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CONCEPTO 80 DE 2023
(agosto 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
Doctor
xxxxxxxxxxxxxx
Gerente general
Empresas Municipales de Tibú, e. s. p. (Emtibú)
Carrera x x-x, barrio Divino Niño
Tibú (Norte de Santander)
info@emtibuesp.gov.co
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-377369 del 15/06/2023
(C-2023-3037932)
Respetado doctor:
En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita concepto jurídico en torno a la aplicabilidad del cgd a los trabajadores oficiales de Emtibú, e. s. p., me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9, numeral 3 del Decreto Ley 262 de 2000(1), modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021(2) se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, en aras de responder el asunto por el cual se indaga, se hace necesario transcribir, in extenso, el concepto C-79–2019, veamos:
[C]abe iniciar por destacar que la propia Constitución Nacional determina las consecuencias directas del hecho de que un organismo, o un grupo de estos, ostente el carácter de entidad descentralizada; por consiguiente, si bien el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia de organización administrativa del Estado(3), este espectro regulatorio debe sujetarse a los correspondientes parámetros constitucionales. Es decir, la calificación que el legislador haga de este tipo de entidades comprende todas las menciones constitucionales que les atañan. Sobre el particular, en la sentencia C-629/03, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
De conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera específica compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas (no solo nacionales). Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la administración.
En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales.
Ahora bien, es claro que la calificación que haga el legislador de una entidad o de categorías de entidades como “entidades descentralizadas” (en desarrollo de la atribución contenida en el artículo 210 de la Constitución, en armonía con los principios contenidos en el artículo 209, ibídem), per se comporta la sujeción directa a reglas constitucionales que aluden a aspectos diversos, de la organización, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad de entidades descentralizadas (se resalta)(4).
De la transcripción que antecede se desprende que «[e]n efecto, la definición de la estructura estatal asignada al Congreso de la República comprende: (i) el diseño de los organismos que integran la administración nacional, la fijación de sus objetivos, sus funciones y la vinculación con otros entes para fines del control; (ii) la determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la contratación y la adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las características definitorias de las entidades, tales como la independencia administrativa, técnica y patrimonial»(5).
También se colige que esa facultad de configuración es «una prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente a los límites que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen las previsiones competenciales de rango superior, los principios constitucionales, las finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos de la administración y del servicio público, y el respeto de los derechos fundamentales de las personas»(6), «así como los enunciados constitucionales en relación con la estructura y funcionamiento de la organización del Estado(7) y los modelos institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del Estado»(8).
Ahora, dentro de la categoría de entidades descentralizadas, el legislador ha incluido, entre otros subgrupos, a las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta, así como también a las empresas de servicios públicos mixtas. A esta conclusión se arriba si se efectúa una lectura armónica de artículos 38 y 68 de Ley 489 de 1998(9), que prevén, respectivamente, lo siguiente:
Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // 1. Del Sector Central: […] 2. Del Sector descentralizado por servicios: // a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; // g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Así se han pronunciado las altas cortes sobre esta categoría de entes descentralizados, o respecto de cada subgrupo que nos concierne (eice, sem, e. s. p. mixtas), veamos:
* Corte Constitucional:
- Las sociedades de economía mixta «[s]on organismos que hacen parte [sic] de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados. (C-316/03).
- Las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998. (C-629/03).
- [L]as sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte [sic] de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. (C-529/06).
- [E]n relación con las sociedades de economía mixta, como lo ha considerado esta corporación, puede afirmarse que sus elementos configurativos, conforme a los mandatos constitucionales y legales son: […] (vi) vinculación a la administración como integrantes del sector descentralizado y consecuente sujeción a los controles administrativos. […] Y, constituidas las sociedades de economía mixta, deben aplicarse a ella tanto las disposiciones constitucionales como las legales en cu[a]nto entidades descentralizadas y las específicas derivadas de su condición de sociedad de economía mixta. (C-722/07).
- [L]a noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central. // Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución […] las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento [léase públicos], antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial. // Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la Constitución, en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo público o mixto.
[…] una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. […] dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. // [artículo 68 ibídem] si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad». «[T]anto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva. (C-736/07).
- satena, como sociedad de economía mixta, es: (i) una entidad pública vinculada al sector descentralizado por servicios. (C-118/18).
- Las sociedades de economía mixta hacen parte [sic] ciertamente de la estructura orgánica estatal […]. En síntesis, en el esquema de la descentralización por servicios, los proveedores pueden constituirse en empresas en las que el Estado tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades de economía mixta), así como en sociedades en las que todos los activos son estatales (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades públicas). Estas sociedades son necesarias para que el Estado pueda prestar óptimamente los servicios, por lo que el legislador puede crearlas ponderando el interés general de su participación en los mercados con la libertad de empresa. Estas empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales. […] Entonces, en cuanto a las empresas industriales y comerciales del Estado, así como a las sociedades de economía mixta, si bien el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen jurídico, dicha autonomía no las excluye de los controles fiscales y disciplinarios en las materias establecidas en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, en vista de que estas entidades hacen parte [sic] de la estructura orgánica estatal». (C-306/19).
* Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo:
- En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de spd pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998. (Providencia del 02/03/06, Sección Tercera, c. p.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, rad. 11001-03-26-000-2005-00017-00(29703).
- Desde el punto de vista de la estructura del Estado, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ya sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son "entidades públicas" pertenecientes al nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva. El hecho de que tales entidades se encuentren sometidas a un régimen especial de derecho privado no les hace perder esa calidad (Providencia del 14/08/13, Sección Cuarta, c. p. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, rad. 11001-03-27-000-2011-00025-00(18975).
- corelca fue constituida como empresa de servicios públicos de carácter oficial […]. Luego […] se transformó en empresa de servicios públicos de naturaleza mixta […]. En oportunidad anterior(10), la Sala precisó que corelca es una entidad perteneciente al sector descentralizado por servicios del orden nacional, luego de advertir que, «sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, la Corte Constitucional, en sentencia C–736 de 2007, precisó que si bien aquellas, conforme lo establece el artículo 365 de la Constitución Política, y dada su naturaleza (prestación de servicios públicos) y régimen jurídico especial, no pueden ser consideradas como sociedades de economía mixta, las mismas [sic], acorde con una interpretación armónica de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, deben ser consideradas como entidades descentralizadas por servicios, pues si bien el artículo 38 en cita no les otorga dicha categoría, de la redacción del artículo 68 ibídem se entiende que dicha norma incluye, de manera implícita, a las empresas de servicios públicos mixtas como entidades descentralizadas». // En consecuencia, corelca es una entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional. (Providencia del 30/08/16, Sección Cuarta, c. p.: Martha Teresa Briceño de Valencia, rad.: 08001-23-31-000-2006-01349-01(21967).
* Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil:
- Es necesario insistir en que el hecho de que los organismos y entidades públicos compitan con los particulares bajo un mismo régimen especial, en el suministro de los servicios públicos, no transforma aquellos órganos en sujetos privados, pues como se ha expuesto, son entidades públicas las personas jurídicas creadas o autorizadas por la ley, la ordenanza o el acuerdo, con algún tipo de aporte de recursos estatales. Por esta razón, la Ley 489 de 1998 las engloba en la administración pública en el artículo 39 que se comenta […].
[A] las empresas de servicios públicos mixtas, es claro que son entidades públicas, pues en ellas participa el Estado, previa una decisión contenida en una ley, ordenanza o acuerdo, con una parte del capital de la misma [sic], que debe ser igual o superior a la mitad. Para la Sala es igualmente claro que las llamadas privadas, en las que confluya la voluntad pública de participar en ellas con aportes de recursos del Estado y los particulares, también entran en esta clasificación genérica de entidades públicas. // Las citadas empresas hacen parte [sic] también del concepto de administración pública del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, pues son entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo […] la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. // Encajan igualmente en la definición de entidades descentralizadas contenida en el artículo 68 de la misma ley, puesto que son «entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […] con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio». […] La[s] empresas de servicios públicos mixtas son entidades públicas, que hacen parte de la administración pública, clasificadas como entidades descentralizadas, que prestan servicios públicos, sometidas al régimen jurídico propio de los servicios públicos domiciliarios y demás reglas esbozadas en las consideraciones de este concepto. (Concepto 1815 del 26/04/07, c. p. Enrique José Arboleda Perdomo).
* Corte Suprema de Justicia - Sala Civil:
- En el marco del ordenamiento superior, el régimen jurídico del sector de los servicios públicos se concibió como especial, perspectiva bajo la que debe interpretarse la reglamentación contenida en la Ley 142 de 1994, en la cual las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una especie comprendida en el género de las «empresas de servicios públicos domiciliarios», categoría que es autónoma e independiente, de ahí que se impone diferenciarlas de las sociedades de economía mixta. // Las mencionadas entidades tienen una naturaleza jurídica especial que las distingue de otros tipos societarios, lo que tiene fundamento en la necesidad de procurar la adecuada prestación de los servicios públicos como inherente a la finalidad social del Estado […]. Aún si en las empresas cuyo objeto sea el de prestar los comentados servicios, confluyen capital privado y público en cualquier proporción, su régimen jurídico particular impide que se les pueda tener como «sociedades de economía mixta», lo que no obsta para que hagan parte [sic] en el orden nacional, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Sentencia del 18/07/14, m. p. Ariel Salazar Ramírez, rad. sc-9486 (11001310302720060065001).
Aunado a la clasificación de los entes descentralizados, en los apartes que a continuación se transcriben, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre la condición de servidores públicos que ostentan quienes laboran para este tipo de entidades y la circunstancia de que la aplicación del régimen privado en materia laboral no supone la exclusión de estos servidores públicos del control disciplinario por parte de la pgn:
- Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S. A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos. (C-722/07).
- Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» […] en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los [de] las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas. // Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores públicos. (C-736/07).
- Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S. A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos. (C-26/09).
- [L]a fijación del régimen laboral de particulares para los empleados y trabajadores de satena corresponde a la regulación de uno de los diversos aspectos que atañen a la relación de los trabajadores con dicha entidad, pero no comporta una alteración de su condición de servidores públicos. // En particular, la Sala indicó que el Legislador no desconoció la categorización de rango constitucional prevista en el artículo 123 de la Carta Política y, en el marco de su amplio margen de configuración, estableció un régimen laboral específico –regido por el Código Sustantivo del Trabajo– que concilia los intereses públicos y privados que concurren en la sociedad en mención. En efecto, los trabajadores y empleados de SATENA: (i) están sujetos al régimen laboral del Código Sustantivo del Trabajo; (ii) son objeto de control disciplinario por parte de la Procuraduría General de la Nación; y (iii) mantienen su condición de servidores públicos, razón por la que están sujetos a las previsiones expresas, de raigambre constitucional, dirigidas a dichos servidores. (C-118/18).
- Los empleados y trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas, tales como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, entre otras, tienen la calidad de servidores públicos […] a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006 los empleados de Ecopetrol S. A. tienen el carácter de trabajadores particulares y por consiguiente a sus contratos les serán aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de salvaguardar las prerrogativas y derechos adquiridos; sin que ello implique que los mismos [sic] fueron despojados de su condición de servidores públicos […]. Por lo tanto, en virtud del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 […] a dichos servidores públicos se les aplicarán las disposiciones disciplinarias contenidas en la aludida ley, aun cuando su vinculación con Ecopetrol obedezca a un contrato de trabajo, dada su calidad de servidores […] si bien Ecopetrol cambió de naturaleza jurídica y a sus empleados se les consideró trabajadores particulares, ello no implicó la pérdida de su calidad de servidores públicos. (Providencias del 06/06/19 y del 04/07/2019, Consejo de Estado, Sección Segunda, c. p.: William Hernández Gómez, rad. 11001-03-25-000-2012-00232-00(0884-12) y 11001-03-25-000-2012-00206-00(0824-12), respectivamente).
Adicionalmente, la potestad punitiva estatal en el ámbito disciplinario –que forma parte del denominado derecho público administrativo sancionador del Estado– está en zona de certeza positiva; por consiguiente, el legislador se encuentra condicionado frente a la determinación del régimen disciplinario a aplicar a los trabajadores de las entidades descentralizadas. Comoquiera que las zonas de certeza fueron abordadas en la sentencia C-629/03, resulta ilustrativo transcribir a continuación sus apartes pertinentes:
¿Podría, desde la perspectiva exclusivamente constitucional, afirmarse la existencia de reglas superiores que condicionen la determinación del régimen jurídico que corresponde al legislador en relación con entidades o grupos de entidades surgidas de la iniciativa estatal, exclusiva o conjuntamente con particulares? O, ¿tal aspecto debe quedar librado a la discrecionalidad del legislador, tan sólo ligada al concepto de la manifiesta irrazonabilidad? […] en el ámbito de la doctrina del derecho de la organización estatal constituye tema capital el relativo al régimen jurídico aplicable a las entidades que conforman la administración del Estado y a los principios y criterios constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador y, en ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia administración, para determinar si algunas agencias o dependencias estatales y actividades a cargo de éstas han de regirse forzosamente por el derecho público –administrativo– o por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si en todo caso puede el legislador escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad de reconocer en el texto constitucional mismo garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa en esos supuestos la aplicación de un régimen especial de derecho público –administrativo–, en un extremo, hasta la afirmación de la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en el otro extremo. Estas situaciones extremas constituirían las denominadas zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, quedando entre ellas una zona de incertidumbre (la que tiende a identificarse con la actividad de servicio público y la instrumental logística o de suministro de la administración) donde el legislador –y aún el Gobierno– podría discrecionalmente determinar el régimen jurídico aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado; los que en la doctrina se han identificado con la realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento, pues se considera que éstas hacen parte [sic] de la reserva de administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explicita. En la zona de certeza negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión económica o de producción de bienes (comerciales o industriales) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares(11).
En armonía con lo anterior, en la sentencia C-30/12, así se abordó la potestad sancionadora del Estado en el ámbito del derecho disciplinario:
4.1 Esta Corporación se ha referido de manera reiterada a la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, el cual hace parte del ius puniendi del Estado, conjuntamente con el derecho penal, el derecho contravencional y el derecho correccional(12). El ámbito disciplinario hace parte [sic] del denominado derecho administrativo sancionador y se refiere a «un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas»(13). // La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de «otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C. P. arts. 1, 2, 4 y 16)»(14). // Así, la potestad sancionadora es una característica esencial de la administración y una función que es necesaria para el adecuado cumplimiento de los fines de nivel superior.(15)
4.2 En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se les atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1, 2, 6, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política. // Así, los artículos 6. y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones […]. Los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política. El artículo 125 Superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario. El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley. Y finalmente, el artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley.(16)
Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es «asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)»(17), que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente(18), y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado.(19)
Entonces, debido a que hay garantías institucionales de derecho público reconocidas en la Constitución Política (arts. 118, 123 y 277-6, entre otros) que, en aras de efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho, le otorgan a la pgn el ejercicio del poder sancionatorio disciplinario sobre cualquier servidor público(20), sin importar su vinculación, el legislador, en su ejercicio legítimo de la potestad de configuración en el ámbito disciplinario(21), tiene que ser respetuoso de los límites competenciales que al respecto se encuentran consagrados en el régimen constitucional(22).
Así las cosas, con fundamento en las pautas de rango constitucional y en la jurisprudencia reseñada, esta Procuraduría Auxiliar ha considerado, en sus diferentes pronunciamientos(23), que son entidades descentralizadas, no solo los ep y las eice sino también las sem y las esp mixtas; y comoquiera que el formar parte de esta categoría implica consecuencias que emergen de la propia Constitución, el efecto directo en materia disciplinaria para los organismos que la conforman es que al ser sus miembros servidores públicos, se les considera destinatarios del régimen disciplinario estatal (cdu), máxime si la potestad punitiva disciplinaria del Estado está en zona de certeza positiva, y, por ende, ni la naturaleza jurídica de este tipo de entidades menoscaba la potestad constitucional otorgada a la pgn ni la aplicación del régimen privado en materia laboral supone la exclusión del control disciplinario que la pgn ejerce.
En consecuencia, si existen pautas de rango superior que indican que la potestad punitiva disciplinaria del Estado está en zona de certeza positiva; si la propia Carta Política le otorga esta potestad a la pgn para investigar a los servidores públicos, sin excepción –salvo los que la Constitución sustraiga de su competencia–; si es también ella misma la que, con fundamento en el criterio orgánico, define que son servidores públicos los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas; si la Ley 489/98 estableció que las eice, sem y esp mixtas(24) son entidades descentralizadas; ergo, la pgn investiga a sus empleados públicos y a los trabajadores oficiales como servidores públicos y les aplica el régimen disciplinario estatal.
Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(25) 1 y 39 de la Resolución 330 de 2021(26).
Atentamente,
VALENTINA MAHECHA VARÓN
Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
3. «artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // […] // 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta».
artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. // Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. // La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
artículo 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: // […] // 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
artículo 313. Corresponde a los concejos: // […] // 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta».
4. Esta negrilla y las siguientes que obran en el texto son de la Auxiliar Disciplinaria.
5. Cfr. sentencia C-306/19.
6. Id.
7. Por ejemplo, de manera expresa el artículo 115 de la Carta Política prevé que «los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la rama ejecutiva». Al respecto, en la sentencia C-736/07 se dejó consignado que «no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de la Administración”, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7 del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6). // De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7 del artículo 150 superior».
8. Cfr. sentencia C-722/07.
9. La Corte Constitucional en la sentencia C-306/19 manifiesta que en la sentencia C-691/07 se dejó sentado que «el legislador [conserva] la competencia constitucional para configurar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Esta configuración legislativa se implementa, de manera general, en el Estatuto Básico de la Administración Pública (Ley 489 de 1998) y en las leyes especiales aplicables por sectores».
10. Sentencia del 02/09/10, exp. 18143, c. p. William Giraldo Giraldo.
11. Al respecto, en la sentencia C-306/19 se indicó que «la aplicación de normas de derecho privado a entidades públicas […] tiene fundamento en la naturaleza de las actividades que pueden desarrollar, ya que sería inconveniente que se rijan únicamente por las reglas del derecho público, en virtud de las actividades propias de los servicios públicos y la concurrencia con los particulares en el mercado. De ahí que el legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad de acción y gestión inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las empresas del sector privado».
12. Sentencia C-818/05, m. p. Rodrigo Escobar Gil.
13. Id. Ver también las sentencias C-1161/00, m. p. Alejandro Martínez Caballero; y C-1112/00, m. p. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.
14. Sentencia C-818/05, m. p. Rodrigo Escobar Gil.
15. Id. También revisar la sentencia C-214/94, m. p. Antonio Barrera Carbonell, entre otras.
16. Ver sentencia C-504/07, m. p. Clara Inés Vargas Hernández.
17. Sentencia C-818/05, m. p. Rodrigo Escobar Gil.
18. Al respecto consultar las sentencias C-028/06, m. p. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-504/07, m. p. Clara Inés Vargas Hernández.
19. Cfr. sentencias C-818/05 y C-504/07, entre otras.
20. Salvo las disposiciones contenidas en la Constitución que sustraigan la competencia de la pgn para adelantar procesos disciplinarios e imponer las sanciones a que haya lugar: los fueros especiales y los funcionarios Rama Judicial, por ejemplo.
21. En la sentencia T-544/04 se señaló que «el Procurador General de la Nación, por mandato expreso contenido en la Constitución Política, es competente para ejercer, en nombre del Estado, la potestad disciplinaria, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones […]. Todo ello, de conformidad con la ley. // Pero, ¿cuál es la ley que desarrolla aquel mandato constitucional? // 3.3. La Ley 734 de 2002 –Código Disciplinario Único– reitera el mandato constitucional según el cual la Procuraduría General de la Nación [como órgano de control disciplinario externo] es la titular del ejercido preferente del poder disciplinario y establece que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria (arts. 3 y 25)».
22. En la sentencia C-181/02, citada en la sentencia C-26/09 se expuso que «tal como se desprende del aparte final del artículo 277-6 de la Constitución, el ejercicio de la potestad disciplinaria de que es titular el Procurador General se realiza de conformidad con la Ley. Ello quiere significar que la definición de las competencias y el diseño de los procedimientos necesarios para el efectivo ejercicio de dicha potestad se encuentra a cargo del legislador y que este, mientras no contravenga expresas restricciones constitucionales, puede hacer uso de la potestad configurativa que, de manera amplia, le concede el artículo 150 de la Carta para desarrollar la materia. […] el legislador tiene la facultad de regular los diferentes aspectos relacionados con la potestad disciplinaria que ejerce el Procurador General de la Nación y la Procuraduría General, y además, que puede hacerlo mientras no contradiga expresas disposiciones constitucionales tales como la que consagra la competencia disciplinaria preferente de la Procuraduría General».
23. Consultar, entre otras, las respuestas emitidas a las consultas C-16/14, C-5/15, C-71/15, C-13/16, C-108/17, C-116/17, C-142/17, C-149/17, C-159/17, C-5/18, C-62/18, C-65/18, C-112/18, C-155/18, C-160/18, C-181/18, C-182/18 y C-87/19.
24. Y también las privadas (según la clasificación contemplada en la Ley 142/94) en las que haya cualquier porcentaje de participación pública. Recuérdese que basta con que el Estado contribuya mínimamente para que exista una persona jurídica de derecho público (ver concepto 1815 del 26/04/2007, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, c. p. Enrique José Arboleda Perdomo).
25. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
26. «artículo 39. de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023