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FALLO ABSOLUTORIO EN SEGUNDA INSTANCIA-Como se advierte, de la valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica, surge duda sobre la realización de la conducta por parte del investigado, pues, no existen elementos que conduzcan a afirmar con certeza su participación en la misma, por lo que se impone su absolución
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-La Constitución Política, en el numeral 6º del artículo 277, otorga la función vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular
Dicha función se desarrolla actualmente en la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, vigentes desde el 29 de marzo del 2022, que integran el Código General Disciplinario (CGD). Empero, en los procesos en los cuales a esa fecha ya se había notificado el pliego de cargos, como en este caso, la normativa que materializa el cumplimiento de la potestad disciplinaria fundamentalmente corresponde a la Ley 734 de 2002. La Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y juzgar disciplinariamente a los servidores públicos, incluidos los de elección popular. De acuerdo con lo resuelto por la Corte Constitucional dicha función es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. Ahora bien, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular fue instituida en el artículo 16 de la referida Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 101 del Código General Disciplinario. Dicha disposición señaló:
SALA DSCIPLINARIA-Conformación y competencia disciplinaria
La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes servidores públicos. El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos - Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado de la Procuraduría General. […]
ETAPAS DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO-Resolución 207 del 7 de julio de 2021, delegó y distribuyó transitoriamente funciones
Conforme al inciso segundo del artículo 74 citado, se previó que «en todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley». Por ello, la Procuradora General de la Nación, con la Resolución 207 del 7 de julio de 2021, delegó y distribuyó transitoriamente funciones en la Procuraduría General, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y la doble conformidad en las actuaciones disciplinarias, disponiendo, entre otros aspectos, las competencias concretas de esta Sala.
SALA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR-Decreto Ley 1851 de 2021, que modificó el Decreto Ley 262 de 2000, se previeron en el artículo 22 las competencias/SALA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR-Recurso de apelación
Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de la normativa aludida, esta Sala conoce en segunda instancia de las decisiones proferidas por las procuradurías territoriales y delegadas en etapa de juzgamiento, en procesos adelantados contra servidores públicos de elección popular. Lo anterior, además, en el entendido que el recurso de apelación fue interpuesto y concedido en legal forma, acorde con los artículos 109 y 111 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único -CDU), vigentes para la época, según la norma de transición normativa.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474
El recurrente aduce que no quedo probado que la falta atribuida fuera de «ejecución continuada» ni que el periodo endilgado (vigencia 2011) fuera posterior al 12 de julio de 2011, fecha para la que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011Procuraduría Provincial de Girardot , en su pronunciamiento de primera instancia, en principio explicó que el periodo investigado para el incremento injustificado del patrimonio era el comprendido entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2011; sin embargo, al analizar la entrada en vigencia de la ley en mención, el término de la prescripción de la acción disciplinaria establecida en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474, concluyó que «la acción disciplinaria no había prescrito respecto del incremento patrimonial no justificado ocurrido durante el año 2011. Así las cosas, fue ese únicamente el periodo o vigencia fiscal que se tuvo en cuenta al momento de proferirse el fallo sancionatorio», y se endilgó el incremento patrimonial no justificado por cincuenta millones seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($50.644.000) correspondiente únicamente al 2011. En esa oportunidad el fallador considero que «[…] la acción disciplinaria no ha prescrito, debido a que el auto de apertura de investigación disciplinaria fue proferido el dieciocho (18) de julio de 2013, situación que extiende la prescripción de la acción disciplinaria hasta el diecisiete (17) de julio de 2018, de manera que conforme al análisis que realiza esta Provincial, la acción disciplinaria se encuentra aún vigente».
NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Marco jurídico y jurisprudencial aplicable
La actuación disciplinaria, que tiene como finalidad específica la materialización de la potestad sancionatoria del Estado, y con esto uno de los controles en relación con las conductas de los servidores públicos, está sujeta a las garantías del debido proceso. Es por esto que se debe adelantar con estricto apego a las reglas y condiciones procesales previstas en la Constitución Política y en la Ley, puesto que, de lo contrario, habrá lugar a la configuración de causales de invalidación, como las previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La nulidad es un mecanismo jurídico excepcional previsto en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe en el proceso otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental. Esto es, cuando se trata de un vicio irremediable que no se puede enmendar de una forma diferente a rehacer la actuación irregular, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-En el evento en que los elementos no conduzcan a afirmar con certeza ambos requisitos lo procedente será resolver la duda, cuando sea razonable, a favor del implicado
En el presente caso, como se advierte, de la valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica, surge duda sobre la realización de la conducta por parte del investigado, pues, no existen elementos que conduzcan a afirmar con certeza su participación en la misma, por lo que se impone su absolución.
Bogotá D.C., 29 de junio de 2023
Aprobado en Sala con Acta N.º 16
| Dependencia | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado No. | IUS 2012-13025 / IUC D-2012-57-488122 |
| Investigado | Rodolfo Serrano Monroy |
| Cargo | Alcalde municipal de Girardot (Cundinamarca) |
| Quejoso | Sergio Hernando Santos Mosquera |
| Fecha queja | 30 de diciembre de 2011 |
| Fecha Hechos | Vigencia 2011 |
| Asunto | Fallo de segunda instancia |
P.D. Ponente:
I. ASUNTO
La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular resuelve el recurso de apelación interpuesto por el sujeto disciplinable Rodolfo Serrano Monroy contra el fallo sancionatorio del 3 de octubre de 2017, proferido por la Procuraduría Provincial de Girardo–.
II. HECHOS
La actuación disciplinaria se adelanta en contra de Rodolfo Serrano Monroy, Alcalde de Girardot, Cundinamarca, periodo 2008-2011, por el presunto incremento injustificado de su patrimonio al adquirir bienes cuyo valor comercial es superior a los ingresos percibidos con ocasión de su cargo y de su actividad económica privada.
3.1 El 5 de diciembre de 2011 Sergio Hernando Santos Mosquera presentó ante la Procuraduría General de la Nación queja disciplinaria en contra de Rodolfo Serrano Monroy, por posible incremento patrimonial injustificad–.
3.2 La Procuraduría Provincial de Girardot, con sustento en los hechos relacionados, en auto del 27 de febrero de 2012, ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del funcionario referid–, notificado por edicto fijado el 14 de marzo del mismo añ.
3.3 El 18 de julio de 2013 la procuraduría territorial dispuso iniciar etapa de investigación disciplinaria al exalcalde Rodolfo Serrano Monro–, decisión notificada personalmente el 22 de julio siguient.
3.4 Cerrada la investigació–, con proveído del 24 de marzo de 2015, la procuraduría provincial dispuso la terminación y archivo de la investigación disciplinari–; el quejoso dentro del término procesal interpuso recurso de apelació–, el cual fue desatado por la Procuraduría Regional de Cundinamarca en providencia del 25 de mayo de 201– que revocó la decisión impugnada.
3.5 En cumplimiento de lo anterior, con auto del 22 de julio de 2015, la Procuraduría Provincial de Girardot amplió la etapa de investigación y ordenó la práctica de prueba–. Una vez recolectadas las mismas, el 27 de abril de 2016 decidió finiquitar la investigación disciplinaria y disponer su terminación y archiv–, decisión notificada personalmente el 3 de mayo de la misma anualida.
3.6 El señor Sergio Hernando Santos Mosquera en calidad de quejoso apeló nuevamente el auto de archiv–, recurso resuelto por la Procuraduría Regional de Cundinamarca el 25 de julio de 2016 revocando la decisión apelad–, en consecuencia, la procuraduría provincial cerró la investigación disciplinaria el 9 de septiembre siguient–, y notificó por estad.
3.7 Con proveído del 15 de noviembre de 2018 se formuló cargo únic– al disciplinable por la presunta comisión de la falta gravísima tipificada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se imputó a título de dolo.
3.8 Practicadas las pruebas de descargos, el 24 de agosto de 2017, se corrió traslado a los sujetos procesales para alegatos de conclusión previos al fallo de primera instanci.
3.9 El 3 de octubre de 2017 la Procuraduría Provincial de Girardot profirió fallo de primera instancia en el que declaró probado el único cargo imputado al procesado. Por lo anterior, lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 16 año–.
3.10 El disciplinable, actuando en nombre propio, el 25 de octubre de 2017, dentro del término legal, interpuso recurso de apelación contra la decisió–, concedido por la primera instancia en efecto suspensivo el 14 de noviembre de la misma anualida.
3.11 La Procuraduría Regional de Cundinamarca, el 18 de enero de 201–, revocó el fallo de primera instancia por haber operado la prescripción de la acción disciplinaria y dispuso su archivo, decisión que a su vez fue revocada por el Procurador General de la Nación , el 10 de diciembre de 201–, al considerar que se infringieron manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que se fundó por cuanto no había aún operado el fenómeno de la prescripción, en consecuencia, dispuso devolver las diligencias para resolver el recurso de alzada.
3.12 Con ocasión de la redistribución de competencias, las diligencias fueron enviadas a esta Sala, donde se recibieron el 4 de agosto de 202.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El fallo sancionatorio objeto del recurso de apelación se sustentó en las razones que se resumen así:
4.1 Respecto al fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria el despacho considero el incremento injustificado del patrimonio como una falta continuada, conducta delimitada del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, inclusive.
Al entrar en vigencia la Ley 1474 de 2011, el término de prescripción de la acción disciplinaria para los hechos ocurridos con posterioridad al 12 de julio de 2011 (fecha en la que entró en vigencia la ley) es de 5 años contados a partir de la apertura de la investigación, por lo tanto, la conducta cometida durante la vigencia 2011 no había prescrito.
4.2 Frente al cargo único, cuya imputación tenía como base el presunto incremento patrimonial injustificado por parte de Rodolfo Serrano Monroy, en su calidad de alcalde, al adquirir bienes cuyo valor comercial sería superior a los ingresos percibidos por concepto de salarios, prestaciones y de sus actividades económicas privadas, lo declaró probado por cuanto el disciplinable no logró desvirtuar el informe técnico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en el cual se evidenció un incremento de cincuenta millones seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($50.644.000).
4.3 Con relación a los argumentos esgrimidos por el investigado en los alegatos, el despacho manifestó que los mismos no desvirtuaron el informe técnico, que utilizó la metodología del Estado de Fuentes y Utilizaciones, y frente al cual pudo ejercer contradicción en el traslado, término en el que no hizo cuestionamiento alguno, por lo cual, le ofreció plena credibilidad.
4.4 Según el fallo, el comportamiento desplegado por el investigado, al tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravísima, atribuida a título de dolo.
V. RECURSO DE APELACIÓN
El sancionado interpuso y sustentó el recurso de apelación en los siguientes término–:
5.1 Considera que existe ausencia de motivación en la decisión disciplinaria por falta de técnica jurídica ya que el despacho se apartó inexplicablemente del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, con especial atención a los numerales 3, 5 y 6.
5.2 Asegura que no existió valoración probatoria y el despacho se limitó a enunciar todos los documentos obrantes en el proceso sin efectuar un análisis de fondo y por ende no llegó al grado de convicción probatoria más allá de toda duda razonable y que, además, rompió e invirtió la carga de la prueba.
5.3 El disciplinable argumentó que la responsabilidad disciplinaria y sanción se basó solo en el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (en adelante DNIE) sin determinar la manera como se ejecutó el ilícito, si el incremento obedeció a su actividad como alcalde o en el ejercicio de sus actividades económicas independientes.
5.4 El despacho omitió valorar de forma integral y armónica el informe rendido el 1º de junio de 2017 por la DNIE junto a los demás documentos aportados al proceso, ya que de hacerlo hubiera evidenciado que no existió incremento patrimonial injustificado del 2008-2011.
Además, manifestó que existen diferencias entre las certificaciones salariales expedidas por la Dirección Administrativa – oficina de talento humano de la Alcaldía Municipal de Girardot y las expedidas por la Secretaria de Hacienda Municipal, situación que tampoco fue valorada en el informe técnico ni en el fallo de primera instancia.
5.5 Respecto al método aplicado en el informe técnico, Rodolfo Serrano Monroy consideró inviable que los parámetros para establecer el valor del metro cuadrado fuera la revista Construdata y la Resolución 0087 del 31 de enero de 2011, documentos destinados para Bogotá y no para Girardot, municipio donde se encuentra el bien valorado.
5.6 Advierte que la calificación de la falta en el pliego de cargos se realizó de manera provisional, indicando la norma que se violó, pero que en el fallo no hubo un juicio de tipicidad, omitiendo el operador disciplinario su deber legal de realizar la respectiva argumentación jurídica de la falta, incumpliendo así la motivación exigida en el artículo 97 de la Ley 734 de 2002.
5.7 Asevera que el fallador no demostró el dolo en la conducta endilgada, por lo que la decisión carece de respaldo y sustentación, existiendo así irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
5.8 Considera que operó el fenómeno de la prescripción y debe darse aplicación al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la conducta endilgada no obedece a una conducta continuada, ya que como quedo probado para el 2009 no hubo incremento a justificar y en cambio se presentó un excedente y para la vigencia 2011, por la cual se impuso la sanción, ni el fallo ni el informe técnico demuestran que la conducta se presentara para el segundo semestre y por ende no era aplicable la Ley 1474 de 2011.
Vl. CONSIDERACIONES
La Constitución Política, en el numeral 6º del artículo 277, otorga a la Procuraduría General de la Nación la función de:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Dicha función se desarrolla actualmente en la Ley 1952 de 201, modificada por la Ley 2094 de 202, vigentes desde el 29 de marzo del 2022, que integran el Código General Disciplinario (CGD). Empero, en los procesos en los cuales a esa fecha ya se había notificado el pliego de cargos, como en este caso, la normativa que materializa el cumplimiento de la potestad disciplinaria fundamentalmente corresponde a la Ley 734 de 2002.
La Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y juzgar disciplinariamente a los servidores públicos, incluidos los de elección popular. De acuerdo con lo resuelto por la Corte Constitucional dicha función es de naturaleza administrativa y no jurisdiccionahttps://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2004%20Febrero%2016%20de%202023.pdf.
Ahora bien, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular fue instituida en el artículo 16 de la referida Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 101 del Código General Disciplinario. Dicha disposición señaló:
La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes servidores públicos.
El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos - Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado de la Procuraduría General. […]
Conforme al inciso segundo del artículo 74 citado, se previó que «en todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley». Por ello, la Procuradora General de la Nación, con la Resolución 207 del 7 de julio de 202, delegó y distribuyó transitoriamente funciones en la Procuraduría General, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y la doble conformidad en las actuaciones disciplinarias, disponiendo, entre otros aspectos, las competencias concretas de esta Sala.
Con la entrada en vigencia del Decreto Ley 1851 de 2021, que modificó el Decreto Ley 262 de 2000, se previeron en el artículo 22 las competencias de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, así:
Las Salas Disciplinarias son competentes para conocer de las faltas cometidas por los servidores públicos enunciados en el artículo 101 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 16 de la Ley 2094 de 2021, y demás servidores del orden nacional de igual o superior categoría de aquellos, siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.
[…]
3. Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular. La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular tiene las siguientes competencias:
[…]
b. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular. […] (el resaltado no es original).
Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de la normativa aludida, esta Sala conoce en segunda instancia de las decisiones proferidas por las procuradurías territoriales y delegadas en etapa de juzgamiento, en procesos adelantados contra servidores públicos de elección popular.
Así las cosas, la Sala tiene competencia para resolver la apelación formulada por Rodolfo Serrano Monroy en contra del fallo sancionatorio proferido el 3 de octubre de 2017 por la Procuraduría Provincial de Girardot, frente a un servidor público elegido popularmente.
Lo anterior, además, en el entendido que el recurso de apelación fue interpuesto y concedido en legal forma, acorde con los artículos 109 y 111 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único -CDU), vigentes para la época, según la norma de transición normativ 265 30 71 734 .
6.2 Problemas jurídicos
Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver lo siguiente:
¿Se configuró el fenómeno de la prescripción?
¿La decisión proferida en primera instancia es nula por falta de motivación y por no valorar la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso? Y, de ser el caso
¿Existe prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del investigado?
Con el fin de resolver los anteriores cuestionamientos la Sala abordará estos aspectos: i) sobre la prescripción; ii) de la nulidad; y iii) análisis probatorio en el contexto de la apelación
6.3 Sobre la prescripción
El recurrente aduce que no quedo probado que la falta atribuida fuera de «ejecución continuada» ni que el periodo endilgado (vigencia 2011) fuera posterior al 12 de julio de 2011, fecha para la que entró en vigencia la Ley 1474 de 201.
La Procuraduría Provincial de Girardot , en su pronunciamiento de primera instancia, en principio explicó que el periodo investigado para el incremento injustificado del patrimonio era el comprendido entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2011; sin embargo, al analizar la entrada en vigencia de la ley en mención, el término de la prescripción de la acción disciplinaria establecida en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474, concluyó que «la acción disciplinaria no había prescrito respecto del incremento patrimonial no justificado ocurrido durante el año 2011. Así las cosas, fue ese únicamente el periodo o vigencia fiscal que se tuvo en cuenta al momento de proferirse el fallo sancionatorio», y se endilgó el incremento patrimonial no justificado por cincuenta millones seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($50.644.000) correspondiente únicamente al 2011.
En esa oportunidad el fallador considero que «[…] la acción disciplinaria no ha prescrito, debido a que el auto de apertura de investigación disciplinaria fue proferido el dieciocho (18) de julio de 2013, situación que extiende la prescripción de la acción disciplinaria hasta el diecisiete (17) de julio de 2018, de manera que conforme al análisis que realiza esta Provincial, la acción disciplinaria se encuentra aún vigente».
Asimismo, el 10 de diciembre de 2019, el despacho del Procurador General resolvió dos aspectos fundamentales frente al fenómeno de la prescripción dentro de la decisión de revocatoria direct– cuales fueron, de un lado, que la conducta desplegada por el servidor público investigado Serrano Monroy efectivamente era de ejecución permanente que terminó con el último acto realizado cuando culminó su periodo como alcalde municipal de Girardot, esto es, el 31 de diciembre de 2011. A esta conclusión llegó luego de encontrarse que la primera instancia había demostrado en el expediente la existencia de un incremento patrimonial no justificado para el periodo comprendido entre los años 2008 a 2011.
De otro lado, en relación con la norma aplicable al caso concreto dejo claro la no existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, en vista de que el término de prescripción de la acción disciplinaria empezaba a correr a partir del último acto realizado por el disciplinable, y en presente caso, el último hecho ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011.
En este sentido, se tiene que, al ser una conducta de carácter permanente, el último acto de la misma se presentó el 31 de diciembre de 2011, fecha para la cual, Rodolfo Serrano Monroy culminó su periodo constitucional como alcalde, siendo congruente con la falta endilgada (artículo 48), ya que los hechos se suscitaron con ocasión del cargo que ostentaba para la época.
Por consiguiente, y en aplicación de la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, la prescripción opera transcurridos 5 años contados a partir del auto de apertura de la investigación hasta que se profiera el fallo disciplinario. Para el caso en concreto, esa decisión tuvo lugar el 18 de julio de 2013 y la decisión de fondo se notificó el 24 de octubre de 2017, lapso en el que no se cumplieron los cinco años a los que se refiere la norma y por ende no operó la prescripción.
6.4 De la nulidad
6.4.1. Marco jurídico y jurisprudencial aplicable
La actuación disciplinaria, que tiene como finalidad específica la materialización de la potestad sancionatoria del Estado, y con esto uno de los controles en relación con las conductas de los servidores públicos, está sujeta a las garantías del debido proceso. Es por esto que se debe adelantar con estricto apego a las reglas y condiciones procesales previstas en la
Constitución Política y en la Ley, puesto que, de lo contrario, habrá lugar a la configuración de causales de invalidación, como las previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.
La nulidad es un mecanismo jurídico excepcional previsto en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe en el proceso otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental. Esto es, cuando se trata de un vicio irremediable que no se puede enmendar de una forma diferente a rehacer la actuación irregular, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en el artículo 20 de la Ley 734 de 200 .
En general, las nulidades procesales responden a la necesidad de hacer prevalecer el debido proceso, como garantía fundamental del investigado, cuando existan irregularidades que trascienden el núcleo esencial del derecho, que lo limitan en su ejercicio o que lo socaban en algunas de sus expresiones, tales como el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, entre otras. Dicha garantía, como derecho y principio, tiene consagración constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, por lo que el plexo de garantías que le subyacen se aplica a cualquier procedimiento estatal.
Como principio, además, se encuentra desarrollado en el artículo 6° de la Ley 734 de 2002, en el entendido que se trata del conjunto de garantías de que gozan los investigados, y que se materializa a través de distintas manifestaciones, entre las cuales se encuentra el derecho a la defensa.
Empero, según se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, no cualquier irregularidad suscita la nulida, sino que es necesario que sea sustancial, esto es, que se proyecte a la esfera material del debido proceso y limite el derecho de defensa. En ese sentido, para que las infracciones procesales puedan invalidar lo actuado, debe acreditarse que afectaron las garantías fundamentales del debido proceso, de manera que las omisiones, yerros o quebrantos de menor entidad no pueden determinar la ineficacia del acto procesal, pues aquella está concebida como el último recurso.
En consonancia con lo anterior, la solicitud de nulidad procesal debe cumplir con una carga demostrativa y de motivación de los supuestos fácticos concretos alegados, como se establece en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado lo siguiente:
Es indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generan la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave o insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa con repercusión en la sentencia, e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidació.
En el análisis para determinar si se debe restar eficacia a un acto procesal, corresponde realizar un doble juicio de valor: i) el de la causal expresa que aplica al caso y ii) el de los postulados que regula el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vale decir, especificidad o taxatividad, acreditación, trascendencia, protección, no convalidación, instrumentalidad de las formas, protección y residualidad, que esta entidad compendió en la Directiva 010 del 23 de mayo de 2005.
Entre los principios que rigen las nulidades, se destaca el de trascendencia, que prescribe: «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […] (Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, la falta de motivación de las decisiones es una de las formas en que se puede afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en tanto que, es frente a las razones que explican el por qué se toma una determinación que se puede ejercer la respectiva contradicción. Sin embargo, la falta de motivación de la decisión que genera nulidad es la carencia absoluta, en este sentido lo ha reconocido el Consejo de Estado:
[…] La nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación se presenta ante la carencia absoluta de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión, o cuando se sustenta en circunstancias manifiestamente erróneas, incompletas o de actitudes dolosas. No aplica, así, para controvertir las razones del fallo ni la apreciación que de los hechos y de las pruebas hizo el fallador […
De suerte que, si se cuenta con razones, así sean insuficientes, que permiten establecer mínimamente la fundamentación de la decisión, no hay lugar a la afectación del derecho de defensa, por tanto, tampoco a la declaratoria de nulidad.
6.4.2 Caso concreto
Descendiendo a la petición de invalidación contenida en el escrito de apelación, lo primero que advierte la Sala es que las razones brevemente expuestas como sustento, aluden a eventuales faltas sustanciales que afectan el debido proceso, tales como la indebida valoración probatoria y la falta de motivación de la decisión de primera instancia.
Centra su argumento el recurrente en la ausencia de tipicidad en la conducta endilgada, en tanto, «el operador jurídico al momento de tipificar la conducta a un servidor público como falta disciplinaria, no debe interpretar las normas a su arbitrio, debiendo adecuar la conducta concretamente a la norma que consagre el deber funcional del servidor público».
Argumentos que no son de recibo para la Sala, puesto que se observa que al disciplinado Rodolfo Serrano Monroy, la Procuraduría Provincial de Girardot desde el mismo auto de cargos, de manera clara y expresa en el numeral 3.5 «normas violadas y concepto de violación, le indicó la norma reprochada, tipificándola como falta gravísima contemplada en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
En esa misma decisión se indicó como el Estado para el cumplimiento de la función pública cuenta con servidores a quienes se les remunera por sus servicios, sin que sea dable que aquellos ingresos adicionales que perciben no se logren justificar y que sean el motivo para el incremento de su patrimonio.
En consonancia con el cargo endilgado, en el fallo de primera instancia se conservó la misma línea e impuso sanción con ocasión del incremento injustificado para el 2011; situación que se observa en el numeral 6.0 «criterios para la graduación de la sanción» en donde el fallador al imponer la sanción por la comisión de falta gravísima a título de dolo, recordó que era la descrita en el inciso segundo del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Adecuación típica que se encuentra acorde con lo establecido en el artículo 44 de dicha norma. Así las cosas, la conducta enrostrada en el auto de cargos es congruente con el fallo recurrido.
Además, cuestiona el recurrente que la primera instancia no analizó las pruebas en que las que se fundamentó el fallo, aduciendo que solamente hizo una relación de estas y se invirtió la carga de la prueba para que fuera él como sujeto procesal quien allegará y analizara el material probatorio.
Por lo anterior, en relación con la carga probatoria y valoración del eventual incremento patrimonial injustificado, la línea de este Órgano de Control, que sigue la de la Corte Constitucional, ha sid:
[…] resulta importante destacar que, la doctrina ha coincidido en afirmar que la carga probatoria en este tipo disciplinario también corresponde al Estado.
Los juristas parten de la tesis de que le corresponde a quien instruye una actuación la obligación de probar, para establecer la verdad sustancial, que es el fin último de todo proceso, pues de lo contrario se violarían los principios de in dubio pro disciplinado y de presunción de inocencia
Sin embargo, otros autores apoyan una posición intermedia en relación con la carga de la prueba en estos casos, pues consideran que si bien es cierto que se encuentra en cabeza del Estado, a través del funcionario investigador, la obligación de probar los hechos que se reputan irregulares, existen circunstancias específicas que limitan esa facultad para recaudar el acervo probatorio, verbigracia, cuando se trata de documentos de carácter privado que están en poder de los investigados, siendo ellos quienes tienen el deber de suministrarlos para ejercer el derecho de contradicción y defensa, sin que por ello pueda hablarse de inversión de la carga de la prueba.
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha expuesto lo siguiente: a) que el incremento patrimonial injustificado (existencia material del ilícito) debe entonces ser demostrado por el Estado, pues a él corresponde la carga de la prueba; y b) que una vez demostrado dicho incremento, el servidor público debe estar en capacidad de justificarlo, pues el artículo 122 de la Carta Política consagra un deber específico de transparencia cuando exige declarar bajo juramento el monto de los bienes y de las rentas (sentencia C-310 de 1997).
Esa misma Corporación también ha dicho que: a) establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación (por carencia de explicación razonable de tipo financiero, contable y legal), el investigado, en ejercicio de su derecho de defensa (art. 29 C.P.), debe brindar las respectivas explicaciones, las cuales no son un acto impositivo ni de violación al principio constitucional de la presunción de inocencia, sino una obligación derivada del artículo 122 de la Carta Política; y b) además de las explicaciones que presente el investigado, se deben tener en cuenta los demás medios de prueba (testimonio, documentos, indicios, etc.) para tomar la decisión de fondo que sea procedente (sentencia C-319 de 1996).
Una vez revisado el fallo de primera instancia se observa que en el punto 3.0 «acervo probatorio» se relacionaron las pruebas allegadas durante toda la actuación procesal distinguiéndose las incorporadas antes de los descargos y las pruebas allegadas después de estos, relacionadas en los numerales 3.9.23 y 3.9.24 sobre las asesorías técnicas brindadas por la DNIE el 25 de mayo y 1 de junio de 2017.
Por consiguiente, se hace necesario para esta Sala revisar la relación y valoración probatoria del material obrante en el expediente para dar respuesta a los argumentos del apelante:
| Prueba | Análisis |
| Certificación de la Oficina de Gestión y Talento Humano de Girardot en la que consta que Rodolfo Serrano Monroy devengaba para el 2011, $5.387.13 | Corresponde a la asignación mensual que suma todos los conceptos remuneratorios. |
| Certificación del Tesorero General del municipio con los valores cancelados a Rodolfo Serrano Monro– | Valor pagado al trabajador una vez se efectúan todos los descuentos de ley al salario devengado. |
| Oficio recibido el 11 de marzo de 2014, en el cual el disciplinable allega informe contable, justificando la diferencia de valores del 2009 y 201 | De acuerdo con las conclusiones del contador la diferencia responde a los reajustes fiscales no mostrados en los informes financieros. |
| Alegatos de conclusión y escrito complementario al mismo, con observaciones respecto a los informes rendidos por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiale–– | Desglose del informe técnico y confrontación de los valores rendidos en este |
| Informe de asesoría y de apoyo técnico del 25 de mayo de 201– | Al no contar con el presupuesto real de inicio y fin de la obra, se tomó como base la resolución 0077 de 201 y la revista Construdat, estableciendo un valor de $635.589,20 pesos por metro cuadrado, determinando como costo final de la construcción $216.227.446 |
| Informe de apoyo técnico del 1 de junio de 201– | Como metodología se utilizó el estado de fuentes y utilizaciones, obteniendo para el 2011 se estableció como recursos $398.911.000 y se identificaron utilizaciones de $449.556.000 generando una diferencia patrimonial de $50.644.000 |
La relación de pruebas responde a los documentos relevantes obrantes en el proceso y a los informes técnicos atacados por el recurrente, y por ende esta Sala procede a efectuar un análisis de los mismos, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Se cuenta con el informe de apoyo técnico del 25 de mayo de 2017 rendido por el arquitecto Héctor Julio Silva López de la DNIE, en los siguientes términos:
[…] 4. CONCEPTO TÉCNICO EN PUNTO DE LO REQUERIDO
Sin embargo y de acuerdo a lo planteado en el estimado paramétrico antes referido, desde lo técnico resulta procedente descontar un 15% por la variabilidad. De esta forma el valor de metro cuadrado de $747.752.00 (menos el) 15 % de variabilidad es igual a $635.589,20.
Igualmente, obra en la actuación el informe de apoyo técnico del 1 de junio de 2017, presentado por los funcionarios Mery Esperanza Ruiz Paredes – Contadora Pública y Javier Ciodaro Pereira – Economista de la DNIE, compuesto por 8 anexos. El periodo investigado para el “presunto incremento patrimonial injustificado” fueron los años 2008 a 2011 y arrojó lo siguiente:
5.- ESTUDIO PATRIMONIAL
[…]
5.2 ESTADO DE FUENTES Y UTILIZACIONES
Con base en la información recaudada y aportada por el Encartado RODOLFO SERRANO MONROY se realizó su análisis patrimonial y financiero durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, resultados que se desagregan en los cuadros anexos (1 a 7), que hacen parte del presente informe, y que se resumen a continuación, señalando para cada período el valor de las fuentes de recursos, el monto de las utilizaciones efectuadas y el resultado.
[…]
5.2.4 AÑO 2011
Para esta anualidad se establecieron recursos por $398.911.000 y se identificaron utilizaciones por $449.556.000, lo cual genera una diferencia patrimonial a justificar por valor de $50.644.000. (Ver Anexo No.7)
7. SÍNTESIS
El análisis patrimonial realizado al señor RODOLFO SERRANO MONROY identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.115.197, arrojó las siguientes partidas como diferencia patrimonial a justificar:
| AÑO | DIFERENCIA PATRIMONIAL A JUSTIFICAR |
| 2008 | $ 36.663.000 |
| 2010 | $ 80.297.000 |
| 2011 | $ 50.644.000 |
Pues bien, cierto es que la primera instancia tomo como prueba esencial para fundamentar la responsabilidad disciplinaria los informes técnicos rendidos por la DNIE que concluyeron la existencia del incremento patrimonial injustificado para la vigencia 2011.
El informe técnico del 1 de junio de 2017 está basado en la elaboración de un estado Financiero de Propósito Especial denominado Estado de Fuentes y Utilizacione. Tal como lo señala el informe, se realizó un cotejo entre el origen de los recursos y su utilización.
En ese Estado de Fuentes y Utilizaciones se reflejaron como recursos los dineros en efectivo obtenidos como producto de créditos, venta de activos y avances de tarjetas de crédito, entre otros; y como utilizaciones, las compras de activos fijos, construcciones o inversiones en general.
En ese sentido, para el análisis del comportamiento patrimonial y financiero de Serrano Monroy se tuvo en cuenta que el total de las «utilizaciones» de los recursos era mayor que el total de las fuentes, se determinaba una diferencia patrimonial a justificar en un periodo determinado. El método de carácter técnico quedó explicado en el informe así:
[…] Se trata de un método de carácter técnico para determinar estrictamente si las utilizaciones o erogaciones en cifras neta que realizó el Disciplinado durante el período investigado, se encuentran debidamente respaldados por sus recursos en cifras netas tambié, obtenidos durante ese mismo período; entendidas estas operaciones como dinero en efectivo disponible, razón por la cual no se incluyen conceptos como valorizaciones, desvalorizaciones, depreciaciones, retención en la fuente, u otros conceptos que no representen movimientos en efectivo.
De igual manera, para el análisis se tiene en cuenta únicamente la información que cuente con los documentos soporte obrantes en el expediente al momento de solicitarse el apoyo técnico a este Despacho, los de carácter privado allegados por el Disciplinado y/o su Apoderado, y los de carácter público y/o privado recaudados por el funcionario asignado para brindar el apoyo técnico. Por esta razón no se trata tampoco de una comparación patrimonial a partir de las declaraciones tributarias, sin que ello impida que puedan existir coincidencias con algunos o todos los valores registrados por el contribuyente en las mismas, cuando cumplen con las condiciones mencionadas [...].
Entonces como se puede observar, sí se hizo el análisis financiero con la información reportada en las declaraciones de rentas y complementarios y en los certificados de ingresos y retenciones de 2008 a 2011 y con fundamento en ello se llegó a la conclusión de la existencia de un incremento patrimonial no justificado para el periodo objeto de reproche, año 2011, en virtud del análisis hecho a las diferentes pruebas obrantes en la actuación, entre ellas, la determinación de ingresos y gastos, análisis saldos de cuentas bancarias y cheques girados y retiros bancarios sin identificar su uso, por lo que, si bien no hubo por parte del fallador de primera instancia pronunciamiento en torno a todas y cada uno de los medios de pruebas enlistados en la decisión, no puede afirmarse la ausencia absoluta de valoración probatoria, pues en primera instancia se adujo como fundamento de la decisión que se otorgó credibilidad a los informes rendidos por la DNIE, en consecuencia, no hay ausencia de motivación en la valoración probatoria, por lo tanto, tampoco hay lugar a declarar la nulidad.
Distinto resulta que haya cuestionamientos frente al razonamiento probatorio hecho por la primera instancia, los que pasa a revisar la Sala:
6.5 Análisis probatorio en el contexto de la apelación
Sea lo primero advertir que, a diferencia de lo planteado en el fallo de primera instancia, los alegatos previos al fallo son un escenario adecuado para cuestionar y ejercer la contradicción necesaria frente a todas las pruebas que obran en el proceso, incluidos los dictámenes periciales o informes técnicos frente a los que en su trámite de aducción al proceso está previsto legalmente su traslado para aclaración y complementación.
En ese contexto, es posible cuestionar el contenido de dichos medios de prueba al momento de su valoración, tanto por los sujetos procesales, como por el fallador, quien termina siendo el perito de peritos en la valoración y alcance probatorio, pues el hecho de que en su incorporación no se haya realizado manifestación alguna frente al mismo, para solicitar su aclaración o adición, no es óbice para que pueda ejercerse el derecho de contradicción frente a su contenido y conclusiones a lo largo del proceso. Tampoco es posible concluir que después de surtido el trámite de traslado e incorporación del informe, lo dicho en él es irrefutable y deba otorgarse, por ese solo hecho, plena credibilidad, pues, ella sólo puede predicarse en virtud del razonamiento que se haga de dicha prueba.
Así las cosas, que la prueba se adopte como fundamento principal para tener por demostrada la conducta no depende de si se cumplió con el trámite legal de aducción del informe técnico, sino de la valoración que se haga del mismo.
Manifestó el recurrente que en el caso se tuvieron en cuenta las certificaciones expedidas por la Dirección Administrativa, Oficina de Talento Humano, de la Alcaldía Municipal, sin tener en cuenta las diferencias de estos montos con el informe rendido a través de la Secretaría de Hacienda Municipal de Girardot y la Tesorería Municipal a la DIAN, donde se incluyen todos los emolumentos recibidos y que no se efectuaron confrontaciones con las constancias expedidas por los contadores del señor Rodolfo Serrano Monroy, generando incertidumbre el ingreso real percibido por éste durante su periodo constitucional, en tanto que los ingresos adicionales percibidos estarían debidamente justificados si se tienen en cuenta los saldos de los años anteriores a cada nueva vigencia que venía «arrastrando», lo cual dejaría sin sustento la conclusión del informe en mención.
Pues bien, en efecto según el certificado expedido el 27 de junio de 2012 por la Oficina de Gestión y Talento Humano de Girardot, se tiene que el servidor público investigado devengaba mensualmente $5.387.133. Por su parte, la Tesorería del Municipio, en certificación del 25 de abril de 2013, refirió que los valores cancelados para el año 2011 fueron de $109.524.729. Adicionalmente, el Certificado de Ingresos y Retenciones para el año 2011 refiere como total de ingresos brutos $135.989.02, monto que sí coincide con los del certificado de la Dirección Administrativa de Talento Humano, sólo que se encuentran discriminados en montos distintos, pero al totalizar e incluir las prestaciones sociales coincide la suma; esta es la explicación de por qué existen valores diversos en las distintas certificaciones que permite entender la diferencia en las cifras de ingresos tenidos en cuenta en el informe técnico y con respecto a los plasmados por la Tesorería del Municipio y en el Certificado de Ingresos y Retenciones.
En el informe de la DNIE como ingresos por salario netos, a diferencia de los ingresos brutos devengados a los que se refieren las certificaciones anteriores, se concluyeron un total para el año 2011 de $94.519.74; y, en total , $219.546.000 al que se llega tras sumar las ventas de ganado y labor de mecanizad. producto de comercio, entro otros, de ahí la diferencia en el monto. Así mismo, como gastos, los impuestos, pagos de crédito, tarjetas de crédito, gastos personales y familiares, etcétera. La totalización de los ingresos para el año 2011 en el informe fue de $219.546.000 y de gastos $233.328.000. Así las cosas, la diferencia patrimonial a justificar para este año, concluyo, fue de $50.644.000.
Según la justificación dada por el investigado, el análisis financiero que realizó la DNIE se hizo año por año y no en conjunto, razón por la cual no se tuvo en cuenta que para el año 2007 existió una utilidad líquida de $41.894.150, que deben incorporarse a la vigencia 2008; a su vez, en ésta hubo un excedente de $5.231.000 que fueron incorporados como recursos propios al año 2009. Efectuada la operación matemática para en los años subsiguientes con los remanentes arrastrados para el 2011 habría como recurso a justificar $515.00 y no los $50.644.000. Al respecto, encuentra la Sala que al rubro de utilidad líquida no se hace referencia en el informe bajo análisis. Lo otro que se observa es que dentro de la declaración de renta para ese año existe un rubro de ganancia ocasional gravable por valor de $45.000.000, al que tampoco se hizo referencia en el informe técnic.
Con respecto al informe rendido el 25 de mayo de 2017 por la DNIE referido al valor de los inmuebles, se tiene que para hallar el precio del mercado se tomaron dos referencias; una fuente pública, la Resolución 0077 de 2011 «Por la cual se establece los precios mínimos de costo por metro cuadrado, se fija el método para determinar el presupuesto de obra o construcción del impuesto de delineación urbana, en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones»; y, una fuente de origen privado, cual fue la evolución de los costos en la Revista Construdata que es una publicación trimestral que indica, entre su análisis, el costo de la construcción para ciudades como Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla.
El informe justificó que escogió Bogotá por la cercanía con el municipio de Girardot y con fundamento en esas referencias concluyó:
Del análisis y consideraciones expuestas en precedencia se tiene que la revista Construdata determina el valor del metro cuadrado de construcción para vivienda unifamiliar medio-medio de $959.009.00, valor mayor que el referido para un estrato 5 (el cual corresponde a la construcción en estudio) de acuerdo a la resolución 0087 del 2011. Por esta razón y de acuerdo a los acabados observados en la construcción de la vivienda localizada en la carrera 10 nro. 37B-15-casa 26, urbanización La Alborada del municipio de Girardot, el suscrito arquitecto adoptó para este ejercicio técnico el valor determinado de la revista Construdata (marzo 2011), en la que el metro cuadrado para vivienda unifamiliar fue de $747.752.00.
Sin embargo y de acuerdo a lo planteado en el estimado paramétrico antes referido, desde lo técnico resulta procedente descontar un 15% por variabilidad. De esta forma el valor de metro cuadrado de $747.752.00 (menos el) 15% de variabilidad es igual a $635.589,20.
Así, el costo de la construcción para la vivienda (…) se determina en $216.227.446,00)
Considera la Sala que al haberse tomado como referencias de avalúo los parámetros establecidos para lugares distintos a aquel en el que está ubicado el inmueble en cuestión, no se cuenta con certeza respecto a su valor, adicionalmente porque tampoco se explicó en el informe por qué se tomó el 15% como monto de variabilidad y no otro porcentaje.
Así las cosas, se observa que con las pruebas allegadas a la actuación no se tiene certeza de los ingresos reales percibidos por el investigado, tampoco los informes técnicos dan cuenta clara del valor del metro cuadrado para la época de los hechos en la ciudad que se encuentra ubicado el inmueble, sino que por el contrario se cotejó con ciudades distantes y con valores y desarrollos urbanísticos diferentes.
En este sentido, para esta colegiatura no logró demostrarse, en grado de certeza, la realización de la conducta disciplinaria endilgada al procesado; en especial, persisten dudas sobre la existencia de un incremento patrimonial injustificado y su monto.
De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que no se dan los presupuestos probatorios de que trata el artículo 142 del Código Disciplinario Único para sancionar al funcionario investigado, por el contrario, se impone la aplicación del principio in dubio pro disciplinado de que trata el artículo 9 de la ley 734 de 2002. Sobre este tópico ha sostenido la Corte Constitucional lo siguient:
[…] Aunque el artículo 29 de la Constitución dispone que “[t]oda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”, la presunción de inocencia es una garantía fundamental que es igualmente exigible en los procesos administrativos. Al respecto, en la Sentencia C-495 de 2019, esta Corporación indicó que: “(i) corresponde al Estado la carga de desvirtuar la inocencia, a través de la prueba de los distintos elementos de la responsabilidad, incluida la culpabilidad. (ii) A pesar de existir libertad respecto de las pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia, sólo son admisibles medios de prueba respetuosos del debido proceso y acordes a la dignidad humana. (iii) Nadie puede ser obligado a contribuir para que la presunción de inocencia que lo ampara, sea desvirtuada y sus silencios carecen de valor probatorio en forma de confesión o indicio de su responsabilidad; (iv) durante el desarrollo del proceso o del procedimiento, la persona tiene derecho a ser tratada como inocente y (v) la prueba necesaria para demostrar la culpabilidad debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda razonable, la que, en caso de persistir, debe resolverse mediante la confirmación de la presunción. Las anteriores, son 'garantías constitucionales que presiden la potestad sancionadora de la administración y el procedimiento administrativo que se adelanta para ejercerla”.
238. La regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del procesado (regla in dubio pro reo, in dubio pro investigado, in dubio pro disciplinado) “es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público”. La duda razonable resulta cuando del examen probatorio “no es posible tener convicción racional respecto de los elementos de la responsabilidad y, por lo tanto, no se cuenta con las pruebas requeridas para proferir una decisión condenatoria, que desvirtúe plenamente la presunción de inocencia” […] (citas propias del texto original)
En respeto a la presunción de inocencia, en caso de duda sobre la configuración de alguno de los elementos de la falta o sobre la participación del investigado, en el evento en que los elementos no conduzcan a afirmar con certeza ambos requisitos lo procedente será resolver la duda, cuando sea razonable, a favor del implicado.
En el presente caso, como se advierte, de la valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica, surge duda sobre la realización de la conducta por parte del investigado, pues, no existen elementos que conduzcan a afirmar con certeza su participación en la misma, por lo que se impone su absolución.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias,
RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Girardot el 3 de octubre de 2017 y, en consecuencia, absolver del cargo imputado a Rodolfo Serrano Monroy, en su calidad de alcalde municipal de Girardot, para la época de los hechos, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos101 y 102 de la Ley 734 de 2002.
TERCERO. Comunicar por la Secretaría de la Sala, la presente decisión al quejoso.
NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Procuradora Delegada
Procurador Delegado
Presidente
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Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular
Calle 16 No. 6-66. Piso 21. Edificio Avianca, Bogotá D.C. PBX 5878750
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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023