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CONCEPTO 5320 DE 2019
(enero 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C., 09/01/2019
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta recibida el 17/04/2018
Respetada doctora:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en aras de determinar si ejerce función pública, y, por ende, si es sujeto disciplinable, el particular contratado a través de una empresa temporal, como empleado en misión, bajo la modalidad de contrato individual de trabajo por el tiempo que dure la obra o labor determinada, para desempeñar el cargo de asesor integral del Banco Agrario de Colombia, y sobre la validez de la confesión, me permito manifestarle lo siguiente:
Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[1] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[2] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar.
Pues bien, partamos por señalar que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-037 de 2003[3] que el cumplimiento de funciones públicas se constituye en el criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable; ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretaron los siguientes eventos en el artículo 44: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública[4]– de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales.
Respecto al segundo de los citados eventos, se dejó consignado en inciso segundo ibidem que «[s]e entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos».
Ahora bien, dentro de las dos grandes vertientes generadoras de relaciones triangulares de trabajo o mecanismos de vinculación indirecta de personal, reconocidas por la oit, se encuentra la denominada intermediación laboral, actividad propia de las empresas de servicios temporales (est) –de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 (art. 2.2.6.5.1. y ss.[5], y 2.2.8.1.41[6]––), por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo– dirigida a la prestación de servicios personales por parte de trabajadores en misión[7] de un contratista artífice[8] y a favor de un contratante final[9].
En la consulta C-175-2006 se indicó que «es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único […]».
De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente)[10] o es de carácter transitorio[11]–, o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado.
De otra parte, debido a que en la consulta C-154-2010[12], esta dependencia se pronunció sobre la asistencia del defensor como requisito de validez de la confesión –criterio que aún se mantiene–, a continuación se transcriben los apartes pertinentes:
[E]l artículo 130 de la Ley 734 de 2002 establece que son medios de prueba la confesión […], los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Por su parte, el artículo 280 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) establece que la confesión deberá reunir los siguientes requisitos: (i) que sea hecha ante funcionario judicial; (ii) que la persona esté asistida por defensor; (iii) que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma; (iv) que se haga en forma consciente y libre.
Así también, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva 10 del 12 de mayo de 2010, definió que los medios de prueba referidos en el artículo 130 del cdu se practicarán conforme al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en cuanto sea compatible con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario […].
Para efectos prácticos es necesario efectuar la distinción entre la versión libre y la confesión, mientras la primera es uno de los medios mediante el que se ejerce los derechos de contradicción (artículo 92 del cdu), en la segunda se trata de un medio de prueba y como tal debe reunir las exigencias sustanciales previstas en la ley (art. 280 del cpp).
Es apenas entendible que confesar una falta disciplinaria no es un asunto de poca monta por lo que debe asegurarse que se lleve a cabo en forma consciente y libre, garantizando que el inculpado no haya sido inducido a error o engaño. Quien confiesa debe conocer y ser consciente de las consecuencias de aceptar la comisión de la conducta reprochada y/o de su responsabilidad sobre aquella, máxime cuando puede advenir como inevitable un fallo sancionatorio y el llamado a advertirle al procesado sobre estos aspectos en procura de sus intereses, no puede ser otro que el abogado defensor.
Además, conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, la prueba debe ser recaudada con el lleno de las formalidades sustanciales y sin desconocer los derechos fundamentales del investigado.
Conforme a las precisiones efectuadas, a criterio de esta Oficina, la confesión en materia disciplinaria debe cumplir todos los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), es decir: a) que se efectúe ante el funcionario competente; b) que la persona esté asistida por defensor; c) que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma y d) que se haga en forma consciente y libre.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[13] y 12 de la Resolución 9 de 2017[14].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
Proyectó xpgh
C-37 – 2018
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».
3. Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011.
4. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).
5. «Artículo 2.2.6.5.2. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales “est” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador».
6. «Artículo 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1o y 3o del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. // Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. // Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. // Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. // De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta. // parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas –sas–, enunciadas en el artículo 3.o de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle. // (Decreto 2025 de 2011, art. 1)».
7. Es un particular, colaborador, empleado, quien ha celebrado un contrato de trabajo con la est.
8. Persona que lleva a cabo la obra o labor, ejecutor de la obra, quien celebra el contrato de obra o labor contratada con la empresa contratante.
9. Empresa usuaria final que encarga la obra o labor, contratante beneficiario de la labor.
10. Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: Alejandro Ordoñez Maldonado, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, rad. 0370-2003; 17/04/2008, c. p.: Jaime Moreno García, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. Francisco Javier Ricaurte Gómez, exp. 24057.
11. Se recomienda revisar en la link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria_2018.page, el concepto C-7 – 2018.
12. Cabe mencionar que en dicha consulta, esta dependencia efectuó el siguiente preámbulo: «sobre el tema de la consulta esta oficina profirió el concepto C-097 del 22 de abril de 2005, en el que se planteó que teniendo en cuenta el carácter administrativo de la actuación disciplinaria y siendo un derecho del inculpado el actuar directamente o a través del apoderado, no podía exigirse para la validez de la confesión que se rindiera esa diligencia bajo la asistencia de apoderado. // No obstante el pronunciamiento anterior, observamos que existen razones jurídicas y prácticas para concluir que en la confesión el inculpado debe estar asistido por apoderado».
13. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
14. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020