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CONCEPTO 24461 DE 2019
(enero 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-226424 del 21/05/2018
Respetada doctora:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto a la autoridad competente para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los docentes de la planta de personal del sector educativo oficial del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, cuando se ha adoptado la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación de los servicios de salud, educación, alimentación escolar, y agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, en aplicación del Decreto 028 de 2008, me permito manifestarle lo siguiente:
En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9., numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000[1], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado sobre la competencia para disciplinar a los docentes del sector educativo oficial, se transcribe, in extenso, la respuesta contenida en la consulta C-161 – 2017:
Pues bien, sobre el particular cabe resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118[2], 209[3] y 277-6[4] de la Constitución Política de 1991, y 2.o[5], 3.o[6], 34 -32 [7], 69[8], 75[9] y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En especial, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente:
artículo 76. control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores […].
Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante ocid), en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles; una de ellas, relacionada con la competencia de las ocid, es la que se transcribe a continuación:
[C]ubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.
Puntualmente, en materia de educación, debe indicarse que como este servicio público se encuentra descentralizado, le compete a los entes territoriales certificados en educación administrar las instituciones educativas que están bajo su jurisdicción, ello implica administrar el personal docente oficial que allí labora, según lo establecido la Ley 715 de 2001[10] y en el Decreto 1075 de 2015[11]––. A su vez, se destaca «que las personas que ejercen la profesión docente con el Estado en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo preescolar, básica (primaria o secundaria) o media, y se les aplican las normas dispuestas en los decretos ley 2277 de 1979 –Estatuto Docente– y 1278 de 2002 –Estatuto de Profesionalización Docente–[12], son servidores públicos […]»[13]https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-article-353858.html
En ese orden, comoquiera que a la oficina de control interno disciplinario del ente territorial certificado en educación le compete el ejercicio de la facultad disciplinaria respecto de las conductas de los servidores públicos de su jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, las faltas disciplinarias que cometan los docentes de las instituciones educativas deberán investigarse primigeniamente por la respectiva ocid territorial, salvo que el ministerio público ejerza el poder preferente.
Ahora, en presencia de la medida correctiva de asunción temporal de competencias, prevista en el artículo 13.3 del Decreto Constitucional 28 de 2008[14] –consistente en un desplazamiento pro tempore de la competencia funcional que ostenta una entidad territorial por parte de un administrador que la asume con el fin de asegurar la adecuada prestación de los servicios financiados con cargo a los recursos del sgp y su correcta ejecución–, quien se encuentra legalmente facultado para ejercer la potestad disciplinaria es el competente temporal del sector o servicio, designado por la Nación o el departamento, según el caso, para ejecutar dicha medida cautelar.
Respecto de esta asunción temporal de facultades en el administrador competente del sector o servicio, y de cara al ejercicio reglado de competencias[15], se transcriben los siguientes apartes de la sentencia C-937 de 2010, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 28 de 2008, entre otros:
[D]ebe precisarse que el Congreso de la República, actuando en su condición de Constituyente derivado, otorgó al Gobierno la facultad de expedir normas con fuerza material de ley en las que definiera una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, al punto de reconocer expresamente la potestad de regular […] la «determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar» […] la Corte recuerda que los recursos del sgp corresponden a una fuente exógena de financiación de las entidades territoriales, de manera que el Legislador –en este caso extraordinario– cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño del sistema de monitoreo y control al gasto ejecutado con cargo al sgp […] las medidas correctivas de las autoridades departamentales (en los municipios) y de la Nación (en los departamentos) son expresión del principio de subsidiariedad, según el cual las autoridades de mayor nivel «sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades» […] dado que en estricto sentido los fondos del sgp no constituyen «recursos propios» de las entidades territoriales, el Legislador puede adoptar las previsiones necesarias para asegurar la continuidad, cobertura y calidad en la prestación de los servicios derivada de su inadecuado manejo o inversión.
Entonces, a manera de ejemplo, para el sector educación, se colige del contenido de los artículos 30 de la Ley 715 de 2001[16]; 13.3 del Decreto 028 de 2008[17] y su Decreto reglamentario 2613 de 2009; 2.o- 15 del Decreto 5012 de 2009[18] 2.6.3.4.2.15.[19] y 2.6.3.4.2.22.[20] del Decreto 1068 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público), que el administrador temporal está investido de todas las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio[21].
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[22] 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017[23].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
Proyectó xpgh
C-100 – 2018
E-2018-226424
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas».
3. «artículo 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley».
4. «artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».
5. «artículo 2o. titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]».
6. «artículo 3o. poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente».
7. «artículo 34. deberes. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto».
8. «artículo 69. oficiosidad y preferencia. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal».
9. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]».
10. Dicha ley, «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros», prevé lo siguiente:
«Artículo 6o. Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: // […] // 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. // […] // 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. // […] // 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción.
Artículo 7o. Competencias de los distritos y los municipios certificados. // […] // 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. // […] // 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción.
Artículo 9o. Instituciones educativas. // […] // Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. // Parágrafo 1o. Por motivos de utilidad pública o interés social, las instituciones educativas departamentales que funcionen en los distritos o municipios certificados serán administradas por los distritos y municipios certificados».
Este decreto (conocido como Decreto Único Reglamentario del Sector Educación) fue adicionado por el Decreto 490 de 2016 –que además reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión–, y consagra lo siguiente: «artículo 1o. Adición del Decreto 1075 de 2015. Adiciónese el Capítulo 3 al Título 6, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el cual queda así: // […] // artículo 2.4.6.3.2. Ámbito de aplicación. // […] // Igualmente, en lo que sea de su competencia, aplicará […] a las entidades territoriales certificadas en educación, en virtud de la competencia que tienen de administrar el personal docente oficial que labora en su jurisdicción, según lo dispuesto en los artículos 6 (numeral 6.2.3.) y 7 (numeral 7.3.) de la Ley 715 de 2001».
11. Normativa reglamentaria compilada en el Decreto Único del Sector Educativo.
12. Cfr. Concepto 2015-er-082525 del 25 de junio de 2015, proferido por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, asunto: funciones de inspección, control y vigilancia de la educación, el cual puede ser consultado en https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3-article-353858.html.
13. «Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones».
14. La Constitución Política prevé en el artículo 121 que «[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley» y en el siguiente que «[n]o habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]».
15. «artículo 30. nombramiento de una administración temporal. Cuando realizada la evaluación de control de la educación a que se refiere el artículo anterior, la entidad territorial no realice las acciones necesarias para corregir las fallas en el servicio por las cuales se le designó ésta, el Ministerio de Educación podrá suspender la capacidad legal de las autoridades territoriales para la administración del servicio público de educación y designar de forma temporal un administrador especial, que podrá ser un funcionario nacional o departamental, o a quien designe el Ministerio, para que asuma por el tiempo y en las condiciones que se determine, la administración del servicio educativo en la entidad territorial. // El administrador especial tendrá todas las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público de educación, durante el tiempo que señale el Ministerio de Educación y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General de Participaciones y de los demás recursos destinados al servicio educativo público, como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley. // La administración especial tendrá como objeto garantizar la prestación del servicio y corregir las fallas que dieron lugar a la evaluación de control de la educación […]».
16. «Artículo 13. Medidas correctivas. Con el propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo identificados en el presente Decreto, además de las previstas para cada sector en las normas vigentes, son medidas correctivas: // […] // 13.3. Asunción temporal de competencia. En el evento en que el municipio incumpla el plan de desempeño con los ajustes a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, la competencia para asegurar la prestación del servicio la asumirá temporalmente el departamento, y en el caso de los departamentos o distritos, la Nación, de acuerdo con las siguientes disposiciones: // […] // 13.3.1. El departamento o la Nación, según el caso, ejercerán las atribuciones referentes a la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para la financiación del correspondiente servicio. En este evento, el departamento o la Nación, están facultados para determinar quién tendrá a su cargo la administración del servicio y para celebrar los contratos con terceros para este fin. // El administrador […] tendrán las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General de Participaciones como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley. // […] // 13.3.2. El departamento o la Nación, según el caso, adoptarán las medidas administrativas, institucionales, presupuestales, financieras y contractuales, necesarias para asegurar la continuidad, cobertura y calidad en la prestación de los servicios y la ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, para lo cual se le girarán los respectivos recursos del Sistema General de Participaciones […]».
17. «artículo 2. funciones. Corresponde al Ministerio de Educación Nacional cumplir, además de las funciones señaladas por la ley, las siguientes: // […] // 2.15. Suspender la capacidad legal de las autoridades territoriales para la administración del servicio público educativo y designar de forma temporal un administrador especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 715 de 2001».
18. «Artículo 2.6.3.4.2.15. Procedimiento para la adopción de la medida de asunción temporal de la competencia. […] el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentará a consideración del Conpes Social el respectivo informe, en el cual se identifiquen, como mínimo, los siguientes aspectos: // […] // 2. La determinación de la entidad estatal a que se refiere el artículo 13.3 del Decreto 028 de 2008, encargada de asumir la competencia para asegurar la prestación del servicio y el término durante el cual estará vigente la medida. Cuando la medida de Asunción temporal de la competencia deba ser ejecutada por una entidad del orden nacional, la entidad estatal responsable será la sectorialmente encargada de formular la política en relación con el servicio que se asume. // 3. La determinación de las facultades de que dispondrá la entidad estatal encargada de asumir la competencia para asegurar la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto por los numerales 13.3.1, 13.3.2 y 13.3.3 del artículo 13 del Decreto 028 de 2008 […] (Art. 18 Decreto 2911 de 2008)».
19. «Artículo 2.6.3.4.2.22. Facultades y deberes del administrador designado. Sin perjuicio del ejercicio de las demás competencias y facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público objeto de la medida de asunción temporal, […] el administrador que la Nación o el departamento, según el caso, designe para ejecutar la medida de asunción temporal de competencias, tendrá los siguientes deberes y facultades: // a) Ejecutar las actividades relacionadas con la planificación o planeación del sector o servicio; // b) Suscribir los contratos que sean requeridos para garantizar el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad de los servicios intervenidos; // c) Efectuar la administración del personal responsable de la administración y/o prestación del sector o servicio; // d) Actuar bajo el marco de la ley para preservar y defender los intereses y recursos públicos inherentes a la prestación del servicio intervenido, de la entidad territorial y de la Nación; // e) Presentar los informes que se le requieran, los definidos por las normas vigentes, los de cierre de vigencia y al separarse del cargo; para el efecto, deberá continuar con la contabilidad que le corresponda en libros debidamente registrados, si no se cuenta con la contabilidad al día, proveer su reconstrucción y actualización permanente. // Parágrafo 1o. Las facultades propias del jefe del organismo intervenido se refieren, en el caso de las entidades territoriales, a las contenidas en los artículos 305 y 315 de la Constitución Política. // (Art. 5 Decreto 2613 de 2009)».
20. Estas facultades se dejaron plasmadas, particularmente, en el Documento Conpes 3883 del 21/02/2017, en los siguientes términos: «5.2.6. Costos de la medida // Para asumir la competencia del sector educativo en el departamento de La Guajira y sus etc, el Ministerio de Educación Nacional requiere conformar un equipo que coordine y apoye las diferentes actividades de la Secretaría de Educación: gestión administrativa y financiera, calidad, cobertura, control interno disciplinario y oficina jurídica. Este equipo será apoyado por los funcionarios que actualmente pertenecen a la planta del sector en el departamento y en los municipios certificados en educación que reúnan el perfil y las calidades para hacerlo».
21. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
22. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020