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CONCEPTO 130 DE 2019
(marzo 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
C-130 – 2018
SALIDA 29935 06/03/2019
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta recibida el 17/09/2018 y rad. E-2018-454791 del 19/09/2018
Respetado doctor:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la regulación del ejercicio del poder preferente por parte de las personerías, me permito manifestarle lo siguiente:
En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9, numeral 3 del Decreto Ley 262 de 2000(1), se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado sobre el ejercicio del poder preferente como herramienta de conocimiento y selección de los asuntos disciplinarios a cargo de las personerías municipales y distritales, y de la Procuraduría General de la Nación, se transcriben los apartes pertinentes de la respuesta contenida en la consulta C-169 – 2016:
[E]l poder preferente es una facultad discrecional reglada por el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que permite que la Procuraduría General de la Nación o las Personerías Municipales en su jurisdicción, puedan asumir cualquier averiguación disciplinaria que adelanten las oficinas de control interno disciplinario. // La Corte Constitucional, en sentencia C-026 de 2009, indicó sobre este tema:
Lo que distingue al poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación es que a través de él la Procuraduría puede decidir, con base en criterios objetivos y razonables, qué investigaciones, quejas o procesos disciplinarios reclama para sí, con el objeto de conocer y pronunciarse directamente sobre los mismos [sic]. Y en el caso de que la Procuraduría solicite un proceso, desplaza en la labor disciplinaria a la oficina de control interno de la dependencia oficial donde estaba radicado el asunto. Así pues, la potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente y en consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría, y como resulta obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta última la que tramite y decida el proceso correspondiente.
La sentencia expresa la esencia del poder preferente, el cual es extensivo a las personerías municipales, determinando que la decisión de hacer ejercicio de esta potestad solamente es posible a través de criterios objetivos y razonables, los cuales deben venir plasmados en decisiones motivadas. El actuar de una manera diferente se estaría ante una irregularidad en el actuar de la Personería, la cual debe ser denunciada por quien tenga conocimiento de la misma [sic].
A su vez, en la consulta C-113 – 2017, se dejó consignado lo siguiente:
[L]as personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control interno disciplinario(2); […] las Procuradurías Provinciales o Regionales cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la [Resolución 456 de 2017], expedida por el señor Procurador General de la Nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo.
A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4.° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para «ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales», que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el Jefe del Ministerio Público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa, y que están consignados en la mencionada [Resolución 456 de 2017]. […].
El ejercicio de la potestad atribuida a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías municipales y distritales para el «ejercicio del poder preferente disciplinario» no es una facultad […] eminentemente discrecional sino que es reglada. Los parámetros hoy vigentes para su ejercicio están dados en la [Resolución 456 de 2017] emanada del Procurador General de la Nación […]. Por tanto, al consistir en cláusulas generales y amplias existe un grado de ejercicio potestativo por parte de la autoridad disciplinaria a su cargo. Es por ello que se podría entender, a simple vista, que no existiría un uso homogéneo o regular de tal mecanismo, cuando se trata de un mecanismo que consulta las contingencias particulares de cada caso para adoptar tal decisión de ejercer el poder preferente.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(3) 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017(4).
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
Proyectó xpgh
C-130 – 2018
E-2018-454791
NOTAS AL FINAL:
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. El artículo 178, numeral 4.° de la Ley 136 de 1994 señala como funciones de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones» (subrayado propio).
3. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
4. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020