responsables de la gestión contractual, ni adoptar soluciones, emitir conceptos o resolver asuntos que son del resorte exclusivo de la entidad contratante

Por lo expuesto, resulta fundamental que en el marco de los acompañamientos preventivos se emplee un lenguaje preciso y adecuado.

5. NO PUEDE CONSTITUIR PREJUZGAMIENTO

La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal tampoco puede constituir prejuzgamiento, dentro de las funciones disciplinarias asignadas a esta entidad; en tal sentido, las observaciones que se presenten en desarrollo de ésta deben fundamentarse en argumentos legales, jurisprudenciales o doctrinales, sin valoraciones subjetivas, ni incriminaciones respecto de la conducta de los servidores públicos o particulares involucrados^[2].

6. METODOLOGÍA INSTITUCIONAL PARA SU REALIZACIÓN

La actuación preventiva en materia de contratación estatal tiene una metodología específica de control denominada "Hacer preguntas inteligentes”, que significa ilustrarse en el tema objeto de vigilancia, analizándolo frente a las exigencias normativas, a los antecedentes jurisprudenciales, a la doctrina de los organismos de control y plantear Inquietudes a la entidad contratante con el fin de que sea ésta, en el marco de su autonomía institucional, la que reflexione para adoptar mejores y adecuadas decisiones, cumpliendo así los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal.

En tal sentido, cuando así se requiera, el operador preventivo deberá plantearle cuestionan lentos a la entidad vigilada, poniendo de presente las disposiciones aplicables, los precedentes judiciales y demás conceptos aplicables al caso.

Debo recordar que, como lo señala el artículo 6 de la Resolución 456 de 2010, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública opera como INSTANCIA COORDINADORA DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA INTEGRAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN, por lo cual, los operadores preventivos, del nivel central o territorial, podrán solicitar su orientación y apoyo para el trámite de actuaciones preventivas que deban iniciar o que estén desarrollando.

Sea la oportunidad para exhórtalos a la consulta, en el marco de las funciones preventivas que cumplen, de los documentos que publica dicha Procuraduría Delegada en el link

http://www.procuraduria.gov.co/portal/Funcion-publica-contratacion.page.

Igualmente destaco que, como lo ordena el artículo 8 del aludido acto administrativo, las dependencias con competencias preventivas en materia de contratación estatal, deben realizar anualmente un ejercicio de autoevaluación de la gestión preventiva ejecutada en el año inmediatamente anterior, en el período allí establecido, verificando por lo menos los siguientes aspectos:

- Fortalezas de la actuación

- Riesgos de la actuación

- Estrategias de optimización de la actuación

- Eficacia, coherencia y demás aspectos relevantes de las políticas adoptadas en el presente acto administrativo.

De dicha evaluación se debe dejar constancia en un acta que suscribirán los servidores participantes.

Finalmente, les extiendo mi sentido agradecimiento por el trabajo que realizan, reiterando el compromiso de esta administración en la lucha contra la corrupción y las malas prácticas en la gestión contractual del Estado.

Cordialmente,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Así lo ha referido la Corte constitucional en su sentencia C-113 de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo al revisar la constitucionalidad del numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

2. En los procesos disciplinarios se deben observar, entre otros, los principias del debido proceso, presunción de Inocencia, culpabilidad y derecho a la defensa.