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CONCEPTO 103 DE 2019
(mayo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta recibida el 12/09/2018
Respetada doctora:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la procedencia de la acumulación de los procesos ius-2016-391553 y ius 2016-379349, los cuales se encuentran, en su orden, con auto de cierre de investigación disciplinaria y con auto de investigación disciplinaria; y la viabilidad de decretar la nulidad del auto de cierre de la investigación o revocarlo, en caso de que el estadio procesal en el que se encuentra el primer proceso impida la acumulación, me permito manifestarle lo siguiente:
Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que mediante la consulta C-42 – 2017, esta dependencia ya se había pronunciado sobre los aspectos por los cuales se indaga, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en su oportunidad:
1.- ¿La Acumulación de Procesos es procedente en el Proceso Disciplinario y en caso afirmativo a partir de que etapa procesal y si el fundamento es el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011? // La fuente normativa que refiere su pregunta está señalada bajo los parámetros del artículo 81 del cdu que consagra la figura de la conexidad sustancial que constituye la excepción a la regla general consistente en que por cada falta disciplinaria se deba tramitar un solo proceso. El principio de unidad procesal, además, está explícito en el inciso final del artículo 79 ibídem. Es decir, la única figura jurídica de «acumulación de procesos» se deberá dar bajo los parámetros del principio de conexidad sustancial.
Al respecto en la consulta PAD C- 117 de 2014 se señaló: // El artículo 81 de la Ley 734 de 2002 consagra […] Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso. // Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.
El artículo transcrito es una instrucción general referida a que cuando los hechos son conexos deben adelantarse por la misma cuerda procesal, por lo que lo procedente es determinar el tipo de conexidad que obra en cada caso. // La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 29 de agosto de 2012, proferida dentro del radicado 39105, afirmó:
La conexidad puede ser sustancial o procesal. La primera comporta una relación o nexo estrecho entre cada una de las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, bien sea porque fueron cometidas dentro de una misma cadena finalística en relación de medio a fin (conexidad sustancial), por ejemplo matar al guardia del banco para hacerse al botín; o dentro de dos cadenas finalísticas diversas, pero vinculadas entre sí, como cuando se comete un delito para asegurar el resultado de otro (conexidad paratática) o para ocultar la comisión de otro hecho criminal (conexidad hipotática)[1].
En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.
Empero, la conexidad procesal no constituye un postulado absoluto por cuanto, en algunos eventos, las mismas razones de orden práctico aconsejan no unificar las investigaciones, como cuando se encuentran en estadios procesales diferentes o el número de procesos puede hacer inmanejable la actuación en detrimento de la agilidad y buen trámite procesal, aspectos que deben ser evaluados en cada caso por el ente investigador, organismo competente para ordenar la acumulación de investigaciones.
Es así que si existe conexidad sustancial no hay lugar a duda a que deba adelantarse por la misma cuerda procesal. Cosa diferente cuando se trata de una conexidad procesal, evento en el cual, según la sentencia antes citada, se deben evaluar otros factores como la unidad de autores, homogeneidad del modus operandi o la comunidad de pruebas y esto atado a la conveniencia por economía procesal. […] cuando se trate de conexidades procesales el examen debe ser más riguroso y no dar paso a que la misma [sic] se aplique por una simple unidad de denuncia.
En la Guía Disciplinaria, adoptada por la Resolución 191 del 11 de abril de 2003, que en el artículo 1.o de su parte resolutiva dispone que sus «procedimientos deberán ser aplicados en todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación», establece que la acumulación de diferentes procesos contra un mismo investigado es viable antes de que se formule pliego de cargos. En efecto, la Guía ordena […] Tramitar bajo una misma cuerda procesal varias faltas ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o que se conectan de alguna otra manera. // El procedimiento aplica, de oficio o a petición del interesado, cuando se detecta la existencia de diferentes expedientes por idénticos hechos o aquellos que le son conexos, siempre y cuando no se haya formulado pliego de cargos[2].
Lo anterior se explica en atención a la estructura del proceso disciplinario y al inicio de la etapa de juicio, que impide adicionar otros elementos de imputación a los ya contenidos en el pliego de cargos inicial y que podrían enervar los derechos de defensa y contradicción, al ser clara la violación del principio de congruencia.
Se responde: // Ya sea los casos de conexidad sustancial o procesal la acumulación es obligatoria en el proceso disciplinario y deberá efectuarse desde el mismo momento en que la autoridad disciplinaria se percate de su presencia al cursar dos o más actuaciones por faltas conexas. En atención a los cambios introducidos por la Ley 1474 de 2011 denominada “Estatuto Anticorrupción”, en donde adicionó una etapa intermedia al proceso disciplinario, delimitando [sic] las etapas instructivas y la de juicio, es imperioso que la acumulación se podrá realizar sólo hasta antes de que quede debidamente ejecutoriada la decisión de cierre de investigación. // Ahora bien, por tratarse la conexidad procesal y su consecuencia, la acumulación, en forma expresa por la codificación disciplinaria en los artículos 79 y 81 no admite norma de remisión alguna.
Aunado a ello, en la consulta C-69-2017 se precisó, sobre el ámbito temporal del fenómeno jurídico de la acumulación procesal, lo siguiente:
[E]l inicio de múltiples actuaciones procesales por los mismos hechos no es algo extraño en el derecho disciplinario, máxime cuando el origen de las diligencias puede tener como fundamento diversas fuentes de información, lo que puede ocasionar que varios procesos sean tramitados en forma separada, bien por la Procuraduría, una Personería o una Oficina de Control Disciplinario Interno, sin que allí se evidencie a tiempo que hay una actuación más avanzada o en etapa de juicio.
[…] en la Guía Disciplinaria […] se establece que la acumulación de diferentes procesos contra un mismo investigado es viable antes de que se formule pliego de cargos […] el inicio de la etapa de juicio impide adicionar otros elementos de imputación a los ya contenidos en el pliego de cargos formulado, por cuanto ello podría enervar los derechos de defensa y contradicción, al ser clara la violación del principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos (acusación) y el fallo disciplinario.
En lo que atañe al ámbito del derecho disciplinario, el principio de congruencia entre acusación y fallo es estricto en su componente fáctico y jurídico, por lo cual no se podrían acumular actuaciones disciplinarias en etapa de indagación preliminar o de investigación disciplinaria con actuaciones que hayan rebasado la etapa de formulación de cargos, ya que ello conllevaría, bien a una reformulación o adición de la imputación, buscando abarcar todos los hechos contenidos en el proceso que se encuentra en etapa de investigación, o en su defecto, a la ausencia de pronunciamiento de la administración frente a hechos que no hicieron parte de la imputación inicial.
En lo que tiene que ver con la reformulación o adición de la imputación, se debe indicar que este no sería el camino más acertado, por cuanto la figura de la variación del pliego de cargos[3] no está prevista como instrumento para materializar el principio de unidad procesal, ni menos para propender por [sic] la conexidad entre faltas disciplinarias que son objeto de investigación y juzgamiento en diferentes procesos, máxime cuando en uno de ellos se ha alcanzado la imputación a través del pliego de cargos y en otro no.
No obstante, se puede presentar el caso en que exista plena identidad fáctica, es decir, que las actuaciones disciplinarias hayan sido iniciadas por los mismos hechos, caso en el cual es deber de la autoridad disciplinaria proceder a ordenar la incorporación del expediente que se halle en etapa de investigación, a aquel que se encuentra en etapa posterior a formulación de cargos o en juicio disciplinario, que se deberá entender como la actuación principal.
Es de aclarar que la obligación de incorporar la actuación incipiente a la que cursa en etapa de juicio, se materializa mediante la adopción de una decisión interlocutoria, que deberá ser comunicada a los sujetos procesales, para garantizar el derecho de defensa y contradicción del enjuiciado, ante la eventualidad de que obren medios probatorios que no hayan sido introducidos al juicio disciplinario en el expediente principal.
En los demás casos, cuando se trate de la existencia de indagaciones preliminares o investigaciones disciplinarias que hayan surgido y tramitado sin conocerse de la existencia de una actuación en etapa de juicio disciplinario, (pliego de cargos y etapas posteriores), y que se refieran a faltas conexas, se deberá continuar con la actuación de manera separada, en tanto no se puede introducir una nueva imputación disciplinaria al juicio ya en curso, conforme lo indicado, hecho que impide acumular tales actuaciones a la que curse en etapa de juicio disciplinario.
En síntesis, no se podrán incorporar actuaciones en etapa de indagación preliminar o de investigación a otra en etapa de juicio que no correspondan a actuaciones por «hechos idénticos» de esta última. Ahora bien, si se evidencia la existencia de otros hechos, aún conexos, pero con un núcleo fáctico propio y diferenciador, ya sea en su apreciación naturalística o jurídica, no se podrán acumular a un proceso disciplinario ya en curso en el que se haya formulado pliego de cargos.
Ahora, con el fin de establecer el momento en el que queda debidamente ejecutoriado el auto de cierre de investigación, debe recordarse que fue el propio legislador el que lo calificó como una decisión de sustanciación notificable, por estado[4], y que solo admite el recurso de reposición[5]. Ello significa que dicho auto quedará en firme desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer el recurso de reposición, si este no fue interpuesto o si se hubiere renunciado expresamente a él[6].
De otra parte, en cuanto a la institución jurídica de la nulidad es del caso mencionar que «no está sometida a ninguna actuación o momento procesal específico para ser aplicada, a excepción de la oportunidad procesal para la solicitud de parte, que procede hasta antes de proferirse fallo definitivo, tal como lo determina el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. // Por esta razón, se considera que no existe ningún tipo de impedimento en que se declare la nulidad de la actuación, cuando se configuren las causales plasmadas en el artículo 143 del Código Único Disciplinario, es decir: la falta de competencia del funcionario para fallar, la violación al derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Es decir, para efectos de proferir una decisión de nulidad debe ser de manera fundada»[7].
Por último, respecto a la figura de la revocatoria directa de las decisiones disciplinarias basta señalar que de la lectura de los artículos 122[8] y 123[9] del cdu se colige que el auto de cierre de investigación no es susceptible de ser revocado.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[10] y 12 de la Resolución 9 de 2017[11].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)
1. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acogió esta clasificación a partir de la sentencia del 4 de junio de 1982, rad. 26836.
2. Para mayor extensión sobre el tema ver consulta C-92 - 2006.
3. Inciso final del artículo 165 del cdu.
4. «artículo 105. notificación por estado. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil. // <Inciso adicionado por el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> De esta forma se notificarán los autos de cierre de investigación […]». El actual artículo 295 del Código General del Proceso consagra su trámite, en los siguientes términos: «[l]a inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto […]. El estado se fijará en un lugar visible de la secretaría y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día […]»
5. «artículo 160-a. decisión de cierre de investigación. <Artículo adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles».
6. Cfr. artículo 87 del cpaca.
7. Revisar el concepto C-2 -2016.
8. «artículo 122. procedencia. <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo. // parágrafo 1.o. Cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado. // parágrafo 2.o. El plazo para proceder a la revocatoria será de tres (3) meses calendario».
9. «artículo 123. competencia. <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional. // parágrafo. El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio, en este último evento cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá la decisión correspondiente».
10. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
11. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020