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CONCEPTO 144 DE 2019
(junio 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-263794 del 08/05/2019
Respetados doctores:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicitan que se aclare quién es el funcionario competente para ejecutar una sanción de suspensión impuesta a un servidor público que ya no labora en la entidad, me permito manifestarle lo siguiente:
Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-123 – 2014, que transcribe apartes de la consulta C-61 - 2014:
[E]ste despacho no comparte su afirmación cuando expresa que conforme al artículo 45 de la Ley 734 de 2002, la suspensión es aplicable única y exclusivamente para el cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria, pues si bien el aparte que se transcribe define la suspensión como «la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria», no puede dejarse de lado el contenido del inciso final de la misma disposición.
En efecto, en este aparte se señala que «[s]i al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva», es decir, la ley disciplinaria admite que las sanciones sean aplicadas, inclusive, si el servidor público al momento del fallo está ocupando un cargo similar dentro de la entidad o en otra diferente. Es este el análisis que debe hacerse, en el entendido que de lo contrario sería inocuo los pronunciamientos de los entes de control disciplinarios, pues para evadir la sanción únicamente se requeriría un simple cambio en el cargo desempeñado.
Por esta razón, debe hacerse un análisis desde el punto de vista jerárquico o funcional para establecer si el cargo que actualmente ejerce el sancionado está dentro de los parámetros de similitud al ocupado al momento en que se incurrió en la conducta irregular. // Por otra parte, si después de hacer el análisis correspondiente se concluye que no es posible ejecutar la sanción, por no encontrarse el disciplinado en un cargo de similares condiciones en el que fue sancionado, lo procedente es hacer uso del inciso 3.o del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y proceder a la conversión de la sanción en salarios.
Y al enfatizar sobre la ejecución de la sanción principal de suspensión, en la consulta C-73 – 2017 se dijo lo siguiente:
De acuerdo con la definición consagrada en el artículo 45, numeral 2.o, del cdu, «la suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria», por tanto, su ejecución cobra plena eficacia cuando el sancionado está ocupando el mismo cargo en el cual se generó la falta, y se deberá apartar de la función pública, con todas sus consecuencias administrativo-laborales.
La ejecución de la sanción tiene una regla general aplicable a todos los tipos de correctivos disciplinarios y se consagra por el inciso final del mencionado artículo 45, al referir que «si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva» (subrayado propio).
La Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», señala los niveles funcionales, requisitos y elementos del empleo público que pueden dar lugar a clarificar la noción de «cargo similar»; por lo cual, cuando no se cumple tal requisito, como es el caso de estar desempeñando un cargo de «mayor jerarquía», la sanción deberá ajustarse a tal realidad con el fin de que no resulte inane o ineficaz.
La regla del inciso final del artículo 45 del cdu fue instaurada por el legislador para dar eficacia a la sanción disciplinaria; cuando esta implica la separación de la función pública, y en caso de que no se pueda ejecutar, se planteó como mecanismo de homologación o conversión, el referido en el artículo 46 ibidem así: // «Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo [sic], cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta […]».
Por último, en la consulta C-110 – 2018 se precisaron dos eventos «si para la fecha en que cobre ejecutoria la sanción impuesta, el sancionado está ejerciendo, en otra entidad, cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción, será el actual nominador a quien le corresponda hacer efectiva la sanción (arts. 37 y 45 del cdu)[1]; pero si no se tiene conocimiento de que el sancionado esté prestando sus servicios en otra entidad, le corresponde al nominador de la última institución en donde estuvo vinculado».
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de los consultantes reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[2] y 12 de la Resolución 9 de 2017[3].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)
E-2019-263794
1. «Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general […] el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias».
«Artículo 45. // […] // Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva».
2. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
3. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020