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CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne (Antioquia), la Personería municipal de Guarne y la Procuraduría provincial de Rionegro (Antioquia) / POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO – Finalidad / CONTROL DISCIPLINARIO – Niveles de ejercicio
La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben guiar la función administrativa. Bajo este contexto, entonces, se concibe el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados. Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) el control externo, en cabeza del procurador general de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores; la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, que la misma Carta reconoce en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o de otras normas constitucionales y legales de carácter especial.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76
PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA LOS SERVIDORES PÚBLICOS – Reglas de competencia
Por regla general, la primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la respectiva entidad, que debe ser una dependencia del más alto nivel, pero cuya estructura jerárquica permita preservar la segunda instancia. Dentro de esta regla general, la competencia para la segunda instancia está asignada al nominador, y Excepcionalmente, dicha competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, cuando la estructura organizacional de determinada entidad no permita atribuir la segunda instancia al nominador. (...) [L]a regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo, salvo en algunos casos especiales, ya sea porque lo disponga expresamente una norma, o bien porque la función disciplinaria por parte de dicha oficina no pueda ejercerse, en un caso concreto, en condiciones de transparencia, independencia e imparcialidad, como lo exigen la Constitución Política y la Ley. Dentro de estas últimas situaciones, puede citarse el caso de cuando resulte necesario investigar al nominador del jefe o director de la oficina o unidad d control disciplinario interno, o a otro servidor público que sea su superior jerárquico dentro de la misma entidad u organismo. Es decir, el control disciplinario debe ejercerse, por regla general, dentro de los organismos o entidades estatales, salvo las excepciones que se han mencionado. Cuando en razón de alguna de las hipótesis señaladas, no es jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control disciplinario interno, y el asunto deber ser conocido por la Procuraduría General de la Nación, o esta lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir, entonces, a la estructura y las funciones de la misma Procuraduría
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 / DECRETO LEY 262 DE 2000
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las entidades del Estado que deben contar con una unidad u oficina de control interno disciplinario, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-06-000-2015-00213-00(C), C.P. Óscar Darío Amaya Navas
PERSONERÍAS DISTRITALES Y PERSONERÍAS MUNICIPALES – Poder disciplinario preferente
[L]as personerías tienen frente a las administraciones municipales, y, poder disciplinario preferente (...). [L]as personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y contralores, siempre que dicha función no les sea delegada expresamente por la Procuraduría General de la Nación, quien tiene, en principio, una competencia privativa sobre tales funcionarios. (...) [L]as procuradurías provinciales pueden conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes los de municipios que no sean capital del departamento.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 178 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 76
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Tiene la competencia exclusiva para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas
[R]especto de la competencia para investigar disciplinariamente a los particulares, (...) aquella corresponde «exclusivamente» a la Procuraduría General de la Nación (...). [L]a competencia para investigar disciplinariamente a los particulares que son pasibles de esta responsabilidad (entre los cuales están los que actúen como interventores de contratos estatales) corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de modo exclusivo, (...) cuando en la comisión de varias faltas conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, el conocimiento del asunto también le compete exclusivamente a la Procuraduría.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 52 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 44
DELEGACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL - El delegante no está eximido del control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL DELEGANTE – Debe investigarse y analizarse cada conducta en concreto
[A]un cuando las normas legales y reglamentarias expedidas con base en la Constitución Política de 1991 permiten expresamente a los jefes de las entidades estatales (incluyendo a los alcaldes) delegar las funciones para llevar a cabo procesos de contratación, celebrar, ejecutar y supervisar contratos estatales, han dispuesto un tratamiento especial o diferenciado para la responsabilidad del delegante, en estos casos, en cuanto no lo eximen de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual (artículo 12 Ley 80/93), ni por la firma del contrato (artículo 12 de la Ley 489 de 1998). Normalmente, como [la] responsabilidad disciplinaria es individual y subjetiva, establecer esta responsabilidad del delegante, en cada caso concreto, supone necesariamente investigar y analizar su conducta, para determinar si pudo haber incurrido en una falta disciplinaria, por acción o por omisión, y si cometió esa conducta a título de dolo o culpa, entre otros factores.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 211 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 12 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 21 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 32 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 12 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 92 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 30
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del delegante en la contratación estatal, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-693 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00082-00(C)
Actor: MUNICIPIO DE GUARNE (ANTIOQUIA) - SECRETARÍA DE GESTIÓN HUMANA Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS
Asunto: Competencia para conocer de la investigación disciplinaria derivada de un hallazgo encontrado por la Contraloría General de Antioquia
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
De acuerdo con los documentos que formen parte del expediente, los principales antecedentes de este asunto se resumen así:
El 14 de julio de 2017, la Contraloría General de Antioquia remitió a la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia) el «hallazgo» u observación número 11, derivado de la auditoría regular realizada a la administración municipal de Guarne (Antioquia), para la vigencia fiscal 2016, en tanto los hechos que generan tal observación podían constituir falta disciplinaria (folios 2 al 8).
El 3 de agosto de 2017, la Procuraduría Provincial comisionó a una funcionaria para «efectuar la valoración inicial de los hechos supuestamente irregulares y los responsables señalados en el documento de queja o informe de servidor público con el fin de verificar la competencia y la procedencia de la acción, y decidir si se remite al control interno disciplinario de la Entidad o se ejerce el poder preferente, a partir de los criterios institucionales establecidos» (folio 65).
El 18 de marzo de 2019, la Procuraduría Provincial de Rionegro decidió remitir el asunto, por competencia, a la Personería Municipal de Guarne, al considerar que no había lugar a que la Procuraduría ejerciera el poder disciplinario preferente, pues los hechos denunciados por la Contraloría de Antioquia no encajaban «dentro de los presupuestos y criterios objetivos establecidos en la Resolución N° 456 del 14 de septiembre de 2017», dictada por el procurador general de la Nación, en relación con el ejercicio del poder preferente asignado a ese órgano de control en materia disciplinaria. En todo caso, advirtió que «en el evento que surja como presunto responsable un servidor público del orden municipal- Alcalde Municipal- o de funcionarios que por competencia corresponde investigar a esta Procuraduría Provincial, se suspenderá la actuación y se pondrá a disposición del competente» (folios 67 y 68).
El 10 de abril de 2019, la Personería de Guarne decidió no asumir el conocimiento del asunto en ejercicio del poder disciplinario preferente, y lo remitió, por competencia, a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Guarne (folio 1).
El 29 de mayo de 2019, la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de Guarne (que tiene a su cargo la función de control disciplinario interno), promovió, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, un conflicto negativo de competencias con la Personería de ese municipio y la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia), y remitió el expediente del proceso disciplinario número IUS 2017-7149974 (folios 70 a 75).
ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 79).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, a la Personería de ese municipio, a la Contraloría General de Antioquia, a la Procuraduría Provincial de Rionegro (dependencia de la Procuraduría General de la Nación), a la señora Diana Jineth Mesa Sánchez, entre otras entidades y personas, para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 82 y 83).
Obra también constancia secretarial de que, durante la fijación del edicto, se recibieron alegatos por parte de la Procuraduría General de la Nación y de la señora Diana Jineth Mesa Sánchez, exsecretaria de obras públicas (folios 84 a 87).
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Procuraduría General de la Nación
El procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado indica que, de acuerdo con las normas constitucionales y legales que resultan aplicables, la competencia para ejercer la función disciplinaria sobre los servidores públicos no se encuentran concentrado en la Procuraduría General de la Nación, a pesar de la cláusula general de competencia que la Constitución le otorga a dicho órgano, y del poder disciplinario preferente, sino que dicha competencia se encuentra desconcentrada, en diferentes órganos, y dependencias, entre ellas, las oficinas de control disciplinario interno de las diferentes entidades públicas y las personerías municipales y distritales.
Señala que este reparto de competencias busca, fundamentalmente, promover la eficiencia en la vigilancia de la conducta de los servidores públicos.
Con relación al caso concreto, recuerda el procurador que, conforme a los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas deben vigilar permanentemente la correcta ejecución de los contratos que celebren, para lo cual deben designar supervisores y, en algunos casos, interventores.
En el contrato que fue objeto de observaciones por parte de la Contraloría de Antioquia, la supervisora fue la secretaria de obras públicas, quien también suscribió contrato, como delegante del alcalde. Por tal razón, no puede afirmarse que el alcalde municipal fuera el supervisor del contrato, o que estuviera necesariamente involucrado en los hechos mencionados, como lo concluye, a su juicio, la Secretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Guarne.
Por otra parte, señala que no solo la Procuraduría General de la Nación, sino también las personerías municipales y distritales, tienen poder disciplinario preferente, por lo que estas últimas pueden investigar a los funcionarios del orden municipal y distrital, cuando presenten las circunstancias que aconsejen el ejercicio de dicha potestad.
En el caso analizado, la Personería de Guarne se limitó a decir que no hacía uso de su poder disciplinario preferente, sin explicar las razones del orden legal que la llevaron a tomar esa decisión, lo cual resulta «extraño» y contrario a la finalidad buscada por la ley, de otorgar agilidad y eficiencia al ejercicio de la función disciplinaria.
Por las razones anteriores, la Procuraduría considera que la competencia para conocer de esta investigación disciplinaria corresponde a la Personería Municipal de Guarne.
Diana Jineth Mesa Sánchez, exsecretaria de obras públicas
Indica que, solo a raíz de la comunicación sobre el inicio de este conflicto de competencias, efectuado por la Sala, vino a enterarse de que existe una investigación en su contra, en su calidad de exsecretaria de obras públicas. Sin embargo, no ha sido debidamente notificada por la Personería Municipal de Guarne, en cumplimiento de lo ordenado por la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia), en el «auto de investigación disciplinaria».
La citada funcionara afirma que, por la razón anterior, no tiene conocimiento sobre el objeto de la investigación, «para poder presentar los respectivos descargos o aclaraciones», por lo que solicita a esta corporación hacer «un pronunciamiento respecto a lo enunciado».
CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas
Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios
Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por una norma especial, contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único:
Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia.
Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes.
El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. (Se subraya).
En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades involucradas en el conflicto planteado, esto es, la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, la Personería Municipal de Guarne y la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia), no tienen un superior común, en materia administrativa-disciplinaria.
Competencia de las procuradurías regionales para resolver conflictos de competencia en materia disciplinaria, entre personerías provinciales
El artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000 estableció las funciones de las Procuradurías Regionales (dependencias de la Procuraduría General de la Nación), entre las cuales señala la siguiente:
Artículo 75. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto.
(...)
19. Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales.
(...)
De acuerdo con la norma citada, los conflictos de competencias que se presenten entre los personeros municipales y los procuradores provinciales, de la Procuraduría General de la Nación, tendrían que ser resueltos por las procuradurías regionales de dicho órgano de control.
Sin embargo, en el presente caso, el conflicto de competencias no se ha suscitado solo entre la Personería de Guarne y la Procuraduría Provincial de Rionegro, sino que también vincula a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, que funge como oficina de control disciplinario interno.
Por esta razón, la norma citada no es aplicable, tampoco, al caso que nos ocupa.
Sin perjuicio a lo anterior, la Sala encuentra varias reservas sobre la constitucionalidad y la vigencia de dicha norma. Sin embargo dado que, en el presente caso la norma citada no resulta aplicable, la Sala se limitará a enunciar dichas reservas, con el fin de desarrollarlas en otra oportunidad:
El ejercicio de la función de «dirimir los conflictos de competencias que se susciten entre los personeros y las procuradurías provinciales», asignada por el artículo 75, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 2000 a las procuradurías regionales, está condicionado a que «lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto».
Al revisar las facultades, previstas en dicha norma, no encontramos ninguna que se refiera a resolver conflictos de competencias entre los personeros y funcionarios de la Procuraduría, y tampoco conocemos un acto administrativo mediante el cual el procurador general de la Nación haya delegado o atribuido efectivamente dicha función a las procuradurías regionales.
Si bien las personerías forman parte del Ministerio Público (artículo 118 de la Constitución Política), el cual está bajo la suprema dirección del procurador general de la Nación (artículo 275 ibidem), no puede perderse de vista que las personerías municipales y distritales no son, desde el punto de vista orgánico, dependencias de la Procuraduría General de la Nación, sino organismos autónomos del orden territorial (municipal o distrital), ni los personeros son empleados de la Procuraduría.
En esa medida, los conflictos de competencia que se susciten entre personerías, y procuradurías territoriales (regionales o provinciales) no son meros «conflictos intra-orgánicos», pues no se presentan entre dos dependencias de una misma entidad u organismo, sino entre un organismo del nivel territorial (la personería) y una dependencia de un órgano autónomo de carácter nacional (la Procuraduría General de la Nación).
En consecuencia, el conocimiento y la resolución de dichos conflictos de competencias administrativas corresponden a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conforme a lo prescrito en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
Es importante recordar que la Ley 954 de 2005 (artículo 4°) asignó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la función de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presentaran entre las autoridades y cuyo conocimiento no estuviera asignado a los tribunales administrativos.
Por lo tanto, dado que dicha ley es posterior al Decreto Ley 262 de 2000, y tienen el mismo rango o jerarquía normativa, podría entenderse que lo dispuesto en el artículo 75, numeral 19, de este decreto, en relación con los conflictos de competencia que se presenten entre personeros y procuradores provinciales, fue derogado tácitamente por la Ley 954, al existir una incompatibilidad entre ambas disposiciones.
En todo caso, lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 954 de 2005 fue ratificado, posteriormente, por la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que también atribuyó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre autoridades del orden nacional, o entre una autoridad de ese nivel y otra del orden territorial, o entre dos o más autoridades del nivel territorial no comprendidas en la jurisdicción de un mismo tribunal administrativo (artículos 39 y 112, numeral 10).
La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, para dirimir los conflictos de competencia administrativa
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su
Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales»[1] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[...]
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
[...]
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
[...]
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente caso, se tiene que a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne se le atribuyó, mediante el Decreto 065 del 16 de junio de 2017, de esa alcaldía, la función de «conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos de la Alcaldía Municipal y contra el personal a su cargo, de acuerdo con la normatividad vigente».
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación es un órgano autónomo del Estado, que tiene a su cargo dirigir y ejercer el Ministerio Público. A este respecto, los artículos 117 y 118 de la Constitución Política establecen:
Artículo 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.
Artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
Asimismo, el artículo 275 constitucional dispuso:
Artículo 275. El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público.
Y el artículo 277 ibidem señaló las funciones que el procurador general puede ejercer directamente, o a través de sus delegados y agentes, entre las cuales se encuentra la función disciplinaria:
Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
[...]
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
[...]
Sobre las personerías municipales, debe reiterarse que estas ejercen, junto con la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, la función de Ministerio Público en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, tal como lo señala el artículo 118 constitucional acerca de la naturaleza de dichos organismos, esta corporación ha sostenido:
[...] son organismos de control y vigilancia de las respectivas entidades territoriales, que ejercen la función de Ministerio Público y que están encargadas de la defensa, protección y promoción de los Derechos Humanos en su jurisdicción, así como de ejercer el control disciplinario en el municipio, la guarda del interés público y de los principios del Estado Social de Derecho y de la promoción del control social de la gestión pública.
Como se observa, el presente conflicto de competencias ha sido planteado entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Rionegro, y dos autoridades del orden municipal: el municipio de Guarne, por intermedio de la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos, y la Personería de Guarne.
El asunto discutido es de carácter particular y concreto, y de naturaleza administrativa, porque se trata de la investigación disciplinaria que habría lugar a iniciar, como consecuencia de una observación o «hallazgo» efectuado por la Contraloría General de Antioquia, en la auditoría regular realizada a la administración municipal de Guarne para la vigencia fiscal 2016.
En consecuencia, le corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimir el presente conflicto de competencias administrativas.
Términos legales.
El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:
«Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al texto de esa norma, en armonía con el artículo 21 del CPCA, tal como fuera subrogadas por la Ley 1755.
La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[2] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.
Así, la remisión al artículo 14, que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho código.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.
Problema jurídico
En el presente asunto, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para conocer de la investigación disciplinaria originada en una observación «hallazgo» realizada por la Contraloría General de Antioquia, como resultado de la auditoría regular efectuada a la administración municipal de Guarne, para la vigencia fiscal 2016.
Para resolver el presente conflicto, la Sala se referirá a: (i) la potestad disciplinaria del Estado; (ii) la competencia disciplinaria y los factores que la determinan –factor de conexidad; (iii) la delegación en la contratación estatal, y (iv) el caso concreto.
Análisis de la normativa aplicable al caso concreto
La potestad disciplinaria del Estado
La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben guiar la función administrativa.
Bajo este contexto, entonces, se concibe el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados.
Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles:
(i) el control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y
(ii) el control externo, en cabeza del procurador general de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores; la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, que la misma Carta reconoce en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o de otras normas constitucionales y legales de carácter especial.
El artículo 76 de la Ley 734 de 2002[3] se refiere al control disciplinario interno, aunque también permite la intervención de la Procuraduría General de la Nación, en algunos casos, para hacer efectiva la garantía de la segunda instancia:
Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. (Subraya la Sala).
[...]
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
[...]
Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, él competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél".
Como se observa, el artículo transcrito contiene las reglas de competencia para tramitar los procesos disciplinarios contra los servidores públicos, en primera y en segunda instancia:
-Por regla general, la primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la respectiva entidad, que debe ser una dependencia del más alto nivel, pero cuya estructura jerárquica permita preservar la segunda instancia.
- Dentro de esta regla general, la competencia para la segunda instancia está asignada al nominador, y
- Excepcionalmente, dicha competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, cuando la estructura organizacional[4] de determinada entidad no permita atribuir la segunda instancia al nominador.
Ahora bien, esta Sala ha desarrollado una doctrina sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002.
Así, en decisión del 10 de octubre de 2016[5], la Sala reiteró que los organismos y entidades del Estado deben contar con una unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia, dado que:
[...] el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno [6].
Por consiguiente, la regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo[7], salvo en algunos casos especiales, ya sea porque lo disponga expresamente una norma, o bien porque la función disciplinaria por parte de dicha oficina no pueda ejercerse, en un caso concreto, en condiciones de transparencia, independencia e imparcialidad, como lo exigen la Constitución Política y la Ley.
Dentro de estas últimas situaciones, puede citarse el caso de cuando resulte necesario investigar al nominador del jefe o director de la oficina o unidad d control disciplinario interno, o a otro servidor público que sea su superior jerárquico dentro de la misma entidad u organismo.
Es decir, el control disciplinario debe ejercerse, por regla general, dentro de los organismos o entidades estatales, salvo las excepciones que se han mencionado.
Cuando en razón de alguna de las hipótesis señaladas, no es jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control disciplinario interno, y el asunto deber ser conocido por la Procuraduría General de la Nación, o esta lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir, entonces, a la estructura y las funciones de la misma Procuraduría, definidas en el Decreto Ley 262 de 2000[8] y en las normas que lo han modificado o complementado.
El poder preferente de las personerías distritales y municipales
De acuerdo con los artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen frente a las administraciones municipales, y, poder disciplinario preferente:
Artículo 3 Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario [...].
Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.
Artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.
Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.
[...]
La Ley 136 de 1994 en su artículo 178, regula las funciones de los personeros municipales, entre las cuales se menciona las siguientes:
Artículo 178. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:
[...]
4 Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.
Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales.
[...]
Parágrafo 3. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. (Subrayas ajenas al texto).
Sobre la norma citada, esta Sala ha dicho que «se evidencia que los Personeros Municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto a los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el Alcalde, los Concejales y el Contralor. No obstante, si la Procuraduría General de la Nación considera que el Personero Municipal debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función».
Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y contralores, siempre que dicha función no les sea delegada expresamente por la Procuraduría General de la Nación, quien tiene, en principio, una competencia privativa sobre tales funcionarios.
En armonía con la disposición anterior, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que las procuradurías distritales y provinciales son competentes para:
Artículo 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto:
1 Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra:
Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados...
(...) (Subraya la Sala).
Como se observa, de la norma transcrita se desprende que las procuradurías provinciales pueden conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes los de municipios que no sean capital del departamento.
4.1.2 La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas, entre ellos, a los interventores de los contratos estatales
El título I del libro III del Código Disciplinario Único, establece el régimen disciplinario especial al que están sujetos determinados particulares.
Dentro de este régimen, los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, disponen lo siguiente, en su parte pertinente:
Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.
Artículo 44. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.
Ahora bien, respecto de la competencia para investigar disciplinariamente a los particulares, el artículo 75 del mismo código señala que aquella corresponde «exclusivamente» a la Procuraduría General de la Nación, así:
Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.
El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.
Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.
Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero, donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional (Resalta la Sala).
Como se observa, esta norma, no solamente determina que la competencia para investigar disciplinariamente a los particulares que son pasibles de esta responsabilidad (entre los cuales están los que actúen como interventores de contratos estatales) corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de modo exclusivo, sino que también dispone que cuando en la comisión de varias faltas conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, el conocimiento del asunto también le compete exclusivamente a la Procuraduría.
- La competencia disciplinaria y los factores que la determinan
El artículo 74 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios que determinan la competencia en materia disciplinaria, así:
Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último (Destacamos)
A su turno, el artículo 81 ibidem define la conexidad, en los siguientes términos:
Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. (Subrayas añadidas).
La Procuraduría General de la Nación ha definido y explicado el criterio de conexidad procesal, para efectos de la competencia disciplinaria, así:
CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario.
La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.
CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en:
Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin (...)
Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra (...)
Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra (...)
Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción de varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad (...)
CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal. La doctrina ha señalado las siguientes modalidades:
Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas.
Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto.
Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos (...)"[9]
La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad.
4.3 La delegación en la contratación estatal
La norma general, en materia de delegación, contenida en el artículo 211 de la Constitución Política, establece que la delegación libera de responsabilidad al delegante:
Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.
Sin embargo, en materia de contratación estatal, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por los artículos 21 y 32 de la Ley 1150 de 2017, dice lo siguiente:
Artículo 12. De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Inciso adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.texto es el siguiente:> Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.
Es importante recordar que el inciso 2° de la norma transcrita, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en forma condicionada, mediante la sentencia C-693 del 8 de julio de 2008 «en el entendido según el cual el delegante solo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones».
Vale la pena mencionar que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-727 de 2000[10], con el siguiente argumento:
16. Respecto del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que, en los casos de contratación administrativa prescribe que la delegación del acto de la firma no exime de responsabilidad al delegante, la Corte encuentra que una lectura desprevenida podría hacer pensar que entre dicha disposición y el contenido del artículo 211 de la Constitución, existe una clara contradicción, toda vez que éste último señala que "(la) delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario..."
No obstante lo anterior, es preciso hacer una lectura más detenida de la disposición reprochada, para verificar que ella no se refiere a la delegación administrativa en general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas, sino a una figura particular que es la llamada "delegación de firma", en donde no opera propiamente ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado, pudiéndose afirmar que éste tan sólo firma, o suscribe un documento por aquél. Tarea material en que se suple al delegante, con finalidades de agilización de la función pública. Vistas así las cosas, la responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el contrato, no tiene por qué trasladarse al signatario, quien no es propiamente el que contrata a nombre de la persona jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento. Suscribe por aquel que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegatario, en la medida de sus atribuciones.
Así, el supuesto normativo del artículo 211 superior, que es el del traslado efectivo de competencias, servicios o funciones, no se da en la llamada delegación de firmas, por lo cual la consecuencia subsiguiente del traslado de la responsabilidad no se predica tampoco en la referida figura. Desde este punto de vista, el parágrafo acusado no vulnera la Constitución.
Igualmente, el «Estatuto Orgánico del Presupuesto», contenido en el Decreto 111 de 1996, dispone, en su artículo 110, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019, lo siguiente:
Artículo 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (L. 38/89, art. 91; L. 179/94, art. 51).
Artículo 124. El artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera:
Artículo 91. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán e la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma.
En los mimos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación.
Posteriormente, la Ley 489 de 1998 dispuso en su artículo 12 lo siguiente:
Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.
Originalmente, el artículo 92 de la ley 136 de 1994, establece las funciones que pueden delegar los alcaldes en los secretarios y en los jefes de departamentos administrativos:
Artículo 92.- Delegación de funciones. Modificado por el art. 30, Ley 1551 de 2012. El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las siguientes funciones:
a) Nombrar y remover los funcionarios dependientes de los delegatarios;
b) Ordenar gastos municipales y celebrar los contratos y convenios municipales, de acuerdo con el plan de desarrollo y con el presupuesto, con la observancia de las normas legales aplicables;
c) Ejercer el poder disciplinario sobre los empleados dependientes de los delegatarios;
d) Recibir los testimonios de que trata el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil.
Parágrafo. La delegación exime de responsabilidad al alcalde y corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
Contra los actos de los delegatarios que, conforme a las disposiciones legales vigentes, procedan recursos por la vía gubernativa, procederá el de apelación ante el alcalde.
Posteriormente, el artículo anteriormente citado, fue modificado por la Ley 1551 de 2012 en su artículo 30, que dispone:
Artículo 30. El artículo 92 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 92. Delegación de funciones. El Alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las diferentes funciones a su cargo, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal.
Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
En lo referente a la delegación para celebrar y ejecutar contratos, esta se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993.
Del anterior recuento normativo se colige que, aun cuando las normas legales y reglamentarias expedidas con base en la Constitución Política de 1991 permiten expresamente a los jefes de las entidades estatales (incluyendo a los alcaldes) delegar las funciones para llevar a cabo procesos de contratación, celebrar, ejecutar y supervisar contratos estatales, han dispuesto un tratamiento especial o diferenciado para la responsabilidad del delegante, en estos casos, en cuanto no lo eximen de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual (artículo 12 Ley 80/93), ni por la firma del contrato (artículo 12 de la Ley 489 de 1998).
Normalmente, como responsabilidad disciplinaria es individual y subjetiva, establecer esta responsabilidad del delegante, en cada caso concreto, supone necesariamente investigar y analizar su conducta, para determinar si pudo haber incurrido en una falta disciplinaria, por acción o por omisión, y si cometió esa conducta a título de dolo o culpa, entre otros factores.
El caso concreto
El presente conflicto negativo de competencias administrativas tiene como objeto establecer cuál es la autoridad competente para conocer de la investigación disciplinaria a que habría lugar, en virtud del «hallazgo número 11», identificado por la Contraloría General de Antioquia en la auditoría regular practicada, a la administración municipal de Guarne, para la vigencia fiscal 2016.
La citada observación tiene que ver con el pago de actividades contractuales y obligaciones que presuntamente no fueren ejecutadas por el contratista, y diferencias entre lo pagado y lo realmente ejecutado, en relación con el contrato de obra pública nro. 003 del 21 de mayo de 2015, celebrado entre el municipio de Guarne y la Unión Temporal Colegio Vereda Chaparral. A juicio de la Contraloría, esta situación implica un presunto incumplimiento de las obligaciones del interventor y del supervisor, establecidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, y de las obligaciones pactadas en el contrato.
Sobre el particular, debe aclararse, en primer lugar, que si bien existe, en el presente caso, un expediente disciplinario, identificado con el número IUS 2017- 714974, asignado por la Procuraduría Provincial de Rionegro, no hay, en sentido estricto, un proceso disciplinario, pues no se ha abierto la respectiva investigación, ni tampoco se ha ordenado una indagación preliminar.
Esto obedece a que, desde que se remitió el asunto a la Procuraduría (14 de julio de 2017), las partes involucradas en el conflicto solamente han adoptado decisiones relacionadas con su presunta falta de competencia para conocer del proceso disciplinario, sin que este se haya iniciado aún, ni se haya practicado prueba o diligencia alguna.
Lo anterior significa que, en la actualidad, no hay personas que hayan sido identificadas como presuntas responsables disciplinarias.
No obstante, de la simple lectura de la observación nro. 11 del 6 de julio de 2017, efectuada por la Contraloría General de Antioquia y remitida a la Procuraduría Provincial de Rionegro, se puede deducir que las personas que estarían involucradas en estos hechos serían, en principio, quienes suscriben el contrato estatal y tuvieron a su cargo las tareas de supervisión e interventoría en relación con el mismo acto jurídico.
En efecto, así lo dice la propia Contraloría cuando expone que estas irregularidades configuran «un presunto incumplimiento de las obligaciones del interventor y supervisor establecidas en los artículos 83 y 84 del Decreto (sic) 1474 de 2011 y de las obligaciones contractuales pactadas...»; Y lo ratifica más adelante, en relación con la interventoría, cuando afirma: «...aunque la interventoría autoriza dicha adición (se refiere a una adición al contrato, por valor de $479.752.000), esta no se encuentra debidamente sustentada por lo que se observa una presunta falta de planeación».
En consecuencia, para establecer a quien le corresponde abrir la respectiva investigación disciplinaria, o la indagación preliminar, según el caso, habría que establecer qué autoridad puede investigar disciplinariamente a los servidores públicos que intervinieron en la celebración del contrato y en su supervisión, así como el particular o los particulares que ejercieron la función de interventoría.
El citado contrato 003 de 2015 fue suscrito, por parte del municipio de Guarne, por la señora Diana Yineth Mesa Sánchez, exsecretaria de obras públicas, como delegataria del alcalde municipal, conforme a la delegación efectuada por este mediante el Decreto 043 de 2013.
La misma funcionaria era quien tenía a su cargo la supervisión del contrato, según lo estipulado en la cláusula décima octava del documento que lo contiene.
Por su parte, la interventoría correspondía al «personal externo idóneo» que el municipio de Guarne debía contratar para cumplir con dicha función, según lo pactado en la misma cláusula.
En efecto, la cláusula d[é]cima octava del contrato estipulaba, en lo pertinente: «El municipio de Guarne- Antioquia contratar[á] el personal externo idóneo, para llevar la interventoría técnica, administrativa y financiera del proyecto. La supervisión del proyecto será ejercida por la Secretaria de obras públicas, quien mediar[á] y coordinar[á] entre la interventoría externa y el contratista de obra, buscando garantizar el normal desarrollo del contrato y velar por el cumplimiento de lo previsto por el artículo 4°de la Ley 80 de 1993, y ejercerá sus funciones de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia. El INTERVENTOR no podrá sin autorización escrita y previa del MUNICIPIO, ordenar variaciones en el plazo o en el valor del CONTRATO. Todas las comunicaciones u órdenes del INTERVENTOR...»
Es decir, que la labor de interventoría debía ser cumplida por una o varias personas particulares (naturales o jurídicas) contratadas para ejercer dicha función pública, como se desprende, además, del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011[11].
Se concluye, en consecuencia, que las personas que, en principio, podrían estar involucradas en los hechos denunciados por la Contraloría de Antioquia serían los servidores públicos que intervinieron o debían intervenir en la celebración y en la supervisión del referido contrato estatal, es decir el alcalde (como delegante) y la exsecretaria de obras públicas (como delegatoria), así como el particular o los particulares que desempeñaron la función de interventoría.
Se aclara que lo anterior no constituye un prejuzgamiento disciplinario, por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues la efectiva participación de tales personas en los hechos referidos y la eventual responsabilidad que les corresponda solo puede ser determinada por la autoridad competente para tramitar el proceso disciplinario (durante la investigación que se realice).
Sin embargo, la autoridad que puede abrir el proceso disciplinario y llevar a cabo la indagación preliminar o la investigación, según lo determine, es la que tenga competencia para investigar disciplinariamente tanto al exalcalde municipal como a la exsecretaria de obras públicas, al particular o particulares que cumplieran las labores de interventoría, además, claro está, de la exsecretaria de obras públicas.
Para la Sala, no hay dudas de que dicha autoridad es exclusivamente la Procuraduría General de la Nación, pues: (i) según el parágrafo 3° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, los alcaldes solamente pueden ser investigados disciplinariamente por la Procuraduría, a menos que esta delegue expresamente dicha función en la respectiva personería municipal (lo que no ha ocurrido en este caso), y (ii) conforme al artículo 75 de la Ley 734 de 2002, <«el particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código (referente a los notarios públicos) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión». Como ya se indicó, uno de los particulares que el artículo 53 de la misma ley califica como «disciplinable» es el interventor de contratos estatales.
Así, dado que la Personería Municipal de Guarne no puede investigar, en principio, al alcalde (o exalcalde) de dicha población, ni al particular que haya fungido como interventor, y que por otro lado, la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de dicho municipio tampoco puede hacerlo en relación con ninguna de las personas señaladas, sino únicamente respecto de la exsecretaria de obras públicas, resulta forzoso concluir que el proceso disciplinario que deba iniciarse por los hechos denunciados por la Contraloría de Antioquia solo puede ser abierto y conducido, al menos inicialmente, por la Procuraduría General de la Nación, conforme a los criterios personal y de conexidad previstos, en los artículos 75, y 81 del Código Disciplinario Único.
La Sala observa que la Procuraduría Provincial de Rionegro, en su decisión de 18 de marzo de 2019, se limitó a considerar que no había lugar a que dicho órgano de control asumiera la actuación, en ejercicio del poder disciplinario preferente, porque no se deban, en su criterio, las condiciones establecidas para ello por la propia Procuraduría, pero no se detuvo a analizar que existían otros factores, como los mencionados, que podrían determinar la competencia exclusiva de dicha autoridad.
Asi, con aplicación de los criterios personal (ratione personae) y de conexidad, la Sala determina que le corresponde conocer del asunto a la Procuraduría General de la Nación, porque, al tener la competencia para juzgar al servidor o exservidor público de mayor jerarquía, esto es, el alcalde municipal, así como al particular que haya actuado como interventor, adquiere también la competencia para ejercer la "acción" disciplinaria que, por los mismos hechos, debiera seguirse contra la exsecretaria de obras públicas.
Solo si después de efectuar la indagación preliminar o la investigación o, incluso, en el curso de la misma, la Procuraduría llega a tener la certeza, con base en las pruebas aportadas y practicadas en el proceso de que no existe mérito alguno para continuar con el proceso disciplinario contra el exalcalde ni contra el particular que fungió como interventor, sino únicamente contra otros funcionarios o exfuncionarios municipales, podría, entonces, remitir el expediente, por competencia, a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos o de Guarne, para que siguiera con la actuación, a menos, claro está, que el citado órgano de control considere necesario hacer uno de su poder disciplinario preferente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación para conocer del proceso disciplinario a que haya lugar en relación con el "hallazgo" número 11 efectuado por la Contraloría General de Antioquia, como resultado de la auditoría regular realizada a la administración municipal de Guarne, para la vigencia fiscal 2016.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que inicie o continúe la actuación en forma inmediata.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Personería Municipal de Guarne (Antioquia), a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, a la Procuraduría General de la Nación (oficina principal), a la Procuraduría Provincial de Rionegro, al señor Sneyder Quiceno, exalcalde del municipio de Guarne y a la señora Diana Jineth Mesa Sánchez.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] Ley 1437 de 2011, artículo 34: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
[2] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. "Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.// Artículo 34: "Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código".
[3] "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único".
[4] http://www.enciclopediafinanciera.com «La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común».
[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, radicación 11001 03 06 000 2015 00213 00.
[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00065-00, en este documento también se señaló: «[...] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales). Ver también, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00.
[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 15 de diciembre de 2014. Radicado 11001-03-06-000-2014-00265-00; decisión de 13 de mayo de 2015 Radicado 11001-03-06-000-2015-00040-00.
[8] Decreto ley 262 de 2000 (febrero 22), «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.» Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 de 2000, artículo 1º, numeral 4.
[9] Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria. Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012
[10] C-727 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa, 21 de junio de 2000.
[11] Artículo 74. plan de acción de las entidades públicas. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión [...].
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020