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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 73001-23-33-000-2013-00646-01 (4460-2014)
Demandante: JAIRO LEONEL SÁNCHEZ GUZMÁN.
Demandado: NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Prescripción de la acción disciplinaria. Análisis de la falta disciplinaria descrita en el artículo 48, numeral 56, de la Ley 734 de 2002 para efectos de contar el término de prescripción. La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos disciplinarios. El debido proceso en el proceso disciplinario y su transgresión sustancial para efectos de que se configure una causal de nulidad. Control de la valoración probatoria de una actuación disciplinaria por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-203-2020
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolim.
ACEPTACIÓN DE IMPEDIMENTO
El consejero Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento respecto del asunto sub examine, al considerar que estaba incurso en la causal contenida en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proces, toda vez que tiene una amistad íntima con los entonces procuradores delegados María Eugenia Carreño Gómez y Juan Carlos Novoa Buendía, quienes profirieron el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia, acusado en esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, se acepta el impedimento presentado por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas al considerarse fundado.
LA DEMAND
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones:
De nulidad:
Se declare la nulidad de la decisión del 22 de julio de 2011, por la cual la Procuraduría Delgada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial formuló pliego de cargos en contra del demandante.
Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de fecha 17 de mayo de 2012, expedida por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, a través de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de dieciséis (16) años.
Se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido el 28 de febrero de 2013 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual se modificó la decisión de primera instancia en el sentido de imponer únicamente la sanción de destitución.
De restablecimiento del derecho:
Reintegrar al demandante al cargo de notario único de Líbano (Tolima), del cual fue separado mediante Decreto 0575 de marzo 21 de 2012.
Reparación de perjuicios:
Ordenar el pago de los ingresos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el día en que se haga efectivo el reintegro.
Se condene a la demandada a pagar los perjuicios morales por el daño sufrido, en la suma que estimen los señores magistrados
Otras:
Que, sobre las sumas dejadas de percibir, se reconozcan los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida.
Se ordene a la demandada a pagar la «indexación del capital insoluto», por el lapso en que no sea condenada a pagar intereses.
Se condene en costas a la parte demandada.
Fundamentos fácticos relevantes.
El señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán se presentó al concurso público de méritos para acceder al cargo de notario en propiedad, convocado mediante Acuerdo 01 del 15 de noviembre de 2006 del Consejo Superior de Carrera Notarial. Para esa época no era servidor público ni tenía la condición de particular que ejerciera una función pública.
El 19 de abril de 2007 presentó ante la Universidad de Pamplona el certificado de registro de obra inédita donde constaba que se encontraba registrada, a su nombre, la obra «Contrato de Seguro de Responsabilidad Civil Médica», la cual resultó no ser de su autoría. Para tramitar el mencionado registro, el demandante contrató los servicios del señor John Jairo Prieto Pulgar.
El señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán fue nombrado como notario único del círculo del Líbano (Tolima), mediante el Decreto 3644 del 22 de septiembre de 2008. En este cargo se posesionó el 1.° de diciembre de 2008.
Mediante información publicada en el periódico El Tiempo el 6 de abril de 2010 se dieron a conocer las presuntas irregularidades en que habrían incurrido algunos concursantes al cargo de notarios, por la inscripción de obras inéditas que resultaron ser plagios de tesis de grado. Conforme a lo anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro inició una investigación disciplinaria en contra del demandante y otros participantes.
A su vez, la Procuraduría General de la Nación dispuso la apertura de indagación preliminar y resolvió ejercer el poder disciplinario preferente.
Adelantado el proceso disciplinario, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia judicial y la Policía Judicial sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años. En segunda instancia, la Sala Disciplinaria modificó la sanción y le impuso únicamente la destitución del cargo.
Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida
Normas violadas y concepto de violación.
Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:
Constitución Política de Colombia: artículo 2, 13, 29, 83 y 277.
Ley 734 de 2002: artículo 3, 6, 25, 29, 30, 135 y 154.
Ley 1474 de 2011: artículo 44, 46 y 53.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, conforme a las siguientes razones:
El demandante no era servidor público ni particular que cumpliera función pública para el momento en que suministró el documento al concurso. Por tanto, no era sujeto pasivo de la acción disciplinaria. La Procuraduría General de la Nación no era el juez natural para juzgar la posible conducta irregular.
La acción disciplinaria se encontraba prescrita para el momento en que se dictó el acto administrativo sancionatorio. Lo anterior, por cuanto el certificado fue aportado ante la Universidad de Pamplona el 19 de abril de 2007 y la decisión se profirió el 17 de mayo de 2012.
En efecto, el verbo rector del tipo endilgado es suministrar, lo cual ocurrió el día en que se aportó el documento por lo que fue a partir de ese momento en empezó a correr el término de prescripción. Es un error considerar que se trata de una falta permanente porque sus efectos se mantuvieron durante todo el concurso, como lo entendió la Procuraduría.
Se vulneró el debido proceso por haber juzgado al demandante sin la observación de la plenitud de las formas propias del juicio disciplinario, conforme a las irregularidades que se presentaron en el proceso y que tienen que ver con los siguientes aspectos: pruebas trasladadas que no fueron puestas en conocimiento de los sujetos procesales, negativa de copias, indebida notificación de la decisión sancionatoria de primera instancia, vulneración del derecho de postulación, desconocimiento del derecho de contradicción de las pruebas practicadas por funcionario comisionado, no insistir en un testimonio que era fundamental para la defensa y negativa a escuchar en versión libre al demandante.
Se atentó contra el derecho a la defensa porque las pruebas demostraron que el señor Jairo Sánchez Guzmán no tuvo nada que ver con la forma en que se obtuvo la certificación de la Dirección Nacional de Derechos de Autor. La Procuraduría no apreció de manera correcta las pruebas en las que el intermediario eximió de responsabilidad al demandante, por lo que su decisión fue abusiva, caprichosa y arbitraria.
La entidad demandada dejó de analizar varios aspectos que eran fundamentales en la defensa del demandante. En efecto, no tuvo en cuenta que el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán no era notario para la fecha de los hechos, no conocía a ninguno de los notarios involucrados, no participó de las supuestas reuniones que se mencionaron en los actos demandados, él sí tenía experiencia y formación en el tema objeto de registro y, en ultimas, él era la única persona de las vinculadas al proceso que no era de los departamentos de la Costa Caribe.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Nación, Procuraduría General de la Nació.
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.
El abogado de la parte demandada únicamente dio por ciertos los hechos relacionados con el trámite adelantado en el proceso que dio lugar a las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia.
Pronunciamiento frente a las causales de nulidad
El apoderado de la Procuraduría General de la Nación afirmó que las providencias sancionatorias fueron ajustadas a derecho y que al demandante se le respetó el debido proceso y derecho a la defensa.
Sostuvo que el tipo disciplinario que se le endilgó no se agotó con el simple suministro del certificado con contenido distinto a la realidad, pues este fue solo el inicio de una serie de eventos que se utilizaron con un propósito que se materializó al momento de acceder al cargo. Para el apoderado de la entidad demandada, la realización de la conducta imputada se mantuvo en el tiempo en consideración a su carácter de permanente, por lo que la acción disciplinaria no prescribió y la Procuraduría General de la Nación actuó con plena competencia.
La parte demandada indicó que las afirmaciones en torno a supuestas irregularidades en el curso del proceso disciplinario no son ciertas y que, por tanto, la presunción de legalidad de los actos no se desvirtuó.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedente:
- Saneamiento del litigio y decisión de excepciones
- Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
El Tribunal Administrativo del Tolima declaró saneado el proceso, al no encontrar causales de nulidad. Frente a lo anterior, las partes estuvieron de acuerdo.
La parte demandada no propuso excepciones previas.
De manera previa a fijar el litigio, el magistrado ponente precisó que la decisión del 22 de julio de 2011, por la cual la entidad demandada profirió el pliego de cargos al demandante, no es un acto pasible de control jurisdiccional, pues no contiene una decisión definitiva ni tampoco crea, modifica o extingue una situación de carácter particular y concreto.
Indicó que los actos objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo eran las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia, proferidas por la demandada el 17 de mayo de 2012 y 28 de febrero de 2013, respectivamente. Lo anterior, por cuanto con estos actos se modificó la situación jurídica del señor Sánchez Guzmán.
En seguida, el magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente maner:
El problema jurídico a resolver consiste entones en determinar: si el procedimiento y las decisiones proferidas por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor JAIRO LEONEL SÁNCHEZ GUZMÁN, en el que resultó sancionado con destitución del cargo, fue pertinente y ajustado a la ley.
Respecto de esta decisión las partes manifestaron estar de acuerdo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En esta etapa del proceso, tanto el demandant como la entidad demandad presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCI
El representante del Ministerio Público consideró que los argumentos de nulidad que expuso el demandante ya fueron discutidos y resueltos en el proceso disciplinario, en el cual se observó el debido proceso y el derecho a la defensa.
Afirmó que el aportar el documento al concurso fue solo el origen de otros eventos que le facilitaron no solo el acceso a la carrera de notario sino también a permanecer en ella. De esta manera la prescripción de la acción no puede contabilizarse a partir de su origen como si se tratara de una falta instantánea.
Enfatizó en que el actuar del demandante no culminó con el aporte al concurso sino hasta que accedió al cargo en propiedad con lo cual pasó a ser un particular con autorización legal para ejercer una función pública, quien es disciplinable por la Procuraduría General de la Nación.
Estimó que la entidad demandada realizó una valoración integral de las pruebas conforme a la sana critica por lo que no se evidenció un error de hecho ni abuso de poder.
Finalmente, el agente del Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda y mantener la legalidad de los actos demandados.
SENTENCIA APELAD
El Tribunal Administrativo de del Tolima, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos:
En el proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán se cumplieron las etapas y términos que contempla la Ley 734 de 2002. Todas las decisiones fueron oportunamente notificadas en la forma prevista en el CDU y, en consecuencia, en lo que atañe al procedimiento aplicado se respetaron las normas que regulan el proceso ordinario y salvaguardaron los derechos al debido proceso y defensa del demandante.
Las probanzas allegadas a la actuación disciplinaria demostraron que el señor Sánchez Guzmán incurrió en la comisión de la falta contenida en el numeral 56 del artículo 48 del CDU. Lo anterior, por cuanto el implicado realizó una serie de actos dirigidos a presentar una obra literaria como de su autoría, sin que fuera realmente suya, con la finalidad de obtener los cinco (5) puntos que otorgaba el concurso y así conseguir la posesión en el cargo para el cual estaba concursando.
Las declaraciones rendidas por el señor John Prieto Pulgar en el trámite del proceso disciplinario no ofrecieron alguna credibilidad, por cuanto el deponente incurrió en varias contradicciones. Por el contrario, aquellas diligencias que ese mismo señor rindió ante el DAS guardan correspondencia con los demás elementos de convicción que obran en el proceso.
A pesar de los esfuerzos del señor Sánchez Guzmán para demostrar la autoría de la obra registrada, no consta prueba alguna que acredite su dicho. Aunque es cierto que los testigos que él solicitó dieron cuenta de su amplia experiencia en el tema tratado en el libro, ello no acredita que él fuera su autor.
La conducta disciplinable contenida en el numeral 56 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se agotó cuando el participante al concurso de méritos logró posesionarse en el cargo de notario único del Líbano, lo cual ocurrió el 1.° de diciembre de 2008. Para esta fecha, el demandante se vinculó en forma legal y reglamentaria con el servicio público y mantuvo su condición de particular, pero desempeñando funciones públicas en un cargo de carrera administrativa. En ese orden de ideas, el demandante sí era sujeto disciplinable en tanto la falta se agotó con la posesión del encartado en el cargo al cual aspiraba.
La acción disciplinaria no prescribió porque la Procuraduría General de la Nación tenía hasta el 1.° de diciembre de 2013 para emitir el acto sancionatorio principal. Lo anterior, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria endilgada se mantuvo en el tiempo hasta cuando se surtió el acto de posesión del demandante en el cargo de carrera administrativa.
El auto de indagación preliminar emitido por la Procuraduría General de la Nación para avocar el conocimiento de la investigación que estaba surtiéndose en la Superintendencia de Notariado y Registro se motivó de manera suficiente.
Las pruebas trasladadas a la actuación disciplinaria no requerían ser puestas nuevamente a consideración del disciplinado por cuanto ya habían sido controvertidas en el proceso de origen a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro.
En cuanto a las pruebas del proceso penal, el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011, no se encontraba vigente para el momento en que se dispuso su traslado. Además, para la fecha en que se profirió el auto de cargos, el demandante ya conocía de la existencia de las pruebas trasladadas por lo que bien pudo controvertirlas.
La entidad demandada citó en dos ocasiones al testigo solicitado por el demandante, pero el señor Anaya no compareció. En cuanto a la conducción del testigo renuente, se trata de una medida de urgencia que procede para evitar la pérdida de la prueba, situación que no se advirtió en el proceso disciplinario. En todo caso, para el Tribunal de primera instancia, el testimonio del señor Anaya Narváez tampoco habría variado el sentido de la decisión.
El auto de apertura de la investigación disciplinaria fue proferido por la Superintendencia de Notariado y Registro el 6 de abril de 2010. La Procuraduría, en ejercicio de su poder preferente, prosiguió con el trámite de la investigación que ya había sido iniciada, conforme a lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 734 de 2002.
La normativa vigente para el momento en que se venció el término de la investigación disciplinaria era el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, sin la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011. Por tanto, en armonía con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el proceso debía tramitarse con la ley vigente al inicio de la actuación disciplinaria y en tal sentido no era procedente dictar el auto de cierre de la investigación.
El solo hecho de que el demandante no haya estado presente en algunas diligencias que se practicaron en otros departamentos, no implica per se la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Para ello, el investigado estaba en el deber de argumentar en forma razonada y concreta los motivos por los cuales su no comparecencia a la práctica de cada una de tales pruebas le afectó su derecho a la defensa.
En cuanto a los mensajes telegráficos en los que se informó al demandante el cierre y el traslado para alegar de conclusión, su finalidad se cumplió por lo que la inconformidad en cuanto a la supuesta ilegibilidad de las comunicaciones no se observa como una irregularidad que fuera capaz de viciar el procedimiento disciplinario.
No es cierto que se le hubiera negado el derecho a rendir versión libre al demandante; cosa distinta es que la entidad haya guardado silencio en relación con la solicitud que hizo el disciplinado al momento de rendir los alegatos de conclusión, en los que afirmó que de no prosperar la terminación del proceso o su nulidad pedía ser escuchado en versión libre, lo cual habría podido hacer de manera escrita si esa era su intención.
La denominada «violación al derecho de postulación» fue subsanada en la actuación administrativa al momento en que se resolvió no considerar los actos procesales desplegados por la apoderada de oficio.
No se advirtió una indebida notificación de la decisión de primera instancia por el hecho de haberle entregado una copia en «miniatura» al demandante. De haber sido así, el señor Sánchez bien pudo acudir ante la entidad demandada para solicitar la copia de la decisión en tamaño original. Además, del memorial contentivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida por la Procuraduría de primera instancia, es posible colegir el conocimiento integral de la providencia recurrida.
En relación con las copias solicitadas por el demandante, en el proceso disciplinario no se encontró una negativa a tal petición. En todo caso, el implicado efectuó todos los actos procesales contemplados en la ley para ejercer su defensa.
La sanción disciplinaria impuesta es la que corresponde para una falta disciplinaria gravísima de la que se acreditó su comisión a título de dolo, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 734 de 2002.
No existió la vulneración al debido proceso del demandante, por lo que la presunción de legalidad de los actos demandados no se desvirtuó.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓ
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación, expuso los siguientes:
La Procuraduría General de la Nación no es competente para juzgar disciplinariamente a particulares.
Si un particular incurre en una conducta irregular como lo es aportar documentos falsos a un proceso de selección para ingresar a un cargo público, será la justicia ordinaria quien tenga la competencia para juzgarlo. Los particulares solo son sujetos disciplinables en los casos previstos en el artículo 53 del CDU.
En el caso concreto, el señor Sánchez Guzmán suministró un documento irregular al concurso de notarios cuando no era servidor público y tampoco un particular de los enlistados en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Si la conducta se agotó con la posesión, ello quiere decir que ocurrió antes de que el demandante fuera un servidor público, pues una vez posesionado ya la conducta estaría agotada.
El Estado investigó penalmente al señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán y el proceso se archivó al considerar que la entrega del documento se hizo sin conocimiento de que era irregular.
Prescripción de la acción disciplinaria.
El hecho de que el tipo disciplinario incluya como finalidad la de conseguir posesión, ascenso o inclusión en la carrera administrativa no significa que el verbo rector consistente en suministrar se extienda en el tiempo hasta que uno de tales eventos se cumpla.
La postura del a quo en cuanto considera que la prescripción debe contarse a partir del momento de la posesión no tiene algún sustento. No es cierto que la falta se consumó cuando ocurrió la posesión. El legislador dispuso una intencionalidad en la conducta descrita lo que nada tiene que ver con la consumación.
El uso de un documento público falso no es un delito permanente, como lo entendió el Tribunal de primera instancia al señalar que la conducta permanece hasta la posesión. Se trata de un delito instantáneo que se consuma al momento de poner en el tráfico jurídico el documento.
En todo caso, el documento tampoco se suministró para obtener la posesión, pues su única finalidad fue la de lograr el reconocimiento de los cinco (5) puntos en el concurso.
Violación a las formas propias del juicio disciplinario.
En la demanda se mencionaron catorce (14) violaciones al debido proceso disciplinario, suficientes para que procediera la nulidad de los actos demandados. Sin embargo, en el Tribunal no las analizó de manera objetiva. Ellas fueron las siguientes:
i) Carencia de la providencia motivada de la Procuraduría General de la Nación en la que avocara, por competencia prevalente la investigación; ii) no se corrió traslado del expediente disciplinario allegado por la Superintendencia de Notariado y Registro; iii) lo mismo ocurrió con las pruebas trasladadas de la Fiscalía General de la Nación, pues no fueron puestas en conocimiento de los sujetos procesales; iv) no se recepcionó el testimonio del señor Javier Darío Anaya Narváez, aunque era vital para la defensa del demandante; v) no existió un auto de apertura de la investigación expedido por la Procuraduría General de la Nación; vi) no se profirió el auto de cierre de la investigación, previsto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011; vii) no se notificó la práctica de pruebas por comisionado; viii) se le negó el derecho a ser escuchado en versión libre; ix) se violó el derecho de postulación de la defensa al asignarle de manera irregular un defensor de oficio; x) hubo indebida notificación de la decisión de primera instancia, al haberle entregado copias en miniatura de la providencia; xi) se le negó la expedición de copias; xii) el auto de cargos no cumplió con lo dispuesto en el artículo 163 del CDU; xiii) no se adelantó una investigación integral, objetiva y completa.
Violación al derecho a la defensa.
Las pruebas no se valoraron de manera integral. De haberlo hecho, la entidad demandada habría llegado a la misma conclusión que arribó la Fiscalía General de la Nación cuando dispuso el archivo del proceso en contra del demandante.
De acuerdo con la valoración que el hizo el a quo en la sentencia de primera instancia, en relación con las declaraciones que rindió el señor John Jairo Prieto Pulgar, no existió plena prueba de que el demandante hubiese actuado con la intención de allegar al concurso un documento irregular. Ante las contradicciones del testigo ha debido aplicarse el in dubio pro disciplinado.
Finalmente, como aspectos novedosos, el recurrente indicó que el demandante fue sancionado por una responsabilidad objetiva, que el dolo no se probó y que la conducta no era típica porque el documento no se aportó para conseguir la posesión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
Efectuado el traslado para la presentación de los alegatos de conclusión, el demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelació.
La parte demandada guardó silenci.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
El Ministerio Público no emitió concepto en la segunda instanci.
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPAC, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche, el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de los cargos y el acto administrativo sancionatorio:
| FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO DEL 22 DE JULIO DE 201 | ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 17 DEMAYO DE 201 CONFIRMADO EL 28 DE FEBRERO DE 201 |
| Cargo único: Imputación fáctica: «El señor JAIRO LEONEL SÁNCHEZ GUZMÁN, pudo haber incurrido en falta disciplinaria al haber aportado, en su condición de particular, ante la Universidad de Pamplona, operador logístico del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, convocado mediante Acuerdo 01 del 15 de noviembre de 2006 por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, documentación con contenido que no corresponde a la realidad para acceder al cargo de notario en propiedad, a saber, registro de la obra jurídica aparentemente de su autoría, titulada “CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA” (FL 234, CDRNO 3), documento que fue elaborado por MARÍA ELISA MORON BAUTE y MARÍA FERNANDA RAMÍREZ GARCÍA, como tesis de grado presentada a la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, como consta en el certificado de registro de obra literaria inédita, expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor – Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia, el 13 de febrero de 2007. La presentación al concurso de méritos del documento mencionado le permitió obtener un puntaje adicional, de manera irregular, que contribuyó a que fuera nombrado en propiedad como Notario Único de Líbano, Tolima, designación realizada el 22 de septiembre de 2008 y permaneciendo en el cargo hasta el momento en que la Superintendencia Delegada para el Notariado mediante auto del 6 de abril de 2010, solicitó a los nominadores de los investigados la separación del cargo de conformidad con lo señalado en el artículo 143 del Decreto Ley 960 de 1970». Imputación jurídica: Ley 734 de 2002, Artículo 48: Son faltas gravísimas las siguientes: «56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa». | Primer cargo: Se confirmó tanto la imputación fáctica como la jurídica. |
| Culpabilidad: La comisión de la falta gravísima se imputó a título de dolo. | Culpabilidad: La autoridad disciplinaria hizo la misma valoración de la culpabilidad en el acto sancionatorio tanto de primera como de segunda instancia. |
Decisión sancionatoria de primera instancia: «SEGUNDO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE a […] JAIRO LEONEL SÁNCHEZ GUZMÁN […] en su calidad de Notario Único de Líbano, Tolima […] de los hechos endilgados en el cargo único atribuido […] imponiéndoles la sanción de DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL DE DIECISÉIS (16) años, para ejercer cualquier cargo o función pública, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído». Decisión sancionatoria de segunda instancia: «TERCERO: MODIFICAR la decisión contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia 17 de mayo de 2012, respecto a que el procurador delegado para la vigilancia judicial y policía judicial, declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado a los disciplinados, señores […] JAIRO LEONEL SÁNCHEZ GUZMÁN […] en su calidad de Notario Único de Líbano, Tolima, de los hechos endilgados en el cargo único atribuido […] imponiéndoles la sanción de DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL DE DIECISÉIS AÑOS para ejercer cualquier cargo o función pública y en su defecto imponerles solo la sanción de DESTITUCIÓN, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído». | |
CUESTIONES PREVIAS.
3.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estad, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].
Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar cualquier argumento con el que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada.
3.2 Finalidad del recurso de apelación y su incidencia frente a la impugnación presentada por el demandante.
Coherente con lo que acaba de exponerse, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia.
En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente:
Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto]
[…]
Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración siquiera mínima sobre la sentencia que se impugna y no que, por ejemplo, se repitan, sin ninguna consideración adicional, las razones que se presentaron en la demanda, las que por irremediable lógica tuvieron lugar mucho antes de la decisión adoptada.
Sobre esta especial exigencia, esta corporación ha sostenido lo siguient:
En los términos de la norma trascrita [artículo 320 del CGP], la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.
Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. [Negrillas fuera de texto].
En la providencia referida, se citó otro pronunciamiento de esta Subsección en el que se aborda un asunto simila:
En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.
Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguient:
“Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia.
Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).”
En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
(…)
En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia.
(…)
En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada”
Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
“La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados. Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación (Subraya la Sala)
La Sección Tercera también se ha pronunciado de la misma form:
De lo anterior se desprende que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar la providencia impugnada con los fundamentos de la apelación incoada en su contra:
“El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.
“Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
Sumado a lo anterior y en el mismo sentido, esta Subsección ha manifestado que:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional.
Así las cosas, debe verificarse si en el presente asunto el recurrente presentó una real sustentación del recurso de apelación.
[Negrillas fuera de texto].
Para la Sala, en consecuencia, el reparo formulado, como exigencia del artículo 320 del CGP, y la necesaria confrontación entre lo «decidido» y lo «impugnado», aspecto analizado en las sentencias referidas, obliga a que las valoraciones presentadas en el recurso de apelación sean diferentes a aquellas en que se soportó la demanda. En otras palabras, reproducir el texto de la demanda en el recurso de apelación, sin atender lo decidido por el a quo, significaría, contra toda lógica y buen juicio, como si no se hubiere proferido el fallo de primera instancia, entendiéndose de manera equivocada que la segunda instancia es una nueva oportunidad para examinar la demanda.
Es por lo que la doctrina, en cuanto a la motivación y debida fundamentación de los recursos, ha dicho lo siguient:
Al estudiar las diversas clases de recursos se observa que todos deben ser motivados, es decir, que no basta el deseo de la parte de recurrir una determinada providencia, sino que debe indicar el porqué de su inconformidad debidamente fundamentada. […]
Se encuentra así que si se interpone un recurso y no se sustenta dentro de la ocasión determinada por la ley procesal, igualmente será ineficaz el mismo, pues no podrá llegar a ser decidido. Ahora bien, las bases de la sustentación en veces, tal como sucede en los de apelación, casación, revisión y anulación, fijan el alcance del poder decisorio del juez pues queda limitado por las causales que se hayan alegado sin que le esté permitido ir más allá de ellas, mientras que en los restantes recursos, le dan una mayor amplitud a su análisis […] [Negrillas fuera de texto].
Y lo anterior está conectado con la razón de ser de la apelació:
La natural reacción de una persona cuando se le resuelve desfavorablemente la controversia, así no sea de carácter judicial, se manifiesta en el deseo de desobedecer la decisión adoptada, porque tal como advierte el maestro Couture, motiva el sentimiento de rebelarse, de alzarse en contra de la determinación, en fin, de desconocerla. El recurso de apelación, en sentir del tratadista uruguayo, es “el instrumento técnico que recoge esa misma protesta. El alzarse por sublevarse se sustituye por la alzada por apelar. La justicia por mano propia se reemplaza por la justicia de un mayor juez”. Realmente es la apelación la forma civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos.
El artículo 320 del Código que indica los rasgos y fines característicos de la apelación dice: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, de ahí que en virtud de ella será el juez de la primera instancia, a quo, quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial. [Negrillas fuera de texto].
Nada de lo anterior puede cumplirse si al apelante no esgrime una causal, no frente a lo que cree que es su derecho, sino respecto de aquella inconformidad o descontento contra la providencia que fue adoptada en primera instancia, aspecto que es lo que delimita el actuar del ad quem frente a lo que ya ha sido resuelto.
Por las anteriores razones, esta Sala comparte lo que también ha dicho la Corte Suprema de Justica sobre aquello denominado como el thema decidendum de la segunda instanci
:
Como corolario de todo lo dicho, queda la afirmación de que el juez de segundo grado no es libre en la definición de los contornos de su competencia, ni puede concretar sin ataduras “qué es lo desfavorable al apelante”, para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo. Tal es el genuino sentido del principio tantum devolutum quantum apelattum, de este modo ya no es posible la apelación general (appellatio generalis respectu causae non valet), pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “apud acta” en el que bastaba con decir “apelo”. [Negrillas fuera de texto].
En ese orden de ideas, la Sala no examinará los siguientes aspectos que hicieron parte de la demanda y frente a los cuales, a pesar de que el Tribunal de primera instancia ya se pronunció, el recurrente no expuso un motivo distinto de impugnación:
Carencia de la providencia motivada de la Procuraduría General de la Nación en la que avocara, por competencia prevalente la investigación;
No se corrió traslado del expediente disciplinario allegado por la Superintendencia de Notariado y Registro;
No existió un auto de apertura de la investigación expedido por la Procuraduría General de la Nación;
No se profirió el auto de cierre de la investigación previsto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011;
Se violó el derecho de postulación de la defensa al asignarle de manera irregular un defensor de oficio;
Negativa a expedir copias y a escuchar al disciplinado en versión libre;
Indebida notificación de la decisión de primera instancia por haberle entregado copias en «miniatura» de esa providencia.
En efecto, en relación con los anteriores asuntos, el recurrente no efectuó algún reparo frente a lo decido por el a quo. En el recurso, aquellas afirmaciones se volvieron a poner de presente de la misma forma en que se plantearon en la demanda sin atender la providencia proferida, aspecto que era necesario cumplir en el recurso de apelación, dada la necesaria correlación entre lo decidido y lo impugnado.
Así las cosas, la Sala únicamente entrará a estudiar las razones que se encaminaron a apelar la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a aquellos aspectos que cumplieron con una mínima sustentación.
ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que debe resolver esta Subsección son los siguientes:
¿En el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán operó el fenómeno jurídico de la prescripción?
¿La Procuraduría General de la Nación era competente para proferir los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán?
¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán fueron expedidos con violación al derecho fundamental al debido proceso?
¿Los actos administrativos sancionatorios fueron proferidos con falsa motivación por cuanto la valoración probatoria no fue adecuada?
A partir de lo expuesto, se resolverán los problemas jurídicos planteados para tomar la decisión que en derecho corresponda.
Primer problema jurídico.
¿En el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán operó el fenómeno jurídico de la prescripción?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: La acción disciplinaria no prescribió por cuanto la decisión de primera instancia y la respectiva notificación se produjo antes de los cinco (5) años de la ocurrencia de la conducta.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
Prescripción de la acción disciplinaria (4.1.1.).
Análisis de la falta disciplinaria descrita en el artículo 48, numeral 56, de la Ley 734 de 2002 para efectos de contar el término de prescripción (4.1.2)
Caso concreto (4.1.3).
4.1.1. Prescripción de la acción disciplinaria
La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal de extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario.
Así, el artículo 30 original de la referida norm
, que estaba vigente al momento en que tuvo lugar la conducta atribuida al demandante, señalaba que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. El texto de aquella disposición era el siguiente:
Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. [Texto tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002].
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.
Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique […]»
Conforme a esta disposición, la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada.
Establecido lo anterior, es pertinente señalar que, aunque la norma en cuestión precisó el momento a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, no definió el momento en que este debe tenerse por interrumpido. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción. Sin embargo, esta expresión dio lugar a tres interpretaciones con relación al instante en que ello sucede.
Así, una de las tesis consideraba que la potestad disciplinaria se ejercía con la expedición del acto administrativo de única o primera instancia; otros eran del criterio de que, además, se requería la notificación de dicha decisión; mientras que una tercera corriente estimaba necesario que se hubiesen resuelto todos los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio y que se notificaran los respectivos actos.
La confusión atrás anotada en virtud de las múltiples teorías expuestas fue dirimida por el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En efecto, mediante sentencia del 29 de septiembre de 200, esta corporación dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos. En esta oportunidad, se sostuvo lo siguiente:
Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.
La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. […][Negrillas fuera de texto].
Esta última posición es la que ha imperado en la Sección Segunda del Consejo de Estad, precisamente atendiendo a una decisión de la Sala Plena que tuvo como objetivo «la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema».
Por ello, en reciente pronunciamiento, y con el ánimo de recordar lo que se ha dicho acerca de la figura de la prescripción disciplinaria, esta Subsección sostuvo lo siguiente:
A propósito del tema, se tiene que, el primer reglamento en el que se dispuso el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria fue la Ley 25 de 197 que en su artículo 12 señaló que «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de falta.»
Diez años después, el artículo 6 de la Ley 13 de 198, indicó que «La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción»
Luego, en el año 1995, cuando se expidió el Código Disciplinario Únic se mantuvo esta figura en los siguientes términos:
«Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.
Parágrafo 1. Párrafo declarado inexequible.
Parágrafo 2. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.»
Las precitadas normas fueron objeto de estudio de la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, que en sentencia del 23 de mayo de 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, expediente No. 17112, sostuvo que en tanto el legislador no señaló cuál es el acto que impone la sanción e interrumpe el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria, no obstante, si contra éste se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera el decisión disciplinaria que los resolviera, en cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Contra esa providencia la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación, quien en decisión del 29 de septiembre de 200, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual «[…] tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.»
Concomitante con lo expuesto, se expidió la Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria, así:
«Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.»
Bajo la vigencia de dicha norma, hasta el momento, la Sección Segund
de ésta Corporación ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. [Negrillas originales. Subrayado fuera de texto].
De lo anterior puede afirmarse la sólida y reciente posición del Consejo de Estado en cuanto a que, por un lado, la prescripción disciplinaria se interrumpe con la decisión de primera instancia y su respectiva notificación.
Por el otro, que la vía administrativa, compuesta por los recursos de reposición y apelación, según el caso, son medios de defensa con los que cuenta el administrado que ha sido afectado con la decisión sancionatoria en su contra. Estos instrumentos, por supuesto, sí tienen la idoneidad para controvertir el acto primigenio, por cuanto a partir de su interposición surge una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada, la que puede ser confirmada o revocada, en procura de garantizarle los derechos al administrado.
4.1.2. Análisis de la falta disciplinaria descrita en el artículo 48, numeral 56, de la Ley 734 de 2002 para efectos de contar el término de prescripción.
Conforme a lo antes visto, la prescripción de la falta disciplinaria comienza a correr una vez esta se consuma, lo que ocurre dependiendo de si se trata de una falta instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento mientras que en las segundas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción.
La Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha explicado lo siguiente:
[…] 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.
Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó [… [Cursiva original. Negrillas fuera de texto].
Frente a este mismo asunto, pero en materia penal, la Corte Suprema de Justica ha distinguido los delitos de carácter instantáneo, permanente y continuado de la siguiente manera:
A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos.
Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible.
[…]
El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en éste hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción [… [Negrillas fuera de texto].
En consonancia con lo anterior, tratándose del comportamiento descrito en el artículo 48, numeral 56, de la Ley 734 de 2002, consistente en «suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa» no basta con acreditar, en este asunto, el suministro del dato inexacto, pues, para efectos de su adecuación típica, es preciso verificar el cumplimiento del elemento subjetivo, esto es, la finalidad de conseguir la posesión, el ascenso o la inclusión en la carrera.
De esta manera, aunque en principio podría entenderse como una conducta de carácter instantáneo que se agotaría con el solo suministro del dato inexacto que tenga como finalidad, entre otras, conseguir la posesión, tratándose del comportamiento de un particular -caso al que se circunscribirá el análisis de la Sala-, la falta se torna en permanente, en la medida en que se constate que la finalidad requerida por la norma se cumplió.
Es por lo anterior que, en aras de precisar el momento en que se consuma la falta para efectos de contar el término de prescripción, en estos precisos casos, no basta con acreditar el uso del documento con contenido inexacto, sino que habrá de verificarse el momento en que el fin pretendido tuvo lugar. De tal situación dependerá si el comportamiento reprochado se agotó en único instante o si, por el contrario, la consumación se prolongó en el tiempo hasta tanto el sujeto obtuvo la pretendida finalidad. Otro sería el caso en que exista una segmentación de la acción, evento en el cual la falta se tornaría de carácter continuado.
En efecto, tratándose de un particular que presenta un documento inexacto con el fin de ser nombrado como servidor público, inane sería que el comportamiento se agotara con la sola entrega del documento. En este caso, es claro que la infracción al deber funcional tiene lugar cuando se cumple el fin perseguido por quien decide, de manera desleal, acceder a un cargo público con sustento en datos o información mentirosa. No otro podría ser el entendimiento de una norma que ha sido prevista por el legislador para reprochar la conducta de aquel sujeto que se posesiona como servidor público luego de haber aportado datos inexactos o documentación con contenido que no corresponde a la realidad.
En este caso, se trata de un único comportamiento que se inicia desde el momento en que se aporta el documento contrario a la realidad, lo que por sí solo no basta para que se agote la conducta que reprocha la norma. En efecto, solo con el cumplimiento del fin pretendido es que tiene lugar la consumación de la falta en este evento. Se trata de dos actos, inescindiblemente unidos por un mismo propósito que conllevan a la infracción del deber funcional.
De esta manera, si el particular no obtiene el efecto deseado, en ese caso la conducta no tendrá ninguna incidencia para el derecho disciplinario.
Como se observa, para efectos de contar el término de prescripción del tipo disciplinario analizado es menester verificar en qué momento se agotó el comportamiento descrito, lo cual estará sujeto a la obtención del fin pretendido o incluso al instante en que culmine la conducta. Lo anterior dependerá de si la conducta se agotó en un solo instante, porque, por ejemplo, el documento se usó en el mismo momento en que se obtuvo la posesión, o si esta permaneció durante un determinado tiempo hasta tanto dicha finalidad en efecto se cumplió.
4.1.3 Caso concreto.
Uno de los principales reparos del recurrente consistió en reiterar que la falta disciplinaria por la que se sancionó al demandante se encontraba prescrita para el momento en que se profirió la decisión sancionatoria de primera instancia. Lo anterior, por cuanto consideró que la falta se consumó para el momento en que el señor Jairo Leonel Prieto Guzmán suministró el documento con el contenido inexacto y no cuando este se posesionó en el cargo de notario.
Al respecto, la Sala disiente de la afirmación efectuada por el recurrente y encuentra acertada la decisión del Tribunal al considerar que la conducta fue permanente, pues el siguiente acto constitutivo de esta ¯por lo menos, el que fue reprochado ¯ fue el 1.° de diciembre de 2008, cuando tuvo lugar la posesión y no como lo dijo el demandante que la conducta se cometió el 19 de abril de 2007, con la entrega del certificado de registro ante el operador logístico del concurso, tal y como si fuera una conducta de carácter instantáneo.
Conforme a lo analizado en el numeral anterior, quedó visto que el inicio de la conducta censurada ocurrió con la entrega del documento con contenido que no correspondía a la realidad, pero que esta se agotó en el momento en que el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán obtuvo la posesión en el cargo de notario. Ello por cuanto la entidad no adujo otro acto posterior a la posesión, por ejemplo.
De esa manera, en el entendido de que tratándose de un comportamiento que consistió en hacerse la entrega de un documento cuando no se tenía la condición de servidor público, pero que ella se agotó cuando se obtuvo esta finalidad, la Sala considera que el presente caso se está ante una conducta permanente, para lo cual el cómputo del término prescriptivo inicia desde el último momento en que ella tuvo lugar, en el presente caso, cuando se dio la posesión en el respectivo cargo.
Por tanto, la Procuraduría General de la Nación tenía como fecha límite para expedir y notificar la decisión de primera instancia el 1.° de diciembre de 2013, con el fin de que la prescripción se interrumpiera. En tal forma, está demostrado que el acto administrativo primigenio fue adoptado por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial el 17 de mayo de 2012 y que su última notificación fue el 5 de junio del mismo añ, razón por la cual en el proceso disciplinario seguido contra el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria.
Conclusión: La acción disciplinaria no prescribió por cuanto la decisión de primera instancia y la respectiva notificación se produjo antes de los cinco (5) años de la ocurrencia de la conducta. En efecto, la falta disciplinaria por la que se sancionó al demandante se consumó, en el presente caso, con la posesión en el cargo de notario dado su carácter permanente.
Segundo problema jurídico.
¿La Procuraduría General de la Nación era competente para proferir los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: El señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán ostentaba la calidad de notario para el momento en que incurrió en la falta disciplinaria y en esa medida la Procuraduría General de la Nación sí era competente para investigar y sancionar al demandante.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos disciplinarios (4.2.1.).
Caso concreto (4.2.2).
4.2.1. La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos disciplinarios.
Esta causal de nulidad se configura cuando el autor del acto administrativo no tenía el poder para emitirlo, dado que no estaba autorizado por la Constitución o la ley para tales efectos. Además, también puede darse porque el asunto particular de que se trate no corresponde a aquellos que, por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o incluso el tiempo, le competía resolve.
Así mismo, se ha dicho que las normas sobre competencia son de orden público, lo que permite su declaratoria oficiosa por el juez, e implica que no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, y tampoco esta puede renunciar a ella en beneficio de un administrad. Igualmente, no interesa que el órgano o funcionario hubiera tenido la competencia respectiva y antes de la expedición del acto la hubiera perdido, o que la hubiera adquirido con posterioridad, ya que en ambos casos incurre en incompetencia; en el primero porque esta es improrrogable, y en el segundo, debido a que este vicio es insaneabl.
Por su parte, esta causal de nulidad puede presentar diferentes grados, toda vez que una es la situación cuando el autor del acto no tiene la investidura de agente público, y otra cuando sí la tiene, pero obra por fuera de sus atribuciones. En el primer evento el acto es inexistente (con la reserva de lo que ocurre en la hipótesis del funcionario de hech), y en el segundo es anulable.
En materia disciplinaria, es improbable que la primera posibilidad se presente, pues se necesitaría de la realización de un delito de usurpació o simulación de funciones pública, sumado a la complicidad de un número plural de funcionarios (asesores, proyectistas y personal de secretaría) y la aquiescencia de los sujetos procesales.
Algo diferente debe decirse de la segunda hipótesis, pues, pese a que es poco usual que dicho vicio se presente, puede resultar que por la compleja distribución de competencias y los distintos factores que la regula 265
se inobserven o se interpreten de forma inadecuada las reglas que la desarrollan. Es lo que ocurre, por ejemplo, en entidades donde existe un número considerable de servidore o en aquellas en donde se ha dispuesto una pluralidad de Oficinas de Control Interno Disciplinari.
En el caso de la imposición de una sanción, a quien no es destinatario de la ley disciplinaria, es claro que se configura la causal de falta de competencia, en tanto el asunto particular de que se trate no corresponde a aquellos que, por razón de la persona, le competía resolver a quien expidió el acto.
Tratándose de la Procuraduría General de la Nación, la competencia para investigar e imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas deviene del artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política. En esta disposición se asigna al procurador general de la nación la función de: «Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».
Al respecto, la Ley 734 de 2002 en el artículo 3.° dispone que la Procuraduría General de la Nación es titular del poder disciplinario preferente, «en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso».
En cuanto, a los destinatarios de la Ley disciplinaria, el artículo 25 ibidem señala que son sujetos disciplinables los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del CDU.
Tratándose de los notarios, en el título II del libro III de la Ley 734 de 2002 se desarrolla el régimen disciplinario que se les aplica. Así, en lo que respecta al órgano competente para investigar a los notarios el artículo 59 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 59. ORGANO COMPETENTE. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación.
4.2.2. Caso concreto:
El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal del Tolima porque consideró que la Procuraduría General de la Nación no era competente para disciplinar al señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán, debido a que, para el momento en que cometió la conducta reprochada, este no ostentaba la condición de notario, servidor público ni particular de los enlistados en el artículo 53 del CDU.
Al respecto, la Sala reitera que, tratándose del tipo disciplinario descrito en el artículo 48 numeral 56 de la Ley 734 de 2002, la falta no se agotó en el momento en que el señor Sánchez Guzmán aportó el documento con contenido inexacto ante la Universidad de Pamplona. La consumación, en este caso, ocurrió cuando efectivamente se posesionó como notario único de El Líbano (Tolima).
En efecto, el demandante era un particular para el momento en que aportó ante la Universidad de Pamplona ¯operador logístico del concurso público para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial¯ el certificado de registro de obra literaria inédita. Lo anterior, según lo informó la misma universidad, ocurrió el 19 de abril de 200 cuando se remitieron los documentos a ser calificados en la fase de verificación de requisitos generales, específicos y de méritos del aspirante.
Empero, con ese acto no se agotó la falta pues tratándose de un particular es claro que solo en el momento en que se obtiene el fin pretendido por la norma es que se logra su consumación. El uso de la documentación con contenido que no correspondía a la realidad, en tanto él no era el autor de la obra que aparecía registrada como suya, fue solo el inicio de la conducta irregular que se cumplió en el momento en que el demandante consiguió posesionarse como notario, lo cual sucedió el 1 de diciembre de 2008.
De esa manera, la infracción del deber de esta conducta en particular se dio cuando se obtuvo la posesión en el cargo, pues en ultimas uno de los fines que persigue la norma es sancionar el comportamiento de aquellas personas que ingresan al servicio público valiéndose de cualquier engaño o mentira por lo que, en ese orden de ideas, no tendría ningún sentido que la conducta se agotara con la sola entrega del dato inexacto o documento con contenido que no corresponde a la realidad.
La Sala reitera el carácter permanente de la falta cometida por el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán con lo que se constata su condición de sujeto disciplinable para el momento en que la falta se consumó.
Al respecto, la Procuraduría General de la Nación era competente para disciplinar al demandante en su condición de notario único de El Líbano, acorde con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 734 de 2002, que señala como órgano competente para la aplicación del régimen especial de los notarios, a la Superintendencia de Notariado y Registro, sin perjuicio del poder preferente que puede ejercer la Procuraduría.
Conclusión. La Procuraduría General de la Nación era competente para investigar y sancionar al demandante dada su condición de notario único del círculo de Líbano Tolima para el momento en que la falta disciplinaria se consumó.
4.3 Tercer problema jurídico
¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el trámite de la actuación disciplinaria no se vulneró el derecho al debido proceso por cuanto las irregularidades que el demandante esgrimió no constituyeron una irregularidad sustancial capaz de anular los actos demandados.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
El debido proceso en el proceso disciplinario y su transgresión sustancial para efectos de que se configure una causal de nulidad (4.3.1)
Caso concreto (4.3.2).
4.3.1 El debido proceso en el proceso disciplinario y su transgresión sustancial para efectos de que se configure una causal de nulidad
El debido proceso es un derecho de rango superior que se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de la siguiente manera:
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
La finalidad del debido proceso consiste en la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que en todo debe garantizar el cumplimiento de los postulados que la Constitución Política consagra en el artículo 29.
En ese sentido, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y muy especialmente el derecho de contradicción y defensa.
De manera específica, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que «quien sea sindicado tiene derecho a la defensa» y a «presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra». En la actuación disciplinaria, el mandato superior ha sido consagrado en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 de la siguiente manera:
Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:
Acceder a la investigación.
Designar defensor.
Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.
Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.
5. Rendir descargos.
6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.
7. Obtener copias de la actuación.
8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia.
[Negrillas fuera de texto].
Igualmente, la legislación prevé el momento a partir del cual se adquiere la calidad de investigado, así como algunas situaciones que pueden darse entre la apertura de investigación disciplinaria y su respectiva notificación. Al respecto, el artículo 91 de la Ley 734 de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 91. Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.
El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código.
El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.
[…]
Ahora bien, conforme a lo anotado, es pertinente aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
[…] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […
En efecto, este postulado es coherente con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]. [Negrillas fuera de texto].
De todo lo anterior, sobre el tema del derecho de contradicción y defensa, la Subsección concluye lo siguiente:
Los sujetos procesales tienen derecho a acceder a la actuación disciplinaria, a partir de que son vinculados a ella.
Desde el momento en que son vinculados pueden aportar y solicitar pruebas e intervenir en su práctica.
Mientras se surte el trámite de la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria, se pueden seguir practicando las pruebas. No obstante, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.
Igualmente, puede suceder que, por algunas razones, los sujetos procesales no intervengan en la práctica de pruebas, bien porque no han sido vinculados o porque estándolo la autoridad no comunicó de forma oportuna y efectiva la fecha de la práctica de pruebas, o habiéndolo hecho los sujetos procesales no asistieron.
En todo caso, las pruebas recaudadas pueden ser objeto del derecho de contradicción y defensa a través de otros medios, en especial en etapas posteriores en donde los sujetos pueden pedir la práctica de otras pruebas o efectuar las respectivas valoraciones sobre aquellas.
Para poder solicitar la nulidad por violación al derecho de contradicción y defensa se debe acreditar una irregularidad determinante, esto es, aquella que sea capaz de socavar la materialidad de este derecho fundamental; es decir, que de no haberse presentado dicha anomalía el trámite de la actuación o los resultados del proceso hubiesen sido diferentes.
Cabe agregar que, sobre la necesidad de alegar las nulidades, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de algunas normas del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), sostuvo lo siguiente:
[…] el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneable.
4.3.2. Caso concreto:
Esta Subsección observa que no hubo alguna irregularidad sustancial que haga anular los actos administrativos sancionatorios, conforme a las siguientes razones:
- Las pruebas trasladadas del proceso penal sí fueron conocidas por el demandante, quien tuvo la oportunidad de controvertirlas durante el trámite del proceso disciplinario.
En efecto, en relación con las pruebas trasladadas del proceso penal, otros implicados manifestaron su desacuerdo al considerar que los elementos probatorios no podían ser considerados como pruebas en el proceso disciplinario. Al respecto, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, en la decisión del 9 de noviembre de 201, mediante la cual resolvió las nulidades y pruebas solicitadas en etapa de descargos, indicó que las entrevistas, declaraciones y estudios técnicos remitidos del proceso penal podían ser objeto de valoración en el proceso disciplinario, aun cuando en el penal no tuvieran la calidad de pruebas. Esta decisión fue conocida por el demandante, como se pudo evidenciar en el oficio del 11 de noviembre de 2011, en el que se consta su firma de recibid.
De esa manera se demostró que el demandante sí conoció del traslado de las pruebas del proceso penal por lo que al respecto no se evidenció una irregularidad sustancial que afectara el derecho al debido proceso.
La no insistencia en el testimonio del señor Javier Darío Anaya Narváez no se constituyó en una irregularidad sustancial.
Sobre el particular, la Sala observó que no es cierto que la autoridad disciplinaria se hubiera negado a la práctica de la prueba. En efecto, pese a las dos citaciones que fueron enviadas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia y la Policía Judicial, el testigo nunca compareci.
Ahora bien, que la autoridad disciplinaria no hubiera acudido a la conducción del testigo mediante el uso de la fuerza policial es un aspecto que no configura una irregularidad en cuanto, como bien lo indico el Tribunal de primera instancia y conforme a lo previsto en el artículo 139 del CDU, tal facultad está condicionada a que se trate de situaciones de urgencia y que, además, resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba, lo que en manera alguna se observó acreditado en el caso analizado.
- El demandante no demostró que su no participación en algunas pruebas testimoniales se hubiera configurado en una irregularidad sustancial.
El recurrente sostuvo que no pudo intervenir en varias pruebas testimoniales porque las comunicaciones las recibió con posterioridad a que estas fueran practicadas, pero no señaló cuáles habrían sido tales pruebas. En efecto, solo indicó que se trató de aproximadamente quince diligencias a las que no pudo asistir, sin precisar cuáles fueron todos esos testimonios y menos expresó en qué forma tal omisión afectó su derecho de contradicción y defensa.
Al respecto, tan solo aludió a las declaraciones de Óscar Hernández y Amparo Quintero, aunque no mencionó en qué forma su no intervención fue trascedente para su defensa.
Además, frente a dicha omisión, el demandante contaba con otras formas para controvertir las pruebas en las que no participó como habría sido solicitar su ampliación o referirse a ellas en las distintas oportunidades con las que contó para ejercer su defensa durante el proceso, si es que consideraba trascendente hacer algún pronunciamiento en relación con dichos testimonios.
Cabe reiterar que para poder solicitar la nulidad por violación al derecho de contradicción y defensa se debe constatar que la irregularidad es trascedente, es decir, que de no haberse presentado dicha anomalía los resultados del proceso hubiesen sido diferentes. Esta circunstancia no se advierte acreditada por el recurrente en relación con su no intervención en la práctica de testimonios que nunca precisó, por lo que, en tal sentido, la Sala no encuentra configurada una irregularidad sustancial capaz de anular los actos demandados.
La Sala tampoco constata que la no participación del demandante en las distintas pruebas que se practicaron en la actuación, dado el número significativo de notarios que fueron investigados en el mismo proceso, haya sido un vicio trascendente frente al abundante material probatorio en que se fundó la declaratoria de responsabilidad.
Conclusión: En el trámite de la actuación disciplinaria no se vulneró el derecho al debido proceso del demandante porque las irregularidades probatorias que el demandante esgrimió no se constituyeron es una irregularidad sustancial capaz de anular los actos demandados.
4.4. Cuarto problema jurídico
¿Los actos administrativos sancionatorios fueron proferidos con falsa motivación por cuanto la valoración probatoria no fue adecuada?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: La valoración probatoria realizada por las autoridades disciplinarias se hizo de manera integral y conforme a las reglas de la sana crítica.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.4.1.).
Control de la valoración probatoria de una actuación disciplinaria por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (4.4.2).
Caso concreto (4.4.3).
4.4.1 La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos.
El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indic:
Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]
Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber:
Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados;
Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]»
En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso.
Por tanto, si conforme a las pruebas los hechos no se pudieron «acreditar debidamente», es necesario que la autoridad disciplinaria reconozca la duda a favor del investigado. En la Ley 734 de 2002, tal proceder está contenido el artículo 9, que dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 9o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.
Lo anterior haría pensar en que el vicio podía asociarse con la vulneración del derecho a, debido proceso, tal y como lo planteó el demandante. No obstante, como quiera que la aplicación o no de las referidas normas está relacionadas con lo que se haya acreditado en el proceso disciplinario a través de las pruebas que fueron recaudadas, la causal que mejor se corresponde con dicha situación en el presente caso es la causal de falsa motivación por lo que así será abordada por esta Sala.
4.4.2. Control de la valoración probatoria de una actuación disciplinaria por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, referida en el acápite de las cuestiones previas a resolver en esta sentencia, se definió que la interpretación normativa y la valoración probatoria hechas en sede disciplinaria son controlables judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
De esta manera, la integralidad que se predica del control de legalidad que ejerce esta jurisdicción especializada, sobre las decisiones sancionatorias, debe entenderse en el sentido de que el operador judicial se encuentra plenamente investido de la facultad de evaluar la situación fáctica y jurídica sometida a su estudio, sin ninguna restricción, toda vez que solo a partir de una ponderación objetiva y razonable de los medios de prueba puede decirse que el acto administrativo de carácter disciplinario se encuentra debidamente motivado.
El Título VI del Libro IV de la Ley 734 de 200 señala los principios y reglas aplicables en materia probatoria para los procedimientos disciplinarios; estos se constituyen en la guía del control judicial de la valoración de las pruebas que fundamentan la decisión sancionatoria que se demande. De lo anterior se resalta que, según el artículo 141 ibidem, los medios de prueba que se recauden en el trámite sancionatorio deben apreciarse integralmente, de forma conjunta, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica; asimismo, que toda decisión motivada debe tener la exposición razonada del mérito de las pruebas en que se fundamenta.
De conformidad con lo precedente, en sede judicial, a la luz de criterios de la lógica y de la experienci, corresponde hacer una estimación del grado de solidez o de peso de las inferencias probatorias empíricas realizadas por la autoridad disciplinaria, para verificar si estas permiten afirmar que las premisas o elementos de juicio que avalaron la hipótesis o las conclusiones fácticas que fundamentaron la decisión sancionatoria, son ajustadas a la realidad.
Para la Sala, la sana crítica está edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar, entre otros, el principio de razón suficiente. En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y dictámenes de los expertos en determinadas materias. A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados– Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad
Así las cosas, una adecuada valoración probatoria estará sustentada en los criterios objetivos y racionales antedichos, con los cuales se podrá formar el convencimiento de que determinado servidor público cometió cierta falta disciplinaria, con lo cual se hará merecedor a las sanciones que previamente haya fijado el legislador.
4.4.3. Caso concreto
En el recurso de apelación se insistió en el argumento de que la valoración probatoria efectuada tanto por la autoridad disciplinaria como por el tribunal de primera instancia fue errada, porque las pruebas aportadas por el demandante no fueron tenidas en cuenta y en lo que respecta al testimonio del señor John Jairo Prieto Pulgar, las contradicciones en que este incurrió han debido ser suficientes para aplicar el principio de la duda razonable en su favor.
Al respecto, la Sala considera que la anterior apreciación no es correcta, porque pese a la retractación del testigo, la valoración conjunta de las pruebas permitió llegar a la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado.
Para ello, esta Subsección destaca que al proceso disciplinario se allegó el documento en el cual consta el interrogatorio de indiciado que fue rendido por el señor Prieto Pulgar el 16 de abril de 2010, dentro la investigación penal que adelantó la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el cual su versión de los hechos fue la siguiente:
Todo comenzó en noviembre de 2006, cuando al trabajo de mi hermana llegaron 3 notarios […] llegaron solicitándole a mi hermana una persona que les pudiera ayudar en la actualización de tesis, mi hermana inicialmente les recomendó a quien en ese momento era su novio […] él en vista de que no podía hacerle frente al trabajo, le dijo a mi hermana que no; entonces mi hermana me consultó a mí, yo me puse de acuerdo con Carlos y él me envió el trabajo del doctor Roger Cohen, entonces le comenté que yo si podía hacerle la respectiva actualización a ese trabajo, entonces Carlos me regaló el teléfono del doctor Roger, lo llamé y le comenté que como Carlos no estaba en disposición de hacerlo yo podía hacerlo […] aclaro doctor que ese trabajo no agregué ningún material lo que hice fue darle forma y corregir parte de la ortografía, a la semana después Roger Benítez me recomendó a toros (sic) dos notarios más […] en vista de que ellos me hicieron ver que el trabajo era urgente, yo no sabía que eso era para un concurso yo le comenté a él que yo tenía un trabajo que había iniciado ya en un 80 por ciento y el cual nos haría la tarea más fácil de podérselo presentar a tiempo […] ya después de haber culminado todos estos trabajos ellos me comentaron que si yo podía de mi parte ir a Bogotá y hacerles el favor de registrarles el trabajo, yo acepté […] me desplacé a Bogotá, llegué a la oficina de derechos de autor, pregunté cómo era el respectivo trámite de un libro a la funcionaria Xiomara, creo […] me dio las indicaciones, un formulario y yo les comuniqué a cada uno de ellos que tenían que darme un poder para poder realizar el trámite […] posterior a eso se siguió la cadena de recomendaciones, hasta ahí recuerdo exactamente el nombre de cada uno de los notarios […] después de haber hecho todos esos registros y en vista de la cantidad de trabajo me quedé en la ciudad de Bogotá […] siguió llegando trabajo y seguí haciendo mi labor de registros no recuerdo exactamente pero me hicieron una invitación a que asistiera a un foro de notariado que tuvo lugar en el mes de febrero de 2007 en el Hotel El Prado de Barranquilla y después de haber llegado de Barranquilla definí como unos veinte o veinticinco trabajos más […] después de haber culminado la labor con ellos, meses después me llamaron para que los asistiera o los alentara respecto a las publicaciones debido a un rumor de que estaban demandando los libros que no estaban publicados […]. Ellos se comunicaron conmigo a finales del 2017, e doctor Ramiro Tobías me contactó para que lo orientara en la publicación a lo cual también el doctor Luis González se le unió, posterior a eso los orienté […]. En tramitarles el ICBN, hacer el depósito legal y posterior a eso enviarles las certificaciones de la cámara Colombiana del Libro, Biblioteca Nacional junto con unos ejemplares […] la fuente de esos registros, es decir fueron tesis que saqué de la Universidad de Manizales, Universidad Javeriana, Universidad de Boyacá […] de universidades salieron en total 28 tesis plagiadas completamente, esos plagios fueron para […] JAIRO SÁNCHEZ […] a finales de noviembre ellos Ramiro Tobías y Luis González, me llamaron a que me reuniera con ellos para hacer las correcciones incluyéndoles una nota aclaratoria y una fe de erratas […] para eso nos reunimos en Sincelejo a finales de noviembre de 2008, en donde definimos cuáles iban a ser los pasos a seguir para hacer las correcciones […] que hicieran un nuevo registro, le anexaran más material, que se reformara en un 80 por ciento, para que no quedara como el primero registrado, incluyéndoles una nota aclaratoria y una fe de erratas, yo procedí a hacerles las reformas y posteriores registros vía correo electrónico, eso con el objetivo de presentarlo en la Fiscalía de Montería para hacer ver de que el error fue del editor mas no de ellos, pero ellos eran conocedores desde el comienzo que ellos no eran los autores de las obras, ellos presentaron las certificaciones nuevas con los libros en la Fiscalía de Montería, 4 meses después me reuní con ellos nuevamente en la ciudad de Sincelejo para acordar lo que yo iba a decir en mi declaración […] en la reunión que tuvimos en septiembre se acordaron muchas cosas para fabricar unas pruebas y hacer las mismas correcciones que había hecho al doctor Lázaro […] se hicieron unos documentos en donde ellos manifestaban su inconformismo por el trabajo inicialmente registrado […] ellos me hicieron firmar unas cartas con fechas viejas, esas cartas yo se las entregué a los presentes ahí y otras de otros notarios del departamento de Córdoba […] los cuales no asistieron a la reunión […] en el mes de marzo de este año 2010 cuando la Fiscalía envió las citaciones para unas audiencias, entonces ellos me llamaron nuevamente para reunirnos y tomar las medidas del caso, reunión que fue el 13 de marzo del año presente en el restaurante Simón Parrilla de la ciudad de Montería […] definieron como estrategia que yo tenía que abrogarme la responsabilidad total de lo sucedido, me comentaron que no me iba a hacer falta nada ni a mi familia ni a mí y que iba a obtener la domiciliaria y a su vez correrían con todos los gastos de abogado que me fuera a representar. Todo con el fin de eximirlos a ellos de cualquier responsabilidad […] En esa reunión se definió de que había que hacer una declaración extrajuicio, en donde argumentara que el error fue de John Prieto […] la reunión se hizo un día sábado, me hicieron quedar en la casa de la doctora Emilia Márquez, pasó el domingo que era el día de elecciones, 14 de marzo, llegó el lunes, a eso de medio día, salí en el carro de la doctora […] nos dirigimos a un pueblo siguiente de Chinú ante una notaria, aunque ella no estuvo presente en esa declaración […] la declaración la tenía redactada la doctora Lesly Mercado, la imprimieron y yo la firmé, hicieron alrededor de unas diez o doce declaraciones […] Después hubo otra reunión en Sincelejo el 21 de marzo de este año […] en donde se manifestó lo que se había acordado en la reunión de Montería, en esta reunión el doctor Donaldo Vergara me comento que ni se me ocurriera hacer algo en contra de ellos puesto que yo iba a salir muy afectado […] el día 26 yo llamé al doctor Jorge Morales para que me dijera que si ya me tenían lo del abogado definido, entonces él me autorizó para que yo buscara cualquier abogado […] dos días después se da mi captura en Barranquilla [Negrilla fuera del texto.
En total coincidencia con la anterior versión, el señor Prieto Pulgar rindió distintas declaraciones juradas ante la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogot, en las que nuevamente dio detalles de la manera en que realizó el trabajo para cada uno de los notarios, aportó información de lugares, fechas y acuerdos a los que se llegaron una vez se iniciaron las primeras investigaciones penales en contra de algunos notarios que participaron en el concurso.
Así, en el caso del señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán, John Jairo Prieto Pulgar dio su testimonio el 9 de junio de 201. En esta diligencia explicó la forma en que se acordó realizar el registro de una obra a nombre del demandante:
Sí, sí lo conozco, para el mes de enero del año 2007, encontrándome yo en la ciudad de Bogotá realizando trámites ante la oficina de derecho de autor recibí una llamada del señor Ulises Nuñez quien para la época era notario de Sincé Sucre y me encontré con él en las afueras del Hotel Tequedama para realizar personalmente diligencias en la Oficina de derechos de autor, es en esta situación en que él me dijo que tenía un amigo que me iba a llamar para que le hiciera un trabajo relacionado con la elaboración de un libro en derecho y su respectivo registro, pasado más o menos una semana recibí una llamada de un señor que dijo llamarse Jairo Sánchez, recomendado del señor Ulises Núñez, y me manifestó que deseaba encontrarse conmigo para tratar sobre los trabajos que le estaba realizando a los notarios de la Costa Atlántica, a lo cual me citó en el Centro Comercial Niza de la ciudad de Bogotá, a finales del mes de enero del año 2007 a una hora de la tarde, a donde yo llegué a un café, recibí una llamada de él y le dije como estaba vestido para que me pudiera identificar, una vez nos encontramos me manifestó su intención de que necesitaba un trabajo con respecto a la parte civil de los médicos ya que él tenía conocimiento por referencia de los demás notarios de que el trabajo consistía en conseguir un documento no importando su procedencia y luego lo reformara para que quedara como si lo hubiera hecho él, me dijo además que en ese entonces llevaba muchos años trabajando en el sector de la salud y en lo cual me hizo precisión de que el trabajo tenía que ser de ese tema para que coincidiera con su actividad en el sector de la salud, en dicha reunión él me comentó de que le hiciera el trabajo en el menor tiempo posible ya que le urgía adjuntar esa certificación con los documentos que tenía que enviar al concurso de notarios, ese día él me preguntó el precio del trabajo yo le respondí que el trabajo le costaba $500.000 a lo cual él me entregó inicialmente $200.000 en efectivo para comenzárselo , yo le solicité que me tenía que dar uno a dos días para poderle tener el título del libro ya que él tenía que entregarme un poder para poder realizarle el trámite, pasaron dos días, él me llamó y yo le di el título del libro el cual fue EL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA entonces él me dijo que pasara al día siguiente por su casa para reclamar dicho poder, la casa está ubicada en [….] era un conjunto residencial del cual no recuerdo el nombre; después de haberme entregado el respectivo poder y darme las indicaciones que él me manifestaba en donde quería que su libro fuera enfocado en el sector de la salud, yo le manifesté que el trabajo iba a ser relacionado con el título que ya le había entregado, me fui de su apartamento; posteriormente me dirigí a la sala de internet ubicada en la carrera 10 # 23-20 ingresé a la página web de la Universidad Javeriana de Bogotá, de donde descargué y copie la tesis de grado titulada EL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA y procedí a hacerle los respectivos arreglos como: organizar el documento y justificarlo, no recuerdo con exactitud si le hice algún otro tipo de arreglos como cambio de tipo de letra o espacios interlineales, quemé este trabajo en un cd, procedí a dirigirme a la oficina de derechos de autor en donde pedí un formulario de inscripción, lo llené y lo entregué en conjunto con el cd y su respectivo poder, después de terminado este procedimiento pasados unos 5 días me dirigí a la oficina de derechos de autor a reclamar la certificación, después de recibir la certificación, lo llamé para comentarle que ya tenía todo el trabajo listo, más o menos entre el 14 y 15 de febrero del año 2007 pasé por su apartamento, le fui a llevar el trabajo para lo cual le entregué un CD con la certificación de la oficina de derechos de autor, él me entregó los $300.000 restantes; hasta este momento terminó mi labor con él, en esta visita él me dijo que lo llamara en 8 meses o un año después porque estaba interesado en hacer la publicación del libro, para el segundo semestre del 2008 lo llamé a un número celular el cual no recuerdo y le pregunté que si estaba interesado en realizar la publicación del libro, a lo cual él me respondió que no, ya que él había contratado los servicios de una editorial para que le hiciera esto, con esto terminó la conversación y nuevamente tuve contacto con él vía telefónica para finales de marzo del año 2010 en donde yo le comenté a él la situación que estaba pasando relacionada con la investigación que adelantaba la Fiscalía en Bogotá y le pregunté que si sabía de la misma y en donde en tono nervioso él me contestó de que ya le había llegado la citación de la Fiscalía y que cómo íbamos a hacer para reunirnos para tratar el asunto, yo le respondí de que si él tenía algún viaje para la Costa de que lo hiciera ya que yo estaba demasiado ocupado con la situación que estaba viviendo, él me dijo que me llamaba después para acordar dónde se iba a reunir conmigo, se finalizó la llamada y después de unas dos o tres horas nuevamente me llamó para decirme que si a mí me quedaba fácil ir hasta la ciudad de Honda Tolima, para encontrarme con él, entonces yo le respondí que no me era posible debido a otras actividades que debía hacer [….] quiero manifestar que independientemente de la procedencia que tuvo el trabajo realizado quiero dejar consignado que el señor Jairo Sánchez era consiente por su calidad de abogado de que mandar a hacer un trabajo sobre temas de derecho y presentarlo en el concurso como de su autoría a futuro le traería unas determinadas implicaciones jurídicas.
Nótese que el testimonio del señor Prieto es claro en cuanto a que el demandante no le entregó ninguna obra de su autoría. En todas las demás declaraciones juradas que fueron trasladas de la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el deponente hizo un relato similar de los hechos. Su narración fue coherente, precisa y acorde con lo inicialmente manifestado en el interrogatorio de indiciado que rindió el 16 de abril de 2010. En efecto, su dicho siempre fue consistente en cuanto al hecho de haber sido encargado para registrar en la Oficina de Derecho de Autor varios trabajos, respecto de los cuales, en casi todos los casos, los notarios no eran sus autores.
Incluso, en su primera declaración, el señor Prieto hizo la precisión de aquellos notarios que sí le entregaron una obra propia, entre los cuales nunca relacionó al demandante.
En esas primeras diligencias, se observó un relato contextualizado y preciso en cuanto a las distintas reuniones que se llevaron a cabo; primero, para tratar de enmendar la situación y, posteriormente, para que fuera él quien asumiera toda la responsabilidad por lo sucedido. A cambio de esto, los implicados asumirían los gastos de su abogado, alimentación y vivienda para su familia. Y así, aunque el señor Prieto nunca mencionó al demandante como uno de los notarios que lo presionaron para atribuirse la responsabilidad de lo sucedido, lo que esta situación permite concluir es que las declaraciones en que posteriormente cambió su versión no gozan de alguna credibilidad.
Así, por ejemplo, en la declaración jurada que rindió para el caso del señor Mariano Bustamante Díaz, el deponente manifestó que fue presionado para elaborar contractos y cartas ficticias, con el único fin de librar de responsabilidad a varios notarios involucrados. Aseveró que incluso la notaria Luz Marina Moscote le manifestó lo siguiente:
[…] que no me preocupara por los honorarios del abogado, ni por los gastos de alimentación y vivienda de mi familia que ella y los notarios Jorge Molares Díaz, Emilia Márquez Osorio, Clemente Baldovino, Luis Bastamente […] Carlos Pineda […] corrían con todos estos gastos; todo esto para que yo me presentara ante la Fiscalía y asumiera la responsabilidad total sin comprometerlos a ellos, responsabilidad que consistía en asegurar ante las autoridades que los notarios me habían entregado un material de su autoría y parecido al registrado y que supuestamente fui yo quien decidió unilateralmente registrar algo diferente a lo entregado por ellos [Negrilla fuera del texto.
De igual forma, el señor Prieto se refirió a la declaración extrajuicio que rindió el 15 de marzo de 2010, en la Notaría de Sahagún, donde según él actuó por presión y bajo la orientación de algunos notarios. Al respecto, indicó:
No las hice libremente ya que en su momento me sentí fuertemente presionado a hacer estas declaraciones que dichas señoras habían elaborado (se refiere a Lesli Mercado y Emilia Márquez), toda vez que ellas me manifestaban constantemente que la culpa de lo sucedido tenía que ser mía, además que siempre me hablaban en un tono de molestia y que de no hacerlo me podría traer consecuencias de las cuales yo no estaba preparado para afrontarlas ya que ellos eran personas muy influyentes y tenían el poder económico y político para hundirm.
No hubo exageración ni algún detalle oportunista en el testimonio rendido por el señor Prieto Pulgar; por el contrario, todas sus manifestaciones se observan verosímiles en cuanto a lo que sucedió apenas se supo de las irregularidades presentadas con los registros aportados al concurso.
Sin embargo, el señor John Jairo Prieto Pulgar, en el marco del proceso disciplinario que se adelantó por la Procuraduría General de la Nación, cambió totalmente su versión de los hechos y afirmó que los notarios, entre ellos el demandante, le entregaron trabajos de su autoría que él no registró, pues, sin el consentimiento de ellos, descargó varias tesis de grado de estudiantes de distintas universidades, que luego registró a nombre de los involucrados.
En efecto, el 31 de enero de 2011, Prieto Pulgar compareció a la citación que le hizo la autoridad disciplinaria de primera instancia. En el momento en que se le dio a conocer el motivo de la diligencia, solicitó su aplazamiento porque, según él, no se encontraba en condiciones para rendir su testimonio. Primero, porque era una sorpresa estar citado; segundo porque su intención era estar asistido por su defensor de confianza para preparar mejor la diligencia y tercero, porque quería dejar constancia de la coacción que había recibido en sus anteriores declaraciones.
Sobre el particular, el declarante manifestó:
Quiero dejar constancia que en el pasado todas mis declaraciones en el DAS para la Fiscalía 57 Delegada ante el Tribunal, han sido mal utilizadas y sin garantías porque muchas de ellas fueron realizadas sin presencia de mi abogado, prueba la cual se encuentra en los libros de entrada de la puerta principal del DAS y mis salidas en la Sala de Custodia a las cuales e (sic) dirigía siempre el funcionario Rubén Bohórquez Rodríguez a adelantar las diligencias de declaración con la excusa que había que evacuar esas declaraciones lo más rápido posible y aprovechaba esa situación para coaccionarme y presionarme manifestándome que si yo no colaboraba con la investigación me iba a ir mal porque yo tenía 55 procesos los cuales me dejarían décadas en la cárcel, situación que me originó mucho miedo y angustia y lo cual hizo que yo favoreciera la investigación en contra de algunos notarios [….
La diligencia fue reprogramada para el 8 de febrero de 2011. En esta oportunidad, el declarante insistió en que las declaraciones que rindió ante la Fiscalía se dieron de manera irregular. En cuanto a los hechos, se retractó de las afirmaciones que inicialmente hizo y dijo que fue él quien citó a los notarios del departamento de Córdoba para darles una explicación y asumir la responsabilidad frente a lo sucedido. Lo anterior fue consignado por él en la declaración extrajuicio que rindió el 15 de marzo de 2010, en la Notaría Única de Sahagún.
Referente al caso del señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán, el señor Prieto rindió su testimonio en el siguiente sentido:
[…] me disculpo con el doctor Jairo Sánchez por todos los perjuicios que le ha causado a él y a su familia que mi intención siempre ha sido decir la verdad, pero lamentablemente siempre estuve coaccionado por toda esta situación por la cantidad de procesos que tengo abiertos, por la presión ejercida durante mi captura y en el tiempo que estuve recluido en el DAS y que originó que me fuera en contra del señor Jairo Sánchez no siendo cierto lo dicha en la declaración […] mi contacto con el señor Jairo fue para inicios de enero del 2007 donde él me solicitó mis servicios y nos reunimos en el Centro Comercial Niza de esta ciudad donde nos tomamos una taza de café y él me manifestó su deseo de registrar una obra de su autoría ya que él había trabajado durante mucho tiempo en el sector de la salud, razón por la cual lo llevó a hacer un escrito con respecto a este tema. Él me manifestó que cuáles eran esos procedimientos, yo le expliqué que tenía que revisar la obra para poderle dar un dictamen de cómo se iba a registrar, su trabajo era relacionado […] con la salud, lo revisé después ingresé a la página google donde coloqué la palabra derecho en salud y este me arrojó un resultado de la universidad javeriana el cual tomé, le manifesté a él que ampliáramos el titulo para una mejor presentación dada por mis conocimientos en la edición de estos trabajos. Al doctor le gustó mucho el título y este me aclaró que como era mi función asesorarlos en la edición de sus trabajos, me preguntó que si ese título correspondía o había nacido del desarrollo del trabajo de él ya que él no quería tener ningún tipo de problemas puesto que su basta (sic) experiencia le daba el crédito suficiente a escribir un tema relacionado con su trabajo […] días después me desplacé hasta su casa en Bogotá y le entregué la certificación, acordamos ese trabajo en quinientos mil pesos de los cuales me entregó el 50% en el centro comercial Niza y el otro 50% cuando le llevé la certificación. Acordé enviarle el trabajo tiempo después, acto que nunca hice puesto que tuve comunicación con él nuevamente hasta marzo del 2010 […
Para la Sala, esta segunda versión de los hechos no puede ser recibo porque pese a la retractación del testimonio del señor John Jairo Prieto Pulgar, las demás pruebas del proceso indicaron que debía dársele credibilidad a las declaraciones iniciales que el deponente rindió ante el DAS.
En primer lugar, porque los argumentos que el testigo esgrimió para haberse retractado de la versión inicial no cobraron algún sustento. Por el contrario, se constató que las supuestas presiones ejercidas por el funcionario del DAS, Rubén Darío Bohórquez, nunca ocurrieron y que, además, contrario a las afirmaciones del deponente, su abogada defensora, la doctora Magda Angélica Cuesto siempre estuvo presente en todas las diligencias.
En efecto, en la actuación disciplinaria obra el oficio del 20 de diciembre de 2011 mediante el cual el coordinador de Tecnología de la Información de la Oficina de Informática y Comunicaciones del DAS remitió el resultado de la verificación realizada en el módulo de inspección diaria, con relación al documento de identidad de la señora Magda Angélica Cuesto Mallungo. Al respecto se constató las numerosas visitas que se registran por parte de la mencionada abogada. En lo que respecta al 10 de abril de 2010, fecha en la que se efectuó el interrogatorio de indiciado, la defensora ingresó a las instalaciones del DAS en tres oportunidades diferentes, a las 10:44, 13:18 y 18:3.
De la misma manera, tanto de la abogada defensora Cuesto Mallungo, como los detectives del DAS Rubén Darío Bohórquez y Sandra Rosmira Urrea Peña dieron cuenta de haberse respetado los derechos del señor Prieto Pulgar con lo cual se desmintió cualquier presión o coacción que se hubiera ejercido para que el imputado en el proceso penal declarara en algún sentido.
En tal forma, en relación con la coacción que habría recibió el señor Prieto para supuestamente declarar en contra de los notarios, las pruebas del proceso no arrojaron ninguna evidencia. Por el contrario, lo que sí está demostrado es que, para esa misma época, este señor elevó una petición al DAS en la que dio a conocer su situación de amenaza al ser el testigo principal de los hechos, por lo que pidió continuar recluido en las instalaciones de esa entidad.
Dicho documento data del 5 de abril de 201, tiene la firma y huella del señor Prieto y en su contenido se expresa lo siguiente:
De la manera más respetuosa solicito a uds, se me mantenga en este sitio de reclusión, ya que mi vida corre peligro. Esto por constantes amenazas que recibí estando en libertad y que se han extendido a mi esposa por parte de personas que desean apartarme del proceso que cursa contra los notarios de la Costa y en el cual soy testigo principal de los hechos, es por esto que muy comedidamente les solicito me mantengan en este lugar. Estaré a la espera de una respuesta por parte de uds y les deseo muchos éxitos en sus labores [negrilla de la Sala].
También llama la atención de la Sala que el 16 de septiembre de 2010, el señor Prieto, en documento escrito que entregó ante el DAS, señaló a un guardia de nombre Jorge Sijanes de haberle hecho ofrecimientos para que se pusiera de lado de los notarios, puesto que «había buen billete y el respaldo de gente poderosa». Según lo consignado en la misiva, el señor Prieto le manifestó: «no es que los quiera hundir, sino que los hechos fueron así y para eso estoy colaborando con la Fiscalía y hubieran sido muchos más sino que yo a muchos de ellos solo le registre lo que me entregaron y no les agregué nada, me imagino que esa gente debe andar angustiada pero recibieron con gran alivio cuando yo dije la verdad de las cosas
Por tanto, para esta Subsección, gozan de mayor credibilidad las primeras declaraciones que rindió el señor Prieto Pulgar en las que sostuvo que el demandante lo contrató para que registrara una obra que no era de su autoría, que aquellas en las que se retractó para indicar que sí le entregó un trabajo relacionado con el tema de la salud.
En efecto, quedó visto que en las declaraciones iniciales del señor Prieto se hizo una narración contextualizada, coherente y verosímil en cuanto a la forma en que sucedieron los hechos. Incluso, las manifestaciones realizadas en relación con los beneficios ofrecidos a cambio de atribuirse toda la responsabilidad son aspectos que hacen aún más convincente el relato original. Por el contrario, la segunda versión de los hechos contiene afirmaciones exageradas, ilógicas y poco creíbles.
Así, por ejemplo, no fue muy convincente el argumento de haber sido presionado por el funcionario de policía judicial, para declarar en contra de los notarios, pues al respecto no se encontró una razón que llevara al señor Rubén Darío Bohórquez Rodríguez a realizar tal comportamiento. La Sala se pregunta entonces ¿cuál podría ser la motivación de este investigador para que el señor Prieto Pulgar diera sus declaraciones en ese sentido? ¿Acaso le reportaba algún beneficio el hecho de que el testigo involucrara a los notarios? ¿Cómo es posible que de todas estas presiones no tuviera conocimiento su abogada defensora, quien aseguró haber estado presente en aproximadamente 55 declaraciones?
En tal modo, ante la concurrencia de versiones antagónicas, la Procuraduría General de la Nación hizo una adecuada valoración probatoria en la que acudiendo a la sana crítica explicó de manera suficiente la razón por la que se le otorgó mayor credibilidad a la primera versión, según la cual, el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán era consciente de que no ser el auto de la obra titulada «Contrato de seguro de Responsabilidad Civil Médica».
Así las cosas, las aseveraciones del recurrente en relación con la existencia de una duda fundada en las contradicciones presentadas en las declaraciones del testigo Prieto Pulgar no tienen ningún sustento. En efecto, hubo una retractación de dicho declarante, pero tal circunstancia no conlleva a la configuración de una duda que debió resolverse a su favor. Como se vio, las distintas declaraciones se valoraron conforme a la sana crítica y resultado de tal ejercicio le permitió a la Procuraduría General de la Nación otorgar mayor credibilidad a la primera de las versiones.
Al respecto, es preciso señalar que las aseveraciones del demandante en cuanto a que está demostrado que él sí entregó un trabajo de su autoría al señor Prieto Pulgar pero que este lo cambió y registró uno diferente sin su consentimiento, no pueden ser de recibo para la Sala. Si lo anterior hubiese sido cierto, el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán habría advertido que la obra registrada a su nombre no era la misma que él realizó y que días meses acreditó como de su autoría ante el operador logístico del concurso.
No hay una explicación lógica para que una persona del nivel profesional del demandante, como él mismo lo alegó de manera insistente, haya contratado a un editor para que le registrara un trabajo de su autoría sin siquiera verificar el resultado de la labor encomendada. Tampoco tiene mucho sentido que, tratándose de alguien con experiencia en realizar trabajos de investigación, según se acreditó por el disciplinado en el trámite del proceso disciplinario, aporte un documento como prueba de la publicación de una obra en el área del derecho, sin tener la certeza de la veracidad de su contenido.
Es decir, si el demandante gozaba de altísimas calidades profesionales, intelectuales y académicas ¿cómo es posible que no haya revisado la publicación antes de aportarla como suya para efectos de obtener un puntaje adicional en el concurso? ¿Cómo no exigió ver el trabajo registrado antes de presentar un documento en el que afirmaba ser su autor? Lo anterior solo pudo ocurrir porque el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán sabía que la obra registrada no era de su autoría, para eso contrató al señor Prieto Pulgar, como así lo indicó este señor en sus primeras declaraciones.
Todos esos aspectos fueron valorados por la autoridad disciplinaria para desestimar las exculpaciones del demandante y tener por demostrado que el demandante concertó con su mandante el registro de una obra que no era de su autoría, además de que conocía el contenido mentiroso del certificado aportado al concurso.
En efecto, en la actuación disciplinaria se demostró que el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán aportó al concurso de notarios un certificado de obra literaria de su autoría, para ganar cinco puntos en la calificación de méritos, según lo certificó la Universidad de Pamplona.
Ahora, aunque el demandante alegó haberle entregado un trabajo de su autoría al señor Prieto Pulgar, quedó visto que las pruebas del proceso desvirtuaron tales aseveraciones, pues frente a ello la valoración conjunta de las pruebas permitió demostrar que el demandante sí conocía que la obra a registrar no era de su autoría. En consecuencia, también sabía que el documento aportado al concurso de méritos con el fin de obtener cinco puntos en la calificación que le permitiría obtener el nombramiento y posesión de notario en propiedad, no correspondía a la realidad.
Así las cosas, es una apreciación errada del recurrente afirmar que la valoración de las pruebas no fue integral y conforme a las reglas de la sana, así como tampoco le asiste razón en cuanto a que por el hecho de existir contradicciones en las declaraciones del señor Prieto Pulgar, se configuró una duda que debió resolverse a su favor.
Finalmente, en relación la orden de archivo que se profirió en el proceso penal adelantado en contra del demandante, tal situación ninguna incidencia tiene en la decisión sancionatoria que se adoptó en el trámite disciplinario. En efecto las diferencias entre la acción penal y la disciplinaria pueden llevar a que por un mismo hecho, se absuelva penalmente y se sancione disciplinariamente, sin que por ello sea dable afirmar que la valoración probatoria realizada en sede disciplinaria no fue la correcta.
Cabe agregar que el comportamiento del demandante se subsume en la conducta descrita en el artículo 48 numeral 56 de la Ley 734 de 2002, sin que sea dable afirmar que, por haberse aportado el certificado para obtener cinco (5) puntos en el concurso, el comportamiento del demandante no fue típico. Sobre esta apreciación, basta con señalar que la finalidad del demandante al presentarse al concurso era ser nombrado y posesionado como notario en propiedad por lo que, en tal sentido, los documentos aportados para acreditar requisitos y obtener puntaje, claramente también tenían esa misma finalidad.
En suma, para esta instancia, los distintos testimonios y documentos allegados al proceso fueron suficientes para tener por demostrada la realización de la falta y la responsabilidad del demandante. Corolario de lo anterior, la Sala observa que la valoración de las pruebas efectuada por la entidad demandada fue integral y conforme a las reglas de la sana crítica.
Conclusión. Los actos demandados no fueron expedidos con falsa motivación.
Se colige de lo expuesto que los argumentos de apelación del demandante no están llamados a prosperar. En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas
Esta Subsecció sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CG, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
En el presente caso, conforme al ordinal 3° del artículo 365 del CGP, procedería la condena en costas al demandante por ser la parte vencida en el proceso. Sin embargo, esta Sala verifica que no existió actuación procesal de su contraparte, en la medida que la entidad demandada guardó silencio en la segunda instanci
. Por tanto, en atención al criterio objetivo-valorativo, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 28 de agosto de 2014, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jairo Leonel Sánchez Guzmán contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero: Declarar fundado el impedimento presentado por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, por lo señalado en la parte motiva.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firma electrónica
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
(Impedido)
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firma electrónica
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023