Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 317 de 2019

REVISIÓN EVENTUAL – En acción popular / FACULTADES DEL JUEZ CUANDO REVISA UNA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR – Alcance

La Corporación en varias decisiones ha señalado que las sentencias de revisión de las acciones populares tienen en principio un tratamiento procesal diferente al de las providencias que son objeto de recurso de apelación, ya que mientras en estas últimas el superior de la acción popular queda vinculado a los principios de congruencia y de la no reformatio in pejus, en el caso de las decisiones que son objeto de revisión,  en virtud del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 no opera este principio (...) el Juez popular cuenta con amplias facultades y no se encuentra limitado al principio de la no reformatio in pejus. (...) las motivaciones que sustentan la decisión de selección para revisión, no constituyen limitante para el Consejo de Estado respecto de los temas de decisión que han de ser estudiados y resueltos en el respectivo fallo, pues el propósito de este mecanismo judicial requiere de un pronunciamiento sobre todos aquellos asuntos que sean jurídicamente relevantes

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 11

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Carecen de aptitud para ser parte de los procesos

[E]n las acciones populares rige la capacidad procesal que regulan las normas procesales comunes, lo que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, autoriza aplicar el Código Contencioso Administrativo para los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de Ley 1437 de 2011. Ahora bien, de conformidad con los artículos 21 de la Ley 472 de 1998 y 149 del C.C.A, las Asambleas Departamentales carecen de aptitud para ser parte en los procesos, pues esta radica en la persona jurídica a la cual pertenece el órgano, de manera que es al Departamento a quien corresponde la representación de la Asamblea en materia judicial

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 21 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149

DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN – Amparo puede ser reclamado a través de la acción popular

[C]uando se propenda por el derecho de acceso al servicio público de educación, así como que su prestación sea oportuna y eficiente, dicha defensa se encuadra dentro de los bienes colectivos garantizados por la Ley y cuyo amparo es factible mediante la acción popular

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 4

ACCIÓN POPULAR – Carácter restitutorio

[E]l artículo 88 de la Carta consagró la acción popular como un medio judicial destinado a la defensa de los derechos e intereses colectivos, amparo que cobija no solo a las agrupaciones organizadas o específicas sino también a las indeterminadas. Esta acción tiene un carácter eminentemente público y su naturaleza, aunque preventiva, también puede tener un carácter suspensivo y restitutorio. Ciertamente, el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 cuando define la acción popular indica que aquella se ejerce para i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos, y iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. (...) el carácter restitutorio de la acción popular se encuentra en el hecho de que dicha acción, además de tener un carácter preventivo o suspensivo, persigue el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos al estado anterior a la vulneración o amenaza, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para precisamente restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido, siempre y cuando ello sea posible. En cuanto al alcance del carácter restitutorio de la acción popular, debe tenerse en cuenta que al existir una supremacía de las normas constitucionales, en aras de salvaguardar los derechos colectivos protegidos y asegurar los fines esenciales del Estado, le es factible al juez de la acción popular, de ser posible, adoptar las medidas necesarias para restablecer las cosas al estado precedente a la vulneración del derecho o del interés colectivo y, para ello, debe considerar la clase de derechos e intereses que protege, el origen de los mismos, la clase de medidas a imponer así como sus efectos, pues, se reitera, no siempre que exista la vulneración del derecho o interés colectivo  procederá su restitución

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 2

ACCIÓN POPULAR – Como mecanismo para dejar sin efectos actos administrativos

[C]on la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se inició un cuarto período, en el que el legislador, ante el conflicto suscitado entre las Secciones Primera y Tercera sobre la nulidad de actos administrativos mediante acción popular, en el inciso 2 del artículo 144 en forma categórica expresó que este medio de control si bien procede contra los administrativos, estos no pueden ser anulados, de tal forma que es el criterio intermedio el que finalmente fue acogido por el legislador, y el que fue seguido por parte de la Corporación para todos aquellos procesos iniciados bajo la vigencia de dicha normatividad; sin embargo, no obstante que la Ley 1437 de 2011 resolvió el problema en torno a la posibilidad o no de anular actos administrativos, dicha normatividad rige únicamente para los procesos iniciados luego del 2 de julio de 2012; de modo que a los procesos cuyo trámite comenzó con anterioridad a dicha ley, no le son aplicables dichas disposiciones. Ahora bien, comoquiera que existen varios procesos que se encuentran en primera y en segunda instancia y que no se rigen por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino por el C. C. A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de febrero de 2018 realizó una unificación de criterios en torno a la posibilidad de anular actos administrativos como medida de restitución cuando se vulnera el derecho colectivo, pues, como quedó visto, mientras una Sección de esta Corporación mantenía el criterio intermedio, otra tenía el criterio finalístico

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 144 INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace un recuento de los periodos y las tesis existentes en el Consejo de Estado en torno a la posibilidad de que mediante la acción popular se pudieran anular los actos administrativos

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUANDO SE VULNERE UN DERECHO COLECTIVO COMO MEDIDA DE RESTITUCIÓN – Reiteración juriprudencial

[E]xistían dos posturas claramente disímiles en punto a la procedencia, o no, de decretar en una acción popular la nulidad de los actos administrativos como medida de restitución ante la vulneración de un derecho colectivo, en aquellos procesos que aún se tramitan bajo las disposiciones anteriores a la Ley 1437 de 2011. Sobre el particular, en sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de febrero de 2018 expediente No. 25000-23-15-000-2002-02704-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia en torno a la competencia que tiene el juez de acción popular en materia de actos administrativos y concluyó que este no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos, para lo cual, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o de no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto. Lo anterior es puesto de revelancia pues el proceso de la referencia había sido seleccionado para unificar la competencia que podía tener o no el juez popular para anular los actos administrativos; la sentencia de unificación jurisprudencial es posterior al momento en que se había seleccionado el presente caso, razón por la cual solo se procederá a reiterar lo allí señalado

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 73001-33-31-007-2007-00317-01(AP)REV

Actor: JAIDER FREDERICH ACOSTA GUZMÁN

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

Referencia: REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR

Decide la Sala Doce Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo la revisión de la sentencia de acción popular seleccionada por esta Sección, mediante auto del 25 de septiembre de 2013, proferida el 28 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se confirmó la sentencia dictada el 4 de junio de 2010 por parte el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El trámite en la primera instancia

1.1. La demanda. El señor Jaider Frederich Acosta Guzmán, actuando en nombre propio, interpuso demanda de acción popular contra el departamento del Tolima y la Asamblea Departamental del Tolima, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a "la moralidad administrativa, el servicio público de educación y la defensa del patrimonio público", presuntamente vulnerados, toda vez que señala que desde la creación de la Ley 30 de 1992, no se han girado a la Universidad del Tolima las transferencias de que trata dicha normatividad en concordancia con la Ordenanza No. 18 del 12 de noviembre de 1962.

En consecuencia, pide que se le ordene al departamento del Tolima efectuar el pago inmediato de los recursos adeudados a la institución por concepto de las transferencias de que trata la Ley 30 de 1992 y la Ordenanza No. 18 de 1962, así como que se ordene a la Asamblea Departamental realizar las incorporaciones y apropiaciones presupuestales para el cumplimiento de la obligación legal.

1.2. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en sentencia del 4 de junio de 2010 accedió parcialmente a las pretensiones e indicó que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se encontró que el departamento del Tolima mediante la Ordenanza 18 de 1968 y acorde con el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, en principio, tiene la obligación de destinar una serie de aportes para la Universidad del Tolima, los que conforman el presupuesto del ente universitario.

Ahora bien, el ente territorial se acogió al proceso de restructuración de que trata la Ley 550 de 1990, para luego someterse a un proceso de saneamiento fiscal y financiero, de conformidad con las previsiones de la Ley 617 de 2000.

Durante ambos procesos, el Departamento suspendió las asignaciones dispuestas por la Ordenanza 18 de 1962 y la Ley 30 de 1992 para la financiación de la universidad, girándole únicamente lo concerniente a la nómina de pensionados.

El juzgado administrativo concluyó, luego de analizar el Decreto 111 de 1996 y las Leyes 550 de 1990, 30 de 1992 y 617 de 2000, que las asignaciones que el departamento del Tolima debía girar a la Universidad del Tolima podían ser reducidas mas no suspendidas mientras se saneaban las finanzas departamentales,  toda vez que las mismas conforman un gasto público social.

Así pues, determinó que el derecho colectivo del acceso al servicio público de educación estaba siendo vulnerado por el ente territorial al no girarle a la Universidad los recursos necesarios, razón por la cual lo amparó y ordenó al Gobernador del Tolima incluir anualmente en el proyecto de presupuesto de rentas y gastos del 2010 –año en el que se profirió la sentencia-  una asignación presupuestal para el financiamiento de la Universidad del Tolima, en aplicación de la Ley 30 de 1992 y en armonía con lo establecido en la Ordenanza Departamental 18 de 1962, en los montos y condiciones que los recursos disponibles y prioridades lo determinen. De igual forma, conminó a la Asamblea Departamental para se abstuviera de dar trámite a un proyecto de presupuesto que no contemplara la inclusión de una partida para la Universidad, diversa del pago de la nómina de pensionados.

Por su parte, negó la pretensión del actor popular de que se obligase al pago inmediato de los recursos adeudados a la Universidad en años anteriores, por concepto de transferencias de la Ley 30 de 1992 y la Ordenanza 18 de 1962, en tanto consideró que el carácter de la acción popular no permite hacer dicho tipo de concesiones, pues únicamente se limita a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos.

De otro lado, en cuanto a los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público consideró que los mismos no habían sido vulnerados.

1.3. Los recursos de apelación.

1.3.1 La Asamblea Departamental del Tolima señaló que existía improcedencia de la acción popular, toda vez que lo que se estaba promoviendo era la aplicación de unas leyes y unos actos administrativos  para que en los presupuestos se incluyeran unas partidas a favor de la Universidad del Tolima y, por tanto, es la acción de cumplimiento la que debía ejercerse y no la acción popular.

Así mismo, resaltó que las partidas a favor de la Universidad no son órdenes de gasto sino autorizaciones que sí pueden ser suspendidas, hasta tanto la entidad territorial de saneamiento a sus finanzas y, en todo caso, lo cierto es que el Departamento se encuentra pagando las medidas de pensionados de la Universidad, compensando así los dineros que debe girarle al ente educativo (f. 382-392, c. ppal 1).

1.3.2 El demandante señaló que si bien compartía la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, esta debía ser adicionada en el sentido de que debían ampararse los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, los que consideraba vulnerados.

De igual forma, solicitó se adicionara la sentencia en el sentido que se ordenase al Gobernador del Tolima adelantar las acciones presupuestales para que se liquidara y pagara a la Universidad el valor de las transferencias dejadas de cancelar desde el año de 1993 hasta la fecha de presentación del recurso, aplicando la fórmula establecida en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992.

Así mismo, solicitó se ordenara el reconocimiento y pago del incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (f. 451-472, c. ppal 1).

1.3.3 La Universidad del Tolima[1] solicitó se revocara parcialmente el fallo al indicar que en su criterio, los aportes de la Ley 30 de 1992 son independientes de los contenidos en la Ordenanza de 1962 y, por tanto, no se  puede limitar el monto de los recursos a girar.

Por lo anterior, pidió que se ordenase al Departamento realizar los aportes de que trata el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, desde el momento de su omisión.

2. El trámite en la segunda instancia

2.1. La sentencia de segunda instancia, cuya revisión se analizará. El Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión del a quo, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2011, en la que indicó que no encontró demostrada la vulneración de los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público, toda vez que no se demostró irregularidad alguna dentro de la actividad desplegada por la Gobernación del Tolima y la Asamblea Departamental.

Por su parte, en cuanto al servicio público de educación, señaló que si bien en el acuerdo de reestructuración de pasivos se tuvieron en cuenta los requisitos establecidos para lograr una recuperación fiscal e institucional del ente territorial, con la suspensión de la transferencia de los dineros correspondientes a la financiación de la Universidad, se afectó la prestación de dicho servicio por lo que confirmó en su totalidad la decisión dictada en primera instancia.

En cuanto al incentivo económico, negó el mismo al señalar que mediante la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, se derogaron expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1995 que establecían un estímulo para los actores populares.

2.2. La solicitud de revisión de la sentencia del tribunal. Tanto el departamento del Tolima (f. 571-575, c. ppal 1) como el actor popular (f. 576-583, c. ppal 1) deprecaron la revisión de la sentencia del Tribunal, peticiones que si bien fueron negadas porque sus solicitudes no cumplían los requisitos para revisión, por auto del 25 de septiembre de 2013 la Sección Tercera decidió seleccionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima , así (f. 612-619, c. ppal 1):

No obstante, como ya se ha mencionado reiteradamente en la jurisprudencia de esta Corporación, "los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas" y en este caso la Sala advierte que en las sentencias de instancia se aplicó un criterio respecto a la naturaleza de la acción popular que posiblemente va en contra de lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación.

Así, en concordancia con lo establecido en la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado en sus pronunciamientos ha señalado que la acción popular puede tener un carácter restitutorio, es decir, también procede para reparar el daño ya causado, y no solo para prevenir que el daño se siga causando. Al respecto ha establecido:

"Las acciones populares son preventivas, en general se deben anticipar a la materialización de los hechos, pues la acción de evitar el daño contingente o de hacer cesar el peligro, así lo distinguen; pero, también, es restitutoria en la medida en que se extiende a los resultados nocivos del acto realizado, para exigir que se repare el agravio, para que las cosas vuelvan a su estado anterior en cuanto fuere posible, como mandan los artículos segundo y treinta y cuatro de la Ley 472 de 1998".

En la providencia objeto de análisis podemos observar  que se ordenó al Gobernador del Tolima incluir una asignación presupuestal para el financiamiento de la Universidad del Tolima en el proyecto de presupuestos de rentas y gastos de la vigencia del 2010, y conminó a la Asamblea Departamental a abstenerse de dar trámite a dicho proyecto si el mismo no contempla la inclusión de una partida presupuestal para el ente educativo; lo que indica que, en principio, se aplicó la acción popular sólo en su carácter preventivo, dejando de lado su carácter restitutivo en virtud del cual podía ordenarse el pago que debió hacerse en los años anteriores, máxime si se demostró la vulneración de derechos colectivos.

Según lo expuesto, nos encontramos ante uno de los supuestos de procedencia de la revisión, esto es, cuando uno o varios de los temas contenidos en la decisión de instancia materia de examen sean abiertamente contrarios a la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado frente a casos similares, por lo tanto es procedente la selección de la providencia objeto de solicitud.

Sobre la base de estas premisas y criterios orientadores impartidos por la Sala que seleccionó la sentencia de acción popular, se analizarán a continuación los aspectos pertinentes de los temas destacados allí.

CONSIDERACIONES

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de acción popular de la referencia, por selección para revisión que hizo la Sección Tercera, de la sentencia del 28 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La Sala se ocupará de los siguientes aspectos: i) alcance de las facultades del juez cuando revisa una sentencia de acción popular, ii) la representación del departamento del Tolima, iii) el servicio público de educación, iv) el carácter restitutorio de la acción popular, v) la acción popular como mecanismo para dejar sin efectos actos administrativos: Antes de la Ley 1437 de 2011 y luego de esta y v) el caso concreto.

1. Alcance de las facultades del juez cuando revisa una sentencia de acción popular

La Corporación en varias decisiones ha señalado que las sentencias de revisión de las acciones populares tienen en principio un tratamiento procesal diferente al de las providencias que son objeto de recurso de apelación, ya que mientras en estas últimas el superior de la acción popular queda vinculado a los principios de congruencia y de la no reformatio in pejus, en el caso de las decisiones que son objeto de revisión,  en virtud del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009[2] no opera este principio.

Sobre el particular, en sentencia de revisión popular del 8 de octubre de 2013, se indicó[3]:

En efecto, mientras que en el recurso de apelación contra una sentencia de acción popular el superior queda vinculado rigurosamente al principio de la congruencia, al igual que al de la no reformatio in pejus, y por tanto los temas apelados definen la competencia del superior; tratándose de las sentencias que se revisan en virtud de la ley 1.285 de 2009 –art. 11- no opera este principio, por las siguientes razones:

De un lado, porque no existe recurso de apelación que limite la litis, de modo que el juez no queda vinculado a determinado argumento, criterio o posición, pues no existe éste. De hecho, esta jurisdicción tiene prohibido que se oculte tras una solicitud de revisión un recurso de apelación, porque tergiversa el mecanismo creado por la ley 1285 de 2009.

De otro lado, porque la solicitud de revisión no se concede para estudiar la sentencia, en abstracto, sino para unificar la jurisprudencia, a partir de la necesidad de esclarecer puntos que orientarán a los demás jueces de la república. Esto hace que no exista tema apelado -técnicamente hablando-, sino tan sólo un interés en que se revise una decisión.

Finalmente, si la libertad para revisar no fuera absoluta el mecanismo devendría inane, porque su resultado puede mostrar que la razón la tenga una u otra parte del proceso, y el Consejo de Estado no podría aplicar su conclusión sino pudiera decidir sin restricción. En estos términos, quien propuso la revisión, ni la parte que obtuvo sentencia favorable en segunda instancia, ni el ministerio público, pueden alegar el derecho a la no reformatio in pejus, cuando se desata este mecanismo judicial.

Finalmente, la revisión de la sentencia supone la posibilidad, en manos de la Sala Plena, de examinar la providencia que revisa para estudiar e identificar los aspectos o temas que deben ser objeto de unificación jurisprudencial, más los que le son consustanciales o inmanentes -porque se derivan del tema a tratar-, para aplicar ese análisis, finalmente, al caso concreto y determinar si fue acertado o desacertado el fallo que se examina. Si el estudio conduce a confirmar la providencia, entonces de esa manera se resolverá el caso, al contrario se revocará y se dictara una nueva decisión.

2. Sobre la representación del departamento del Tolima

Como fue expuesto en el acápite anterior, en sede de revisión, el Juez popular cuenta con amplias facultades y no se encuentra limitado al principio de la no reformatio in pejus.

De igual forma, las motivaciones que sustentan la decisión de selección para revisión, no constituyen limitante para el Consejo de Estado respecto de los temas de decisión que han de ser estudiados y resueltos en el respectivo fallo, pues el propósito de este mecanismo judicial requiere de un pronunciamiento sobre todos aquellos asuntos que sean jurídicamente relevantes.

Así las cosas, la Sala observa que el Tribunal Administrativo aceptó la vinculación de la Asamblea Departamental del Tolima al tramité del proceso, como una entidad demandada, independiente a la defensa que hizo el Departamento por intermedio de apoderado reconocido.

Sobre el particular, debe recordarse que en las acciones populares rige la capacidad procesal que regulan las normas procesales comunes, lo que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 472 de 1998[4], autoriza aplicar el Código Contencioso Administrativo para los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 21 de la Ley 472 de 1998[5] y 149 del C.C.A[6], las Asambleas Departamentales carecen de aptitud para ser parte en los procesos, pues esta radica en la persona jurídica a la cual pertenece el órgano, de manera que es al Departamento a quien corresponde la representación de la Asamblea en materia judicial.

Así pues, como quiera que en el proceso concurrió el departamento del Tolima a través de su representante legal, debe entenderse que lo concerniente a las actuaciones de la Asamblea Departamental y el Gobernador del Tolima, son propias de la persona jurídica departamento del Tolima.

3. El servicio público de educación

El actor popular solicitó en la demanda la protección de los derechos colectivos de moralidad administrativa, patrimonio público y el servicio público de educación, siendo este último el que los jueces de primera y segunda instancia determinaron que se había vulnerado y sobre el cual, la Sala realizará una serie de consideraciones.

El artículo 67 de la Constitución Política indica que la educación además de ser un derecho, tiene la connotación de ser un servicio público que cumple una función social, en los siguientes términos:

ARTICULO    67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley (...).

Por su parte, el artículo 365 Superior, en relación a los servicios públicos señala que:

ARTICULO   365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.(...)

Así pues, la Constitución concibe a la educación en una doble dimensión: Como derecho y como servicio público, susceptible de protección subjetiva por las vías administrativas y judiciales que sean pertinentes.  

Como derecho, la educación se constituye en la garantía que propende por la formación de los individuos en todas sus potencialidades, pues a través de ésta el ser humano puede desarrollar y fortalecer, entre otras, sus habilidades cognitivas, físicas, morales y culturales; además, de conformidad con los tratados internacionales que reconocen derechos humanos[7]  y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la educación como derecho tiene como características que: "(i) es de naturaleza fundamental; (ii) de aplicación inmediata; (iii) es inherente al ser humano; (iv) su ejercicio conlleva la elección de un proyecto de vida y, por lo tanto, la materialización de otros principios propios del ser humano; y (iv) tiene como fin permitir al individuo acceder a un proceso de formación personal, social y cultural de forma permanente"

De igual forma, el derecho a la educación superior tiene también la condición de ser fundamental[9]; sin embargo, su aplicación no es inmediata sino progresiva. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que si bien el Estado no tiene obligación directa en la garantía del ejercicio del derecho de educación, la Constitución lo hace responsable de ella, junto con la familia y la sociedad, lo que implica que tiene "(...) el deber de procurar el acceso progresivo de las personas a los distintos niveles de escolaridad, mediante la adopción de diferentes medidas, dentro de las que se destaca, por expreso mandato constitucional, la obligación de facilitar mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior (...)".

Al respecto, el Alto tribunal Constitucional señaló[11]:

La Corte ha sostenido que la naturaleza de derecho fundamental del derecho a la educación superior, contiene dentro de su núcleo esencial la garantía de que su goce efectivo está a cargo del Estado, lo que significa que si bien éste último no tiene una obligación directa de procurar el acceso inmediato de todas las personas a la educación superior, sí significa que no queda eximido de su responsabilidad de procurar el acceso progresivo de las personas al sistema educativo.

Luego entonces, el derecho a la educación superior conlleva en términos generales que el Estado adopte medidas para lograr la protección del derecho al mayor número de personas y que, a su vez, no adopte medidas regresivas para dicho derecho.  

Ahora bien, como servicio público, la educación, consagrada como tal en los  artículos 64[12] y 67 superiores, se convierte en una obligación del Estado inherente a su finalidad social en la medida en que se goza de dicho servicio en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó[13]:

Como derecho y como servicio público, la jurisprudencia constitucional y la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional, a saber: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.

 

En ese marco, la Corte ha expresado que el derecho a la educación es "(i) es un bien objeto de especial protección del Estado, y un derecho fundamental susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela; (ii) un presupuesto básico del ejercicio y goce de otros derechos fundamentales; (iii) un servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado, y cuyo núcleo esencial (iv) comprende el acceso a un sistema educativo que permita una formación adecuada, y la permanencia en el mismo; y (v) un deber que genera obligaciones entre los distintos actores del proceso educativo.

Como servicio público, la educación busca que las personas tengan acceso al conocimiento, la ciencia y la técnica a través de diferentes programas curriculares, grados y niveles de escolarización, educación para el trabajo y el desarrollo humano, establecimientos educativos e instituciones sociales, entre otros.

Para garantizar su correcta prestación, es obligación del Estado y sus entidades ejercer y regular la suprema inspección y vigilancia de dicho servicio, garantizando su cubrimiento y asegurando las condiciones necesarias para el acceso y permanencia en el sistema educativo.

A fin de lograr el anterior cometido, el ordenamiento jurídico distinguió las potestades que en ese sentido fueron otorgadas a las diferentes ramas del Estado y, con fundamento en dicha diferencia, atribuyó al legislador las facultades de desarrollo legal de las normas constitucionales relacionadas con la prestación del servicio público, mientras que las funciones de inspección y vigilancia las radicó en cabeza del poder ejecutivo.

En efecto, la Constitución, de conformidad con el artículo 150 numeral 23, le asigna al legislador ordinario la función de expedir normas para regular en abstracto el servicio de educación, mientras que en el  artículo 189, numerales 21 y 22 constitucional, asigna al Presidente de la República la función de "inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley, la cual puede delegar en sus Ministros u otras autoridades". Dichas funciones, tratándose de la educación superior[14], se encuentran referidas en la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza este servicio, en cuyos artículos 31 y 32 prevé que la "inspección y vigilancia de la enseñanza" corresponde al Presidente de la República, lo que implica la verificación de que en la actividad de las instituciones de educación superior se cumplan los objetivos previstos en la ley y en sus propios estatutos, así como los pertinentes al servicio público cultural y a la función social que tiene la educación.

De otro lado, como derecho colectivo, la defensa del servicio público de educación puede ser reclamada mediante la acción popular, tal y como lo consigna el artículo 472 de la Ley 1998, que en su artículo 4 dispuso que:

ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa (...)

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos (...).

Luego entonces, cuando se propenda por el derecho de acceso al servicio público de educación, así como que su prestación sea oportuna y eficiente, dicha defensa se encuadra dentro de los bienes colectivos garantizados por la Ley y cuyo amparo es factible mediante la acción popular, aspecto que se ha hecho no pocas veces[15], tal y como ocurre en el caso bajo estudio.

3. El carácter restitutorio de la acción popular

La Constitución de 1991 consagró un conjunto de mecanismos procesales para asegurar la efectividad de los derechos, pues el Constituyente consideró que no bastaba con la declaración y reconocimiento superior de ellos sino que era indispensable diseñar instrumentos capaces de exigir su cumplimiento. Así pues, el artículo 88 de la Carta consagró la acción popular como un medio judicial destinado a la defensa de los derechos e intereses colectivos, amparo que cobija no solo a las agrupaciones organizadas o específicas sino también a las indeterminadas.

Esta acción tiene un carácter eminentemente público y su naturaleza, aunque preventiva, también puede tener un carácter suspensivo y restitutorio.

Ciertamente, el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 cuando define la acción popular indica que aquella se ejerce para i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos, y iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La Corte Constitucional, en sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, al revisar la exequibilidad de la referida Ley, en lo pertinente al carácter preventivo y restitutorio de la acción popular, precisó:

Naturaleza y ámbito de protección de las Acciones Populares y de Grupo

Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término "colectivos".   Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.

El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en  demanda de su protección (...).

La Ley 472 de 1998 (art. 4o.) define como derechos e intereses colectivos: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; (...) j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; (...) n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

La clasificación  que la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos susceptibles de ser reclamados mediante acciones populares, tampoco se agota en la medida en que la misma norma dispone que, además de los que se enumeran en ese estatuto, son derechos e intereses colectivos, los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. De igual manera, señala que los derechos e intereses de ese rango enunciados en el artículo 4o. de la ley en mención, estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (6 de agosto de 1999).

Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones populares en defensa de intereses colectivos, en cuanto "... se justifica que se dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir".[16]

Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.

Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.

La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte.

De igual manera, dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio, que se debe resaltar (...).

Ahora bien, el carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente, la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario.

Como se observa, los dos primeros objetivos de este instrumento procesal tienen una naturaleza preventiva, en tanto que buscan impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor.

Por su parte, el carácter restitutorio de la acción popular se encuentra en el hecho de que dicha acción, además de tener un carácter preventivo o suspensivo,  persigue el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos al estado anterior a la vulneración o amenaza, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para precisamente restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido, siempre y cuando ello sea posible.

En cuanto al alcance del carácter restitutorio de la acción popular, debe tenerse en cuenta que al existir una supremacía de las normas constitucionales, en aras de salvaguardar los derechos colectivos protegidos y asegurar los fines esenciales del Estado, le es factible al juez de la acción popular, de ser posible, adoptar las medidas necesarias para restablecer las cosas al estado precedente a la vulneración del derecho o del interés colectivo y, para ello, debe considerar la clase de derechos e intereses que protege, el origen de los mismos, la clase de medidas a imponer así como sus efectos, pues, se reitera, no siempre que exista la vulneración del derecho o interés colectivo  procederá su restitución.

Cuando la restitución es posible, las medidas que puede adoptar el juez popular son amplias y diversas, y entre estas, pueden haber desde órdenes de hacer[17] o de actuaciones positivas, tales como tomar acciones concretas[18], o que se establezca la implementación de programas, planes y proyectos[19], hasta ordenar la devolución de sumas de dinero; órdenes de no hacer o de abstinencia[20]; condenar al pago de perjuicios, e incluso exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior.

Un caso en que se evidenció lo anterior, esto es, que para garantizar la restitución del derecho se tomó como medida de restitución, entre otras, la devolución de dineros, acaeció con la acción popular decidida en segunda instancia por la Sección Cuarta en el denominado caso de DRAGACOL S.A[21].

En dicha oportunidad, la Contraloría General de la República junto con el ciudadano Jaime Botero Correa, interpusieron la acción constitucional contra la Nación – Ministerio de Transporte y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL con la finalidad de que se declarara que el acta de conciliación suscrita entre dichas partes el 6 de noviembre de 1998 carecía de efectos jurídicos, toda vez que con la misma se vulneraban los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa.

La Sección Cuarta, luego de analizar el caso en concreto, llegó a la conclusión que en efecto con la suscripción de la mentada acta se vulneraron dichos derechos colectivos y, con la finalidad de restituir los mismos al estado en que se encontraban antes de la suscripción del documento, dejó sin efectos el acta de acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, además, ordenó que DRAGACOL S. A. devolviera en su totalidad al Ministerio, las sumas que le fueron pagadas en exceso, las que para efectos de dicha acción ascendieron a la suma de tres mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($13.069.569.621,01).

Así mismo, en aras de garantizar que la devolución de los dineros pudiera llevarse a cabo, ordenó el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL, al igual que las cuentas corrientes o de ahorros que figuraran a nombre de dicha sociedad.

Así pues, el caso señalado es un ejemplo de cómo las órdenes para restituir el derecho colectivo pueden ser variadas y dependerán, entre otros aspectos, de la misma naturaleza del derecho a restituir.

De otro lado, como fue expuesto anteriormente, no siempre que exista la vulneración de algún derecho o interés colectivo es posible la restitución de las cosas al estado anterior, lo cual ocurre cuando por ejemplo físicamente es imposible, o porque al considerar la medida de restitución, el juez de la acción popular observa que de hacerla se vulneraría bien sea un derecho fundamental y/u otro derecho colectivo cuya afectación resultaría más gravosa con la medida a imponer.

Un ejemplo de lo expuesto, esto es, que la restitución no se puede llevar a cabo porque físicamente es imposible, se encuentra en la sentencia de acción popular del 5 de octubre de 2009 proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

En aquella oportunidad, dicha Sala se ocupó de analizar las modificaciones realizadas por el municipio de Medellín a la plaza de toros La Macarena, bien de interés cultural y cuya restauración fue de tal magnitud que cambió radicalmente su estructura.

En la mentada providencia, se indicó que aunque se probó el menoscabo y la afectación del derecho colectivo al patrimonio histórico y cultural de la Nación, dicho derecho fue vulnerado de manera irreversible. Se indicó[22]:

La Plaza de Toros de la Macarena si bien no es un monumento nacional, sí es un inmueble, de valor arquitectónico, histórico y urbanístico de interés cultural, de acuerdo a lo dispuesto en el Acuerdo Municipal No. 62 de 1999 y el Decreto Municipal 1407 de 1995, que lo clasificó como de nivel 1, es decir de conservación rigurosa, por lo que  cualquier cambio que se realice en su edificación, debe contar con la autorización del Comité de Monumentos del Ministerio de Cultura, de acuerdo a los dispuesto en el precitado artículo 11 de la Ley 397 de 7 de agosto de 1997.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, la Sala considera que el hecho de que la Plaza de Toros de la Macarena sea un bien de interés cultural no lo excluye de la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, sino que por el contrario, reafirma su condición como patrimonio histórico y cultural de la nación.

Ahora bien, el Centro Filial del Consejo de Monumentos Nacionales, Seccional Antioquia, emitió un concepto negativo en el cual no aprobaba el proyecto de intervención en la Plaza de Toros de La Macarena, concepto que fue respaldado por el Ministerio de Cultura y comunicado en su oportunidad a la Alcaldía de Medellín, que hizo caso omiso de dicho requerimiento y prosiguió con las obras sobre el inmueble.

De esta manera y observando la modificaciones realizadas a la plaza en cuestión y que son de público conocimiento, tales como el nuevo  portal, la nueva disposición de las gradas, la superestructura de varios metros que ahora se aprecia en la parte superior de la misma y el techo mecánico, se encuentra que éstas definitivamente van en contra de la estructura clásica que se buscaba conservar, por lo que a todas luces se observa una vulneración al derecho colectivo a la protección del patrimonio histórico y cultural de la Nación (...).

Si bien la acción popular busca prevenir o solucionar la vulneración de los derechos colectivos, deteniendo la actuación que la causa y devolviendo las cosas a su estado anterior, esto sólo se consolidará cuando sea posible.  

Lamentablemente, en el presente caso, la Sala encuentra que ésta vulneración no es resarcible debido a que la modificación del inmueble fue tal, que aun disponiendo demoler la nueva construcción y ordenando reconstruir la plaza como era originalmente, con las implicaciones económicas y sociales que esto conllevaría, forzosamente se considera que el derecho colectivo al patrimonio histórico y cultural de la nación fue vulnerado de manera irreversible, entre otras,  porque con una orden de tal naturaleza, se estaría atentando contra otro derecho colectivo como es el patrimonio público.  

Sin embargo, y puesto que como quedó demostrado, existió una violación al derecho colectivo invocado en la demanda, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, por haberse probado que existió una amenaza de los derechos colectivos invocados por el actor y en consecuencia declarará que existió una vulneración por parte de la Alcaldía Municipal de Medellín por lo que se le condenará al pago del incentivo únicamente a favor del demandante, puesto que el recurrente intervino en el proceso en calidad de coadyuvante.

Igualmente se ordenará a la Alcaldía poner en un lugar visible y en un tamaño grande, una placa que advierta que dicha estructura fue remodelada en su totalidad y que difiere de su diseño original.

Adicionalmente se compulsarán copias a la procuraduría, contraloría y a la fiscalía con el fin de que se revisen las actuaciones llevadas a cabo por la Administración de ese entonces, en cabeza del señor Luis Pérez Gutiérrez como alcalde del Municipio demandado en la época de los hechos.

Para verificar el cumplimiento del fallo se conformará un Comité de Verificación integrado por las partes y la Defensoría del Pueblo. Finalmente, se instará a la Administración del Municipio de Medellín para que en lo sucesivo y en casos similares, dé estricto y cabal cumplimiento a las disposiciones sobre la materia.

En la sentencia precitada además de analizarse la imposibilidad física de volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho colectivo, se observó que en un plano hipotético, de poder ordenarse la reforma de la plaza de toros La Macarena a su estado original, se afectaría el patrimonio público, por lo que habría una tensión entre la medida de restitución y otro derecho colectivo, por lo que se privilegió este último[23].

Así mismo, otro evento en donde no es posible ordenar una medida de restitución se encuentra ante la existencia de un conflicto entre un derecho fundamental y un derecho colectivo, pues cuando ello ocurre, siempre se privilegiará el derecho fundamental.

Ejemplo de lo expuesto se encuentra en el fallo del 14 de abril de 2015 proferido por la Sección Tercera de esta Corporación en el que ante un conflicto entre el derecho colectivo al espacio público de la colectividad y el derecho fundamental a la vida de las personas que laboraban en una guarnición militar, se dirimió el caso en favor de este último. Se dijo en dicha oportunidad[24]:

La Sala considera que si bien es cierto que el derecho colectivo al goce del espacio público se encuentra amparado constitucional y legalmente, debiéndose, en la mayoría de los casos, tomar las medidas necesarias para permitir su disfrute, también lo es que, atendiendo a las condiciones de violencia y de inseguridad por las que atraviesa el país, no se pueden desconocer otros derechos fundamentales como la vida y la integridad de las personas que trabajan en la guarnición militar objeto de la presente acción, que únicamente pueden ser amparadas mediante medidas de seguridad como las adoptadas por la Dirección de Reclutamiento, lo cual plantea una tensión entre el derecho colectivo al espacio público de la colectividad, frente al derecho también colectivo a la seguridad y los derechos fundamentales a la vida e integridad de las personas que laboran y/o habitan en dicha guarnición.

Aunque para un caso de tensión entre derechos fundamentales, la  Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: 

 

"Una vez más ha de afirmarse que el ideal buscado por el Constituyente consiste en la plena efectividad de todos los derechos fundamentales, no solamente de aquellos consagrados de modo expreso en la propia Carta y en los tratados internacionales, sino de los que, no habiéndolo sido, sean inherentes a la persona humana (artículos 1, 2, 85, 86, 93 y 94 C.P.)

 

No puede desconocerse, empero, que las complejidades propias de la convivencia conducen en no pocas ocasiones a la circunstancia del conflicto entre derechos de rango constitucional.

 

Según las peculiaridades de cada caso y sobre el supuesto de lo que se verifique y pruebe en el proceso, el juez ha de evaluar la real existencia de la colisión, buscando, en principio, hacer compatibles todos los derechos en juego.

 

Si la compatibilidad no puede alcanzarse, por razón de las características del conflicto, debe prevalecer el derecho más próximo a la dignidad del ser humano, según lo ha expuesto la jurisprudencia (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-414 del 16 de junio de 1992. M.P: Dr. Ciro Angarita Barón), procurando, desde luego, que el derecho no preponderante resulte afectado únicamente en la medida necesaria para no sacrificar el prevaleciente"

 

Si ello es así en materia de derechos fundamentales, con mayor razón una tensión existente entre éstos y los derechos colectivos, debe ser dirimida a favor de aquellos, en tanto constituyen el escudo de protección del ser humano para la preservación de su misma existencia, que es el fin esencial y principal del Estado mismo (art. 2º Const. Pol.). Igualmente, cuando se encuentran en conflicto derechos colectivos, deberá prevalecer aquél que de manera más directa esté ligado con el amparo los derechos fundamentales.

 

En este sentido, la integridad de las instalaciones de las fuerzas armadas, es necesaria para que éstas puedan así mismo velar por la garantía de los derechos y la convivencia pacífica entre los ciudadanos (Derecho colectivo a la seguridad), de donde es evidente, que las medidas que para su propia de protección adopten, como sucede en el caso que nos ocupa, son necesarias para que puedan cumplir adecuadamente con su función

 

De otra parte, dichas medidas de protección, si bien pueden implicar una carga a los derechos colectivos de la comunidad, ésta en sí misma se justifica bajo la consideración de prever un potencial daño a las instalaciones estatales y, como consecuencia o colateralmente, a la comunidad de manera individual y/o colectiva.

Como puede verse, hay ocasiones en donde no es posible la adopción de medidas para la restitución del derecho colectivo involucrado, pero cuando ello es factible, el juez popular en procura de salvaguardar el derecho y cumplir los fines esenciales del Estado, puede adoptar las medidas que de acuerdo al caso y el derecho o interés colectivo, se consideran pertinentes y necesarias para el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la vulneración de aquel.

Ahora bien, debe indicarse que cuando la vulneración de un derecho colectivo es cometida por la administración, la fuente del daño no siempre es un hecho u omisión de aquella sino que también, la vulneración puede encontrar su fuente en un acto administrativo, caso en el cual, la jurisprudencia contencioso administrativa presentó discusiones sobre si la acción popular era la adecuada y procedente, y cuales eran los alcances de las medidas de restitución que podían proceder en dichos casos, aspecto este que merece un especial análisis y sobre el cual se realizó unificación de la materia.

4. La acción popular como mecanismo para dejar sin efectos actos administrativos: Antes de la Ley 1437 de 2011 y luego de esta, evolución jurisprudencial

Del artículo 15 de la Ley 478 de 1998 se desprende que el ejercicio de la acción popular puede tener origen en las acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, así como de los actos que aquellas realicen, abarcando también los actos administrativos.

Sobre estos últimos, debe indicarse que la posición de la jurisprudencia no fue uniforme en cuanto a si mediante la acción popular se podía cuestionar la legalidad de los actos administrativos y, en caso tal, si una de las medidas de restitución y/o cesación ante la vulneración del derecho colectivo podía ser la anulación de dichos actos.  

En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley 478 de 1998, existieron varias discusiones al interior de las Secciones del Consejo de Estado sobre la posibilidad de que mediante la acción popular se pudieran anular los actos administrativos, cuestiones que se pueden agrupar en cuatro periodos en los que hubo cuatro tesis en el manejo de este tema, a saber: i) tesis restrictiva, ii) tesis amplia, iii) tesis intermedia y iv) tesis de criterio finalístico.

A) PRIMER PERIODO

Ubicado desde la vigencia de la Ley 472 de 1998 hasta el año 2003, se caracterizó porque todas las Secciones de esta Corporación tenían competencia para resolver procesos relacionados con acciones populares, sin hacer ninguna distinción de los derechos colectivos involucrados en el proceso.

En esta etapa o período, cada Sección decidió con igual autonomía gran cantidad de problemas jurídicos referentes a los derechos colectivos y, tratándose sobre la procedente de la acción popular contra los actos administrativos, no hubo consenso, pues por un lado algunas secciones admitieron este mecanismo para controvertir los actos administrativos y otras lo negaron defendiendo la autonomía de la acción ordinaria. Concretamente, en este periodo se dieron las tesis restrictiva, amplia y finalística, así:   

- Tesis Restrictiva

Esta tesis negaba las atribuciones del juez popular para discutir la legalidad del acto administrativo, toda vez que para ello existen otros medios judiciales (las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa y, través de los cuales los interesados puedan alegar y demostrar que con la expedición de los actos administrativos, la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse. De esta tesis, se encuentran entre otros[25] los siguientes precedentes jurisprudenciales:

La Sección Tercera en sentencia del 18 de mayo de 2000, al resolver una demanda en la que solicitaba la anulación de una licencia ambiental otorgada mediante resolución por la Corporación Autónoma Regional del Cauca (C. R. C.), porque presuntamente vulneraba los derechos de las comunidades negras, señaló que la acción popular no era procedente para discutir la legalidad de dicho acto administrativo, toda vez que el mismo se presumía legal y su cuestionamiento debía hacerse por las vías ordinarias. Se dijo en dicha oportunidad[26]:

La verdadera intención de los demandantes es dejar sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución 0639 de octubre 7 de 1999, por medio de la cual se negó una licencia ambiental.

De un lado, la C.R.C. es la competente para conocer de solicitudes como la resuelta en dicho acto, y si bien la Resolución se profirió en acatamiento de sentencia de tutela, tal circunstancia no altera las funciones a cargo de esa entidad ni la determinaba a tomar una decisión positiva, sino simplemente a que resolviera el fondo de la petición.

De otra parte, ese acto administrativo se presume legal mientras no exista una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, providencia que deberá adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio procesalmente impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello.

Se advierte entonces que la acción aquí instaurada perdió sus cauces constitucionales y legales, pues en el fondo se persigue idéntico fin pero a través de la acción equivocada.

En sentencia del 12 de julio de 2001, la Sección Segunda al resolver una demanda con la cual se buscaba hacer cesar la ejecución de unas obras de peatonalización de unas vías, cuya orden fue impartida a través de decreto municipal, negó las pretensiones al considerar que no se había probado la vulneración del derecho colectivo, e indicó entre otros aspectos, que mediante la acción popular no se podía cuestionar la legalidad del acto administrativo, así[27]:

Observa la Sala que el Tribunal de instancia, señaló que la acción popular no es la vía pertinente para lograr la invalidez de un acto, como lo es el Decreto en mención, para lo cual señaló el actor en el recurso de apelación que ya había realizado la demanda del mismo. Razón por la cual considera la Sala que en virtud de que existe una actuación pendiente el actor deberá estar a la espera de lo resuelto dentro del proceso de nulidad de esta acto, pues como bien lo dijo el Tribunal, la presente acción no es la que corresponde para efectuar la nulidad de un acto administrativo, cualquiera que él sea.

El anterior criterio, también fue compartido por la Sección Cuarta, que en sentencia del 19 de julio de 2001, confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones, en un caso en el que se había solicitado la nulidad de un acuerdo municipal, por el cual se creó un gravamen por la prestación del servicio de alumbrado público. Se dijo:

el cobro se realiza con fundamento en el Acuerdo 090 de 1987, que goza de presunción de legalidad, por lo que si el demandante estima que este acto administrativo es contrario al artículo 13 de la Constitución Nacional, no era procedente que acudiera a la acción popular, la cual busca la protección de derechos de la colectividad y no ha sido establecida para definir la legalidad de los actos administrativos, cuando existen otras acciones como la pública de nulidad, incluso con medidas como la suspensión provisional del acto administrativo, que protegen adecuadamente la supremacía de las normas constitucionales y legales, en caso que sea procedente.

Si bien, la Acción Popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial, tampoco se ha querido con ella instituir un sistema paralelo, que desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor razón cuando éstas protegen adecuada y oportunamente la supremacía de la Constitución.

No se observa que la parte demandada haya vulnerado derechos relacionados con los consumidores y usuarios, ni la moralidad administrativa, pues el recaudo del Impuesto del Servicio de Alumbrado Público se ha realizado con fundamento en disposiciones del Concejo Municipal, que gozan de presunción de legalidad.

Tesis Amplia

Defendía la procedencia de la acción popular frente al análisis de la legalidad del acto administrativo,  cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, logrando incluso la anulación del mismo, aunque no siempre se haya expuesto explícitamente. Esta posición se encuentra, entre otras[28], en las siguientes providencias:

La Sección Quinta, en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, se ocupó de estudiar en sede de segunda instancia una acción popular dirigida, entre otros, contra la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía y el Ministerio del Medio Ambiente, a fin de que se protegieran los derechos colectivos al aprovechamiento racional de la fauna silvestre para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y el equilibrio ecológico.

Dicha acción popular tuvo su génesis en el hecho de que CORPORINOQUÍA había concedido una licencia ambiental a un zoocriadero de propiedad de un particular, a fin de que produjera y exportara carne de chigüiro; sin embargo, se demostró en el proceso que no solo el zoocriadero no existía sino que también se había explotado indiscriminadamente una especie animal silvestre. En cuanto a la procedencia de la acción frente a los actos administrativos, dijo la Sección Quinta en aquella oportunidad[29]:

Por ello, lo primero que la Sala deberá averiguar es si la acción popular procede para evitar daños mayores, hacer cesar la amenaza o restituir las cosas a su estado anterior, cuando los hechos se originan en un acto administrativo.

Para la Sala es claro que la acción popular procede para proteger los derechos colectivos que resultan afectados por un acto administrativo, pues el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que "la jurisdicción contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas" (subrayas no originales). Nótese que la norma se refiere a tres posibles causas de la acción popular contra entidades públicas, puesto que distingue el origen de la afectación en acciones, omisiones y actos de la administración. De consiguiente, procede la acción popular para proteger los derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la expedición de un acto administrativo (...).

Conforme a lo anterior, en el presente asunto se evidencia que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia abandonó su función de cuidado y preservación de la especie animal silvestre denominada chigüiro, pues otorgó licencia ambiental para fines comerciales a un particular que no aseguraba la conservación y reproducción de la especie y, por el contrario, colocaba en riesgo la fauna silvestre. Por lo tanto, al expedir el acto administrativo sin el debido cuidado y sin que se hubieren exigido todos los requisitos legalmente señalados, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia favoreció la afectación de los derechos colectivos que se pretenden proteger en esta acción popular. De consiguiente, la acción popular procede contra esa entidad administrativa y, en este sentido, se confirmará la decisión impugnada".

En sentencia del 28 de febrero de 2002, la Sección Quinta nuevamente señaló la procedencia de la acción popular contra los actos administrativos y la posibilidad de que estos pudieran ser anulados[30]:

De la lectura de la Ley 472 de 1998 que desarrolla el artículo 88 de la Carta, no se desprende ninguna clase de limitación a las acciones populares en todo lo que concierna a la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, ni a las personas contra quienes se dirige la acción como son el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo (artículos 1, 2, 4, 14, 18 y 34).

Quiere decir lo anterior que mediante el ejercicio de la acción popular pueden ponerse en entredicho todas las manifestaciones de la autoridad, una de las cuales quizá la que más la distingue es el acto administrativo, cuando son tales manifestaciones causa eficiente de la vulneración del derecho, su instrumento apropiado, y de ese antecedente nacen las consecuencias lógicas de disponer el juez de la facultad de suspender, revocar o desconocer los hechos, actos, acciones u omisiones oficiales para conjurar el daño inminente, para evitar mayores perjuicios o para devolver las cosas a su "statu quo" en cuanto fuere posible. (Ver también sentencia AP del 24 de agosto de 2001, Sección Quinta, Rad. 1704 01, Exp. 100).

Por consiguiente, todos los actos de la administración, cuya validez sea discutible dentro del juicio que se adelante por el ejercicio de la acción popular, están expuestos a ser desaforados de la presunción de legalidad que los venga amparando, en caso de que hayan servido de instrumento para facilitar o justificar conductas de la autoridad que lesionen o pongan en peligro intereses colectivos.  

Además, tesis como la analizada conduciría a que no sólo  los actos sino todo los hechos de la administración deberían someterse previamente al examen de legalidad por parte del juez contencioso administrativo, a la manera de una cuestión prejudicial, y eso haría írrita la acción popular.

b.- Las acciones populares fueron incorporadas al orden constitucional colombiano a partir de la reforma de 1991 pero venían ocupando al legislador desde antes (p.e. artículos 1005 y 2359 del C.C. y 45 de la Ley 472 de 1998 que mantiene vigentes las acciones populares hasta entonces consagradas, pero sujetas a los nuevos procedimientos). De otra parte, las irregularidades oficiales develadas en este proceso, todo indica que comenzaron en el mes de diciembre de 1997, prosiguieron en 1998, se descubren a mediados de ese año con los informes de la interventora y repercuten hasta hoy, dado que no han sido puestas en claro las cuentas por parte de las autoridades de Cartagena, ni se ha liquidado el convenio, ni han sido reintegrados los dineros suministrados por el Ministerio de Educación. La ley, pues, no se está aplicando retroactivamente.

c.- Las acciones populares son  preventivas, en general se deben anticipar a la materialización de los hechos, pues la acción de evitar el daño contingente o de hacer cesar el peligro, así las distinguen; pero, también, es restitutoria en la medida en que se extiende a los resultados nocivos del acto realizado, para exigir que se repare el agravio, para que las cosas vuelvan a su estado anterior en cuanto fuere posible, como mandan los artículos segundo y treinta y cuatro de la ley 472 de 1998. La acción en este caso, entonces, no se ha extinguido, pues es físicamente posible reintegrar al Ministerio de Educación los recursos que giró al Distrito de Cartagena de Indias por incumplimiento del convenio firmado entre las dos entidades.

En sentencia del 6 de marzo de 2003, la Sección Quinta estudió el caso de una acción contra el Municipio de Bello, en la que se cuestionaba que aquel no destinaba los ingresos que obtenía de las multas por infracciones de tránsito, a planes de educación y seguridad vial.

En dicho momento, la Sección señaló que el estudio de la acción popular contra los actos administrativos, procedía, solo si se contra estos eran factibles las medidas de restitución. Se indicó[31]:

[E]l último inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que "también procederá [la acción de cumplimiento] para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho". Ello muestra que la acción popular procede cuando la afectación del derecho colectivo se origina en el incumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos y se pretenda la reparación del daño. De consiguiente, es claro que si se encuentran derechos colectivos afectados y se pretende su protección, la causa de esa afectación es irrelevante en relación con la procedencia de la acción popular.

Así las cosas, la Sala concluye que la acción popular procede para la protección de derechos e intereses colectivos, aún si la causa de su afectación es el incumplimiento de normas con fuerza de ley y, al mismo tiempo, si se pretende su cumplimiento. (...)

El Tribunal consideró que solamente puede analizar la afectación de los derechos colectivos durante el año 2002, puesto que la acción popular es esencialmente preventiva y respecto de los años pasados se reprocharía la realización de gastos e inversiones expiradas. En su impugnación, el demandante sostiene que deben estudiarse los años fiscales anteriores porque se pretende la restitución de las cosas a su estado anterior, lo cual está permitido en la Ley 472 de 1998.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si procede el análisis de la violación de los derechos colectivos suscitada en años fiscales anteriores al que se encuentra en ejecución.

De acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, la acción popular procede para (...) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible. Como se observa (...) la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.

En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer algunos de los efectos de la afectación de los mismos. A contrario sensu no procedería la acción popular en aquellos casos en los que pese a suscitarse la violación de los derechos e intereses colectivos no es factible restablecer las cosas a su estado anterior. De hecho, esa conclusión es razonable porque la decisión judicial se fundamenta en la efectividad de la orden judicial, pues no tendría sentido una decisión del juez que no pueda hacerse cumplir.

Por las anteriores razones, la Sala coincide con la posición adoptada por el Tribunal, pues si se discute la destinación diferente de recursos, los gastos ejecutados en años anteriores a la vigencia fiscal en curso a la fecha de la sentencia no pueden retrotraerse y tampoco pueden destinarse a planes y programas diferentes a los efectivamente ejecutados.

- Tesis con criterio finalístico

Esta tesis admitía que la acción popular procedía contra actos administrativos, pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada.

De este criterio fue la Subsección A de la Sección Segunda, que en providencia del 5 de julio de 2001, confirmó el rechazo de una demanda con la cual se pretendía la declaratoria de nulidad de la elección del Director de la Corporación Autónoma Regional del Caribe.

La Sección Segunda estableció que la finalidad de la demanda en realidad era presentar pretensiones propias de la acción electoral mas no defender un derecho colectivo, razón por la cual declaró la improcedencia de la acción popular[32]:

En el caso aquí debatido es incuestionable que el demandante no puede ejercitar una acción de este tipo, pues, como lo muestra la demanda con toda nitidez, lo que pretende en realidad es obtener la anulación del acto por medio del cual se eligió Director General de la Corporación Autónoma Regional (...), sin previa convocatoria de los grupos indígenas que habitan en jurisdicción de la Corporación, omisión que el actor considera invalidante de la decisión electiva.

Se trata, entonces, de una cualquiera de las acciones ordinarias que la ley consagra la que debe escogerse, a criterio del demandante, para ser ejercitada en este evento, pero nunca de la acción popular, ya que ésta, por su propia naturaleza, no es la indicada para perseguir propósitos diferentes al amparo de derechos o intereses colectivos.

Así  las  cosas,  es  decir,  en  presencia   de  una  demanda como la que aquí  se  ha  presentado, que  no  se  arregla  en  lo más  mínimo ni  a  la  naturaleza  de  la  acción  popular ni a los requisitos que se exigen para su admisión y trámite, mal haría el juez del conocimiento en darle curso, a sabiendas de que no será posible hacer pronunciamiento de fondo, ni para acoger ni para negar las súplicas demandatorias.

Entre otras razones para rechazar in limine una demanda como ésta, dirá la Sala  que se impone darle prevalencia a los principios fundamentales de la acción popular (L.472/98, art. 5º), entre los cuales se destacan, para estos efectos, los de economía, celeridad y eficacia, ninguno de los cuales se garantizaría, admitiendo, a título de acción popular, una demanda que, tal como está concebida, no reviste el fondo ni la forma procesal de este instrumento constitucional defensor de derechos o intereses colectivos.

Ahora bien, debido a las diferentes cargas laborales que cada Sección tenía y con el fin de unificar criterios en materia de acciones populares, mediante Acuerdo No. 55 de agosto de 2003[33] se hizo un nuevo reparto interno de competencias, asignándose a la Sección Tercera el conocimiento de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa, mientras que a la Sección Primera se le delegó lo concerniente a las demás acciones populares, quitándole la competencia a las Secciones Segunda, Cuarta y Quinta, aspecto este que dio origen a un segundo periodo, el que inició con el mentado acuerdo No. 55 y abarcó hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009.

B ) SEGUNDO PERÍODO

En este periodo, las secciones Primera y Tercera coincidieron en señalar que la acción popular procedía contra los actos administrativos cuando amenazaran o vulneraran un derecho colectivo[34]; sin embargo, mientras la Sección Primera mantuvo una posición uniforme en el sentido de indicar que no procedía la anulación del acto administrativo, mas si su suspensión; la Sección Tercera tuvo diversos pronunciamientos.

De este periodo se tienen las tesis intermedia y con criterio finalístico:

Tesis Intermedia

Esta tesis admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no procederá la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. De esta tesis se destacan, entre otras[35], las siguientes decisiones:

En sentencia del 15 de julio de 2004, la Sección Tercera se ocupó de estudiar un caso de invasión del espacio público por parte de la Administración Postal Nacional (ADPOSTAL), quien había construido una plataforma sobre la vía pública, la que servía como parqueadero al edificio Murillo Toro.

La Sala encontró que mediante licencia, la División de Control de Obras Públicas del Distrito Especial de Bogotá había autorizado a ADPOSTAL, a realizar entre otras obras, la construcción de la plataforma o plazoleta, en virtud de la cual la misma fue construida.

Al observar que con ocasión del acto administrativo se vulneraban los derechos colectivos, inaplicó por vía de la excepción de ilegalidad la licencia No. 3266 del 25 de junio de 1970. Se indicó[36]:

[A]l haberse desconocido normas de superior jerarquía al momento de la expedición del acto administrativo que concedió la licencia de construcción para la plataforma ubicada sobre parte de la calle 12 A,  área de espacio público que no había sido desafectada por la autoridad competente y, en tal medida, no podía ser objeto de intervención alguna tendiente a modificar su destinación, se impone la inaplicación para este caso concreto  de dicho acto por vía de la excepción de ilegalidad, facultad ésta que respecto de los actos administrativos, la jurisprudencia constitucional reconoció a favor de la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de decidir la exequibilidad condicionada del artículo 12 de la ley 153 de 1887, con el siguiente razonamiento: "...concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser  decretada en los términos que indica el legislador... De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento,  un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior"

Luego de la anterior decisión, la Sección Tercera mediante sentencia del 30 de junio de 2005 hizo una variación del precedente citado, pues en lugar de indicar que procedía la excepción de ilegalidad cuando se discutían actos administrativos que vulneraban derechos colectivos, señaló que realmente la que procedía era la acción de inconstitucionalidad. Así[37]:

El artículo 4º de la Constitución, que es norma vinculante para todas las autoridades públicas, señala con claridad que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". En efecto, la aplicación del control constitucional difuso en Colombia no es nuevo, pues fue consagrado expresamente en el artículo 6º de la Ley 153 de 1887 y, posteriormente, elevado a rango constitucional con el Acto Legislativo número 3 de 1910.

Así, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, la inaplicación de una norma por resultar contraria a la Carta no sólo es una facultad otorgada a los jueces, sino que es un deber que se les exige con la aplicación preferente de la norma superior en el caso concreto, como quiera que el carácter normativo de la Constitución se impone y, con ella, el respeto por los derechos fundamentales de las personas y el deber de las autoridades públicas de hacerlos efectivos (preámbulo, artículos 2º y 4º de la Constitución).

Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad permite al juez determinar, en un caso concreto, si existe o no incompatibilidad entre una norma inferior y la norma constitucional. Este análisis se hace únicamente con respecto al caso específico y singular, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin posibilidad de exceder ese marco. La inaplicación de la norma por parte del juez, tiene efectos inter partes y no afecta su vigencia general, a pesar de que impida la producción de efectos en el asunto particular.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha dicho:

"[si existe] una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado, deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide (sic).

"(...) cabe recordar que el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política."[38]

En este orden de ideas, el juez de la acción popular no sólo no sólo puede sino que debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar una norma que, además de ser contraria a la Constitución Política, vulnere o amenace derechos colectivos, sin que con ello afecte la validez general de la disposición inaplicada.

En sentencia del 6 de octubre de 2005, la Sección Tercera indicó que el Juez carece de competencia para anular actos administrativos; sin embargo, señaló que estos podían ser suspendidos. Se señaló[39]:

La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe sólo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad:

una orden de hacer o no hacer;  orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante;

condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;

exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

Se trata de tres eventos que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de los que sin embargo, no se puede deducir competencia anulatoria alguna (...).

Por otra parte, el hecho de que el juez de la acción popular a la que le sirve de fuente el acto administrativo como conducta vulnerante del derecho  colectivo sea el mismo de la legalidad del acto administrativo, no allana el camino para que en sede popular se anule el acto administrativo, dado que el diseño de las acciones constitucionales como legales parte del señalamiento de precisos límites para las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Es así como por ejemplo a través de la acción de reparación directa no es posible anular actos administrativos, no obstante que el juez de ésta es el mismo que conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (...).

La facultad de impartir "una orden de hacer o no hacer" de que trata el artículo 34 de la ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.

En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo -sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea "ejecutada" por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (...).

Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

Por su parte, la Sección Primera, que siempre acogió este criterio[40], en sentencia del 28 de febrero de 2008, nuevamente señaló la procedencia de la acción popular para revisar actos administrativos, los que no podían ser anulados, más si suspendidos en sus efectos:

Esta Sala admitió que es procedente examinar en esta acción la legalidad de los actos administrativos únicamente para establecer si hay lugar a suspender provisionalmente sus efectos, dejando en claro que su anulación es competencia del juez de la acción ordinaria. Dijo la Sala:

En la forma en que se planteó la controversia resulta necesario precisar en primer lugar si tratándose de actos administrativos éstos pueden constituir o no causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, y si la acción popular en tales casos es el remedio procesal procedente para conjurar dicha situación.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, también pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y que cuando ello se acredita su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo.  

Sin embargo, debe anotarse que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa.

En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos.

Con todo, el examen no podrá ir más allá de la suspensión de los efectos de los actos que lesionan los derechos colectivos.

- Tesis con criterio finalístico

Esta tesis, anteriormente explicada, es retomada por la Sección Tercera – Subsección C en la sentencia del 21 de febrero de 2007[41], decisión en la cual se indicó que a través de la acción popular era viable analizar la legalidad de los actos administrativos, pero condicionado a que la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo, tenga su causa directa en la manifestación de voluntad de la administración, razón por la cual, era posible anular el acto administrativo. Se indicó:

[R]esulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos.

Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones (...).

Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popular (...).

La transgresión al derecho colectivo que se plantea en la demanda de acción popular, por medio de la cual se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, marca el límite entre las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción popular contra el acto administrativo, de lo contrario, se llegaría al equívoco de permitir encausar la misma controversia desde acciones con finalidad diferente.

Resulta viable que, con el fin de determinar la posible transgresión o amenaza a los derechos colectivos, el juez analice el marco normativo que sustenta el acto administrativo, sin que ello implique el cotejo propio y necesario que debe hacerse en las acciones que atacan la legalidad del acto administrativo, porque el juez de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración de esa clase de derechos, o a restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Por esta razón, aunque el acto administrativo puede ser transgresor de normas de rango superior a las que está sometido, ello no es suficiente para que prospere la acción popular, pues, se requiere de dos elementos adicionales: la demostración de la conducta imputada y que vulnere o amenace los derechos colectivos.

Por ello, no puede perderse de vista que la finalidad de las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y la que se predica de la acción popular contra el acto administrativo, son distintas, en la forma y condiciones como la ley las ha definido. Así, las acciones ordinarias contra la legalidad del acto administrativo encuentran fundamento en el restablecimiento del ordenamiento jurídico general y abstracto, o de un derecho amparado por una norma jurídica, en cambio, la acción popular debe su razón teleológica a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos, de ahí que la acción popular no sea supletiva de ninguna otra, y menos que se trate de una acción judicial a utilizar, con el convencimiento de que como su trámite es preferente y goza de prelación, no se debe esperar el tiempo procesal propio de una acción ordinaria, ni tampoco para que su ejercicio se tenga como una segunda opción, por si no prosperan las pretensiones de la acción ordinaria contra el acto administrativo o por si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La acción popular es principal, de ahí que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, posición que ha sido reiterada, de tiempo atrás, por el Consejo de Estado (...)

En todo caso, el juez popular debe analizar con detenimiento la finalidad pretendida por el actor y/o sus coadyuvantes, para que no se sustituya la acción ordinaria por la popular, cuyo único propósito es la protección de los derechos e intereses colectivos.

Posteriormente, en sentencia del 21 de mayo de 2008, la Sección Tercera nuevamente expuso el criterio finalístico, precisando que para que proceda la anulación del acto administrativo, además de que se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, debe demostrarse que el acto se encuentra incurso en una de las causales del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo[42]:

En aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias.

En observancia de lo anterior, la Sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato[43], siempre que concurran dos elementos:

se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y

1. se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo.
2. En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones:

que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos;

que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración.

que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias;

que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones.

En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos.

C) TERCER PERÍODO

Ahora bien, con la Ley Estatutaria 1285 de 2009, se dio inicio a un tercer período, en el cual no solo se creó el mecanismo de la revisión eventual de las acciones populares[44], sino que fueron creados nuevos despachos para la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, la que pasó a ser integrada por tres subsecciones.

Durante este periodo, que abarcó hasta la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conoció en dos casos de las acciones populares: i) como juez de segunda instancia, por apelación de las sentencias que dictan los tribunales -Secciones Primera y Tercera- y ii) como juez de revisión eventual -Sala Plena-.

En este lapso, la Sección Primera mantuvo el criterio intermedio, que puede  ser apreciado en varias providencias[45].

Así por ejemplo, en sentencia del 7 de abril de 2011, al estudiar un caso de vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, dicha Sección confirmó la decisión impugnada que suspendió un Decreto municipal mediante el cual se habían fijados las tarifas de alumbrado público para varias veredas del ente territorial, al verificarse que el servicio se cobraba pero se prestaba de manera deficiente[46]:

En razón a que el servicio de alumbrado público en la vereda el Almorzadero se está prestando, pero en condiciones deficientes, lo cual, sin lugar a dudas vulnera el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, la Sala considera que no le es dable al Municipio cobrar, a través de la Electrificadora del Huila, dicho impuesto.

La Sección Primera de ésta Corporación ha sentado su posición frente a la procedencia de las acciones populares contra actos administrativos, así en sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida dentro de la acción popular radicada con el número 2005-00511 con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, se dispuso lo siguiente:

"Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo.

De otra parte, de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, prevén las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismos idóneos para atacar la legalidad de los actos administrativos.

En efecto, cuando la finalidad que se pretende es que el juez ordene la nulidad del acto administrativo y que como consecuencia de ello, el acto desaparezca del mundo jurídico las acciones que se deben adelantar son las consagradas en el Código Contencioso Administrativo como se indicó previamente y no la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998."

Para concluir la Sala considera que el pago del tributo no es viable, toda vez que el Municipio está vulnerando, de manera flagrante el derecho colectivo, por tanto resulta atentatorio del principio de justicia exigir un pago por un servicio que no se presta.

Lo precedente impone a la Sala confirmar parcialmente la sentencia apelada, en el entendido de que la elaboración y puesta en ejecución del plan integral para la adecuada y eficiente prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio del Teruel, ordenada al Alcalde y al Concejo mediante el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, no se debe realizar dentro del término de un año, sino en el plazo perentorio de 6 meses.

La Sala hace la claridad de que no se puede realizar el cobro del impuesto de alumbrado público hasta tanto no se preste adecuadamente el servicio, de lo cual dará constancia el Comité de Verificación que para el efecto conformó el a quo con ocasión del amparo a los derechos colectivos que otorgó.

Posteriormente, en sentencia del 25 de julio de 2013, la Sección Primera reiteró que la acción popular era procedente contra actos administrativos cuando estos vulneraban derechos colectivos, pero que no procedía su anulación sino su suspensión.

Los hechos que dieron origen a la providencia, se remontan a una resolución mediante la cual el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA- había otorgado a una compañía de bebidas la comercialización de uno de sus productos como energizante, sin que se advirtieran los efectos perjudiciales para la salud que aquel podía causar.

La Sección determinó que en el acto administrativo, si bien no se obligó a la compañía de bebidas a advertir los efectos nocivos del producto a comercializar, ello obedeció a una falta de regulación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, a quien condenó a realizar los ajustes necesarios para subsanar la situación. En cuanto a la procedencia de la acción popular contra el acto administrativo, se dijo:

Puesto que el primer señalamiento que formulan los demandantes en relación con el derecho a la salud pública consiste en denunciar la supuesta afectación de los derechos de los consumidores como consecuencia de la promoción de una bebida energizante pese a no aportar energía al cuerpo y ser, en cambio, "estimulante", y ser esta práctica consecuencia del reconocimiento por el ordenamiento jurídico nacional de dicha categoría, como se observa en la tantas veces aludida Resolución No. 4150 de 2009, se podría pensar que no hay lugar a formular esta clase de reproches en sede de acción popular. Razonar en esta dirección supondría considerar que cualquier reclamación basada en dicha categoría o bien resultaría infundada (por ser prima facie legítima o jurídica) o bien debería partir de un cuestionamiento al acto administrativo que establece el régimen de las bebidas energizantes en sede de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, para la Sala es claro que el solo hecho que dicha categoría haya sido recogida por el ordenamiento jurídico no es per se un dato capaz de enervar los señalamientos de vulneración de los derechos colectivos de los consumidores expuestos por la parte demandante. Admitir lo contrario supondría aceptar que de la expedición de un reglamento no se pueden derivar amenazas o afectaciones para los intereses de la comunidad; premisa equivocada, ya que aun cuando de ordinario se tiene que dicha vulneración será consecuencia del desconocimiento (por acción u omisión) de la regulación de una materia, también puede darse el caso que sea la normatividad misma la fuente del agravio que el juez de acción popular debe encarar y reparar. El vasto campo de actuación que de forma genérica reconoce al Juez Constitucional de acción popular la Ley 472 de 1998 en sus artículos 2 y 9 (que lo habilitan para conocer de las acciones populares derivadas de "toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos"), y que en particular señala al juez contencioso administrativo cuando funge de tal el artículo 15 (que reconoce su competencia para conocer "de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas") permite fundamentar la validez de este planteamiento.

Con todo, ello no significa que con estas acciones se puedan desplazar o ignorar los medios ordinarios de defensa judicial establecidos por la Ley para la solución de las controversias jurídicas, como sería el caso, por ejemplo, en tratándose de disputas relacionadas con actos administrativos, de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, por ser claro, como se dejó sentado de forma precedente en esta providencia, que el objeto de la acción popular no es otro que la tutela de los derechos e intereses colectivos; razón por la cual su interposición resultaría improcedente cuando con ellas se busque obtener la sola confrontación del acto administrativo implicado con la legalidad objetiva con miras a dictaminar si éste es válido o no. De aquí, en consecuencia, la importancia de tomar como presupuesto de procedibilidad de la acción popular que mediante su interposición se pretenda siempre la tutela de un derecho o interés colectivo. Y de aquí también la relevancia de resaltar que la situación que ahora plantean los demandantes se centra o apunta, en concordancia con lo anterior, a asegurar la efectividad de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Ahora bien, al respecto manifiesta la Sala que resulta indudable que por tratarse la situación sub examine de un asunto que involucra, entre otros, un cargo de vulneración de derechos colectivos por un reglamento, el Juez Constitucional de acción popular tendrá que ser respetuoso del límite a su competencia consistente en no invadir la órbita del contencioso administrativo y no usurpar sus facultades de anulación de actos administrativos contrarios a la Constitución o la Ley. Pero esta restricción, formulada primero por la jurisprudencia y después por la Ley[47], si bien le impide anular actos administrativos o contratos, no es óbice para que cualquier persona pueda demandar la protección de los derechos e intereses colectivos cuando la conducta se concrete o provenga de esta clase de actos jurídicos, ni para que se pida al juez adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

De este modo, en aras de lograr la efectividad de los derechos colectivos el juez de acción popular está revestido de facultades tanto para juzgar la conducta de autoridades y de particulares sujetos a una regulación estatuida para la protección de determinados intereses de la colectividad, como para enjuiciar la compatibilidad misma de dicha reglamentación con los bienes e intereses colectivos que se busca amparar. Y en este último caso, sin adoptar decisiones anulatorias, competencia del juez contencioso administrativo ordinario, podrá ordenar las medidas que estime pertinentes para conjurar la situación de peligro o afectación de los derechos colectivos que se le plantea (...).  

Por esto, y dado que en el artículo 12 de la Resolución No. 4150 de 2009 únicamente se pide a los productores de bebidas energizantes informar al público en el envase o empaque de sus productos que (i) se trata de un producto elevado en cafeína, (ii) cuyo consumo no se recomienda mezclar con bebidas alcohólicas, (iii) no recomendado para personas sensibles a la cafeína y (iv) cuyo límite máximo aceptable de consumo diario es de 3 latas por 250 ml, lo cual ha venido siendo cumplido, la Sala debe declarar que a la luz de lo acreditado en el proceso existe en esta regulación un déficit de protección frente a los sujetos de especial protección antes mencionados.

(...) Esto, por cuanto para determinar que el mensaje "no recomendado para personas sensibles a la cafeína" comprende específicamente a grupos tan delicados como a los menores y a las madres embarazadas y en lactancia (y lo que es lo mismo, a los no natos y neonatos) es preciso hacer inferencias o poseer conocimientos que pueden restarle eficacia informativa y, por esta vía, llegar a comprometer la salud e integridad de estos sujetos de especial protección. Por su importancia para la salud de este grupo especial de personas, merecedoras de un plus de protección, estos mensajes deben además ser expresos. Por ende es deber de la regulación, so pena de afectar por esta vía el derecho a la salubridad pública, exigir la incorporación de esta información en el rotulado y etiquetado de esta clase de productos.

En consecuencia, al haberse acreditado en el juicio que fruto de este déficit de protección de la Resolución 4150 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social se pone en riesgo injustificadamente la salud de un segmento importante de la población como es el de los menores, las madres en embarazo y en lactancia, la Sala declarará la vulneración de este derecho colectivo y condenará al Ministerio de Salud y Protección Social a realizar los ajustes necesarios en la regulación para subsanar esta situación.  – Negrillas en original-.

Por su parte, durante este tercer período, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, acogió el criterio finalístico.

En efecto, un ejemplo de dicho criterio se encuentra en la sentencia del 23 de mayo de 2012 proferida por la Sección Tercera – Subsección C.

En dicha providencia, en cuanto a la procedencia de la acción popular para anular actos administrativos, se dijo que[48]:

Para esta Sala resulta claro que la Ley 472 de 1988 permite que ante la acción u omisión de autoridades o de particulares que ejerzan función administrativa las acciones populares procedan como medios de defensa de derechos e intereses colectivos, lo que puede conllevar la posibilidad de que se presenten, incluso, contra los actos administrativos.

En consecuencia, para Sala, y con fundamento en la ley de las acciones populares, es posible estudiar la legalidad de los actos administrativos dentro de una acción popular, pero siempre y cuando esa manifestación de voluntad sea la causa directa de la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo. En otras palabras, el juicio de legalidad de los actos administrativos no es el objeto ni la finalidad de las acciones populares, pero de probarse que un acto administrativo vulnera derechos o intereses colectivos el juez de la acción popular podrá declarar su nulidad, sin desconocer nunca que, como ya se dijo, las finalidades de la acción popular y de la acción de nulidad son distintas, pues en  el caso de esta última se pretende exclusivamente la defensa de la legalidad.

En definitiva, sólo con el fin de analizar la protección de los derechos e intereses colectivos que lleguen a ser transgredidos con la expedición o ejecución de los actos de la Administración, resulta excepcionalmente procedente demandar los mismos en acción popular^.

Lo antedicho fue reiterado por la Sección Tercera - Subsección C, en sentencia del 26 de noviembre de 2013[49].

En dicha providencia se discutió un caso de vulneración de los derechos colectivos, entre otros, a la conservación de las especies animales y el equilibrio ecológico.

El INDERENA y CORPOAMAZONÍA, mediante varios actos administrativos otorgaron a la Fundación Instituto de Inmunología de Colombia "FIDIC" permisos para cazar y capturar a la especie de primates Aotus Vociferans a fin de que dicha fundación pudiera llevar a cabo el desarrollo del proyecto investigativo denominado "vacuna sintética para la malaria producida por el plasmodiumfalciparum"

La Sección Tercera – Subsección C determinó que se habían vulnerados los denominados "derechos de los animales" y, acogiendo el criterio finalístico, decretó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se otorgó el permiso de estudio de diversidad biológica a la FIDIC[50].

Sobre este proveído, es preciso señalar que mediante decisión del 12 de diciembre de 2014[51], la Sección Cuarta de esta Corporación en sede de acción de tutela lo dejó sin efectos, al igual que el proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al determinar que las providencias proferidas en la acción popular habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la investigación científica de la Fundación Instituto de Inmunología de Colombia FIDIC.

De igual forma, si bien la Sección Cuarta amparó los derechos de la FIDIC, ordenó la suspensión temporal de los permisos a ella otorgados hasta tanto CORPOAMAZONÍA estableciera si la sociedad cumplió con las exigencias y condiciones impuestas para el otorgamiento de los permisos, vislumbrándose aquí que dicha sección acogió el criterio intermedio.

Por su parte, otro ejemplo del criterio adoptado por la Sección Tercera se encuentra en la sentencia del 2 de diciembre de 2013.

En aquella oportunidad, el pleno de la Sección Tercera se ocupó de analizar un caso en el que los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público resultaron afectados como consecuencia de la celebración de un contrato entre las Empresas Municipales de Cali – EMCALI y la Fundación Parque Tecnológico del Software –PARQUESOTF.

Al probarse la vulneración de los derechos colectivos, se decretó la nulidad absoluta, por contravenir el orden público, tanto de la invitación y el contrato y, se ordenó como restitución del derecho colectivo que PARQUESOFT le devolviera a EMCALI E.I.C.E E.S.P la parte del precio correspondiente a la utilidad del contrato junto con los intereses, por un valor total de $4.935.050.226,7.

En cuanto a la procedencia de la acción popular para decretar la nulidad de los actos, se indicó[52]:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 9 de diciembre de 2003, acogió la jurisprudencia de esta Sección según la cual, al tenor del ordenamiento constitucional y legal, se impone la procedencia de la acción popular como mecanismo principal de control para garantizar la eficacia de los derechos colectivos, cuando quiera que son puestos bajo peligro de vulneración o son violados por la actividad contractual de la administración.

Casos en los que corresponde al juez popular tomar todas las medidas necesarias para superar los hechos y demás situaciones potencial o efectivamente generadores de la afectación de los intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, a las que sirven entre otras, la declaratoria de nulidad de los contratos viciados de estas irregularidades, la pérdida de todos sus efectos y  la imposición de las restituciones mutuas (...)

No se trata, entonces, de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, pues ello le corresponde al de nulidad, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias, dado que se trata de proteger derechos de contenido difuso, ensombrecidos  por deshonestos y repudiables oportunismos individuales.

Resulta del caso garantizar la tarea del juez de la acción popular en la moralización de los procesos de contratación, en defensa de su transparencia, conforme con lo preceptuado en los artículos constitucionales 2º, 88 y 209.

Desde esta óptica, considera la Sala que:

1. el juicio a cargo del juez popular, de cara a la eficaz protección de los derechos colectivos, se ubica allende del principio de legalidad, controlado por las acciones ordinarias establecidas para hacer efectivas disposiciones puntuales y requisitos concretos, no así principios y valores que corresponde al juez analizar en cada caso, en orden a restablecer derechos de carácter difuso que el legislador no puede puntualizar con  perspectivas generales;
2. el ámbito de las acciones ordinarias que sirven al control de legalidad no puede condicionar el ejercicio ni la procedencia de las acciones populares. Concurriendo en un mismo caso la protección de la moralidad, la defensa del patrimonio público y la legalidad, debe preferirse la acción popular para el amparo integral del derecho colectivo, sin perjuicio de la eficacia que para el caso concreto podría predicarse de las acciones previamente iniciadas para controlar la legalidad;
3. en ese mismo orden, la nulidad absoluta de los contratos no es un asunto exclusivo del control de legalidad, sino que ella debe imponerse con mayor razón por la violación de los valores supremos a que está sujeta la actividad de la administración; bajo el entendido de que, si bien en el pasado solo la acción de nulidad se erigía para proteger derechos, principios y valores legales y constitucionales, desde la expedición de la carta política actual los derechos colectivos exigen una acción que no les reste eficacia, la que comprende, además, la nulidad absoluta proveniente de irregularidades que contravienen el derecho público garante de los interés colectivos;
4. la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio y de los demás derechos colectivos obligan tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, de suerte que las acciones populares, establecidas para hacerlos efectivos, operan en todos los casos, sin que resulte del caso la tradicional distinción entre actos precontractuales y contractuales, que se pregona en el ámbito de las acciones ordinarias; y
5. el régimen jurídico de la acción popular no se agota en la Ley 472 de 1998, sino que está integrado por las distintas normas constitucionales y legales, con estricta sujeción al principio de jerarquía normativa.

Así, en criterio de la Sala, debe tenerse en cuenta que, además de las amplias facultades que le otorga la Ley 472 de 1998 al juez de la acción popular para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, el derecho común y el estatuto de contratación estatal imponen al juez que, en los asuntos de su competencia, se pronuncie sobre la nulidad absoluta de cara a los actos o contratos que contravienen el derecho público de la nación, pues por tratarse de irregularidades que no admiten saneamiento procede su declaración de oficio o a petición de parte.

Quiere decir, entonces, que en atención a la naturaleza de la acción, su origen constitucional, la clase de derechos e intereses que protege y los efectos de las medidas que puede adoptar, el juez de la acción popular no limita su decisión a los hechos, pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, como se infiere de los poderes que le otorgó la Ley 472 de 1998.

D) CUARTO PERÍODO

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se inició un cuarto período, en el que el legislador, ante el conflicto suscitado entre las Secciones Primera y Tercera sobre la nulidad de actos administrativos mediante acción popular, en el inciso 2 del artículo 144 en forma categórica expresó que este medio de control si bien procede contra los administrativos, estos no pueden ser anulados, de tal forma que es el criterio intermedio el que finalmente fue acogido por el legislador, y el que fue seguido por parte de la Corporación para todos aquellos procesos iniciados bajo la vigencia de dicha normatividad[53]; sin embargo, no obstante que la Ley 1437 de 2011 resolvió el problema en torno a la posibilidad o no de anular actos administrativos, dicha normatividad rige únicamente para los procesos iniciados luego del 2 de julio de 2012; de modo que a los procesos cuyo trámite comenzó con anterioridad a dicha ley, no le son aplicables dichas disposiciones.  

Ahora bien, comoquiera que existen varios procesos que se encuentran en primera y en segunda instancia y que no se rigen por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino por el C. C. A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de febrero de 2018 realizó una unificación de criterios en torno a la posibilidad de anular actos administrativos como medida de restitución cuando se vulnera el derecho colectivo, pues, como quedó visto, mientras una Sección de esta Corporación mantenía el criterio intermedio, otra tenía el criterio finalístico.

5. Sobre la posibilidad de decretar la nulidad del acto administrativo cuando se vulnere un derecho colectivo, como medida de restitución, reiteración jurisprudencial

Como fue señalado anteriormente, existían dos posturas claramente disímiles en punto a la procedencia, o no, de decretar en una acción popular la nulidad de los actos administrativos como medida de restitución ante la vulneración de un derecho colectivo, en aquellos procesos que aún se tramitan bajo las disposiciones anteriores a la Ley 1437 de 2011.

Sobre el particular, en sentencia de unificación jurisprudencial del 13 de febrero de 2018 expediente No. 25000-23-15-000-2002-02704-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia en torno a la competencia que tiene el juez de acción popular en materia de actos administrativos y concluyó que este no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos, para lo cual, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o de no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.

Lo anterior es puesto de revelancia pues el proceso de la referencia había sido seleccionado para unificar la competencia que podía tener o no el juez popular para anular los actos administrativos; la sentencia de unificación jurisprudencial es posterior al momento en que se había seleccionado el presente caso, razón por la cual solo se procederá a reiterar lo allí señalado.

5. El caso concreto

En el caso bajo estudio, se tiene que en el departamento del Tolima durante los años de 1993 a 2009 no se incluyó una asignación presupuestal para el financiamiento de la Universidad del Tolima en los proyectos de presupuestos de rentas y gastos durante dichas anualidades, razón por la cual, atendiendo el carácter restitutorio de la acción popular, se solicitó se ordenara el pago de las sumas de dinero que se dejaron de transferir.

Sobre el particular, la Sala encuentra que no es posible acceder como medida restitutoria la ordenación del pago de las transferencias que se dejaron de realizar a la Universidad, pues, en primer lugar, ello implicaría la anulación de los acuerdos municipales que adoptaron los presupuestos anuales, con el desconocimiento de los gastos que ya se ejecutaron y, en segundo lugar, ordenar el pago implicaría afectar otros derechos colectivos, tales como el patrimonio público.

En efecto, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 111 de 1996[54] (Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación), aplicable en materia departamental y municipal, los presupuestos de dichas entidades territoriales se componen del presupuesto de rentas y del presupuesto de gastos, y en este último se deben distinguir, entre otros, los gastos de inversión, que deben estar clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

Ahora bien, en el caso del departamento del Tolima, se tiene que a raíz del proceso de reestructuración de pasivos, se suspendió el pago de aportes a la Universidad del Tolima y se sometió a un estricto programa de ajuste fiscal y financiero con el fin de atender los compromisos y acciones que garantizaran la viabilidad y financiera del ente territorial.

En cumplimiento de lo anterior, en los presupuestos anuales se incluyeron aquellos gastos que se encontraban acordes con el programa de reestructuración, y no se hizo presupuesto alguno frente a la Universidad del Tolima, salvo lo concerniente al pasivo pensional.

Ordenar el pago de los dineros que se dejaron de presupuestar, conllevaría a anular los actos administrativos concernientes a los presupuestos anuales del departamento, en la medida en que no se hicieron las apropiaciones correspondientes para dicho rubro, sin embargo, ello no es posible dada la sentencia de unificación que aquí se reitera, teniendo en cuenta además que hacer una apropiación implicaría una afectación tal del patrimonio público que podría generar un impacto en las finanzas del departamento que llevarían al incumplimiento de otras obligaciones y derechos colectivos.

Así pues, no se puede ordenar como medida de restitución la anulación de los actos administrativos relativos a los presupuestos del departamento, ni tampoco ordenar el pago de los dineros que se dejaron de apropiar.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. Confírmese la sentencia del 28 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Segunda. Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría General, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

OSWALDO  GIRALDO  LÓPEZ                                                   SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Magistrado                                                                                                    Magistrada

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ                                               ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado                                                                                           Magistrado

[1] Vinculada al proceso mediante auto del 9 de noviembre de 2007 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué (f. 91, c. ppal 1).

[2] "Art. 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

"Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

"En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

"La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

"PARÁGRAFO 1o.  La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios.

"PARÁGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo."

[3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,  sentencia de revisión de acción popular del 8 de octubre de 2013, Ex No. 2007-0073(AP) REV. C.P Enrique Gil Botero

[4]

 "Art. 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del código de procedimiento civil y del código contencioso administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones."

[5]

 El art. 21, inciso tercero, dispone que "Cuando se trate de entidades públicos <sic>, el auto admisorio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, todo de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo".

[6]

 El art. 149, que complementa la regulación de la capacidad procesal en los procesos administrativos, dispone que: "Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan"

[7] El artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ratifica que la educación es un derecho inherente a toda persona, que como función social debe ser gratuito. Artículo 13 de Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; y el Artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[8] Corte Constitucional, sentencia T-068 del 14 de febrero de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt.

[9] La Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2003 consideró que el derecho a la educación es de carácter fundamental en niños y adultos, al ser un presupuesto básico para el efectivo ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como la igualdad en el ámbito educativo, la escogencia de profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad, en el contexto de un Estado Social de derecho que fomente la participación y respete y promueva los derechos humanos.

En la sentencia T-327-07, el Tribunal Constitucional reiteró la anterior postura, agregando "que la protección del derecho a la educación no se restringe a su etapa básica, sino que se extiende al nivel superior (pregrado y postgrado). En efecto, si bien la Constitución Política señala como una obligación la prestación de la educación básica, ello no significa que se desconozca como fundamental el derecho a la educación superior."

[10] Corte Constitucional, sentencia T-1044 de 2010.

[11] Ibídem pie de página 5.

[12] Art. 64 constitucional. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual y asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

[13] Corte Constitucional, sentencia T – 845 de 28 de octubre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[14] La Ley 115 de 1994, se ocupa, entre otros, de la educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, así como de la educación para el trabajo y el Desarrollo Humano dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, campesinos, grupos étnicos, personas con limitaciones físicas sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales y personas que requieran rehabilitación social.

[15] Sobre los casos en los que se ha estudiado el derecho colectivo del servicio público de educación a través de la acción popular, se encuentran, entre otras, las sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de abril de 2001, exp. No. 44001-13-31-2000-0037-01(AP-500) M.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. No. 52001-23-31-000-2000-0651-01 (AP-0067).

[16] Proyecto de Acto Reformatorio No. 23. Delegatario Álvaro Gómez Hurtado. Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 11 de 1991, pág. 3.

[17] Verbi gratia, tratándose de la protección del derecho colectivo a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana, en sentencia del 29 de julio de 2004 se ordenó a la Radio Cadena Nacional R. C. N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de la Mega" a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje.  Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2004, Exp. No. 25000-23-24-000-2003-01003-01(AP), M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

Otro ejemplo de obligación de hacer se encuentra contenido en la sentencia del 4 de febrero de 2016, en la que al haberse demostrado la afectación al derecho colectivo al patrimonio público y el acceso al servicio público de forma eficiente, por el mal estado de la vía Troncal del Llano en el tramo de Barranca de Upía – Monterrey – Aguazul, se ordenó al INVIAS para que en coordinación con el Ministerio de Transporte, efectuase todas las acciones administrativas necesarias para contratar y ejecutar las obras tendientes a la conservación, mantenimiento y/o reconstrucción de dicho sector. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de febrero de 2016, Exp. No. 85001-23-33-000-2012-00268-01, (AP) M.P. Guillermo Vargas Ayala.

[18] Por ejemplo, a fin de conservar y salvarguardar el uso adecuado y común del espacio público del Municipio de Medellín, la Sección Quinta ordenó al municipio tomar las medidas administrativas necesarias, con el objeto de trasladar la Terminal y base de parqueo y salida de buses de la Empresa Autobuses El Poblado Laureles S.A. del lugar que actualmente ocupa, ubicado en el borde occidental de la quebrada Ana Díaz en la calle 35 y entre las carreras 87, 88, 89 de la ciudad de Medellín. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de enero de 2003, Exp. No. 05001-23-31000-2002-0291-01(AP-781). M.P. Darío Quiñones Pinilla.

[19] En la sentencia del 28 de marzo de 2014 atinente al río Bogotá, la Sección Primera amparó los derechos colectivos relacionados con el agua, el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, entre otros derechos y, en consecuencia, ordenó la implementación de varios programas, planes y proyectos con el objetivo, entre otros, de mejorar la calidad del agua, mitigar y reducir la contaminación del recurso hídrico, propender por la implementación y mejor de las condiciones de saneamiento básico. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de marzo de 2014, Exp. No. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP) M.P Marco Antonio Velilla Moreno.

[20] Como por ejemplo, evitar la expedición de un acto administrativo, o que se celebre un contrato.

[21] Concretamente la sentencia del 31 de mayo de 2002 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Exp. No. 25000-23-24-000-1999-9001-01 (AP-300), M.P. Ligia López Díaz.

[22] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2009, Exp. No. 05001-23-31-000-2003-03357-01(AP), M.P Martha Sofía Sanz Pabón.

[23] Otro ejemplo que se puede observar de colisión entre una medida de restitución y un derecho colectivo se encuentra en la sentencia del 9 de junio de 2011 proferida por la Sección Primera.

El caso se remonta a una acción popular contra la empresa Gas Natura S. A. E. S. P, quien había instalado un tubo conductor de gas en los kilómetros 6 y 7 de la vía que de Suba conduce a Cota; el actor popular consideraba que con dicho acto se vulneró, entre otros, el derecho colectivo del espacio público.

La Sala determinó que si bien es cierto el espacio público (área de ronda del Río Bogotá) había sido ocupado por las redes de conducción de gas de la empresa de gas natural, no menos cierto, que el retiro o traslado de dichas redes implicaba la alteración de la prestación del servicio público de gas a la comunidad, por ende, al sopesar la medida de restitución que se pretendía para recuperar el espacio público se observó que de llevarla a cabo, se causaba un traumatismo a otro derecho colectivo, cuya ponderación tuvo mayor realce en el caso concreto. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. No. 2005-657, M.P. María Elizabeth García González.

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-01238-01 (AP) M.P.  Germán Rodríguez Villamizar.

[25] Entre las otras sentencias que se pueden ubicar de esta tesis, se encuentran las siguientes del Consejo de Estado: Sección Segunda Subsección "b", sentencia de febrero 17 de 2000, Exp: AP- 013;  Sección Cuarta, sentencia de 31 de marzo de 2000, Exp. AP-005; Sección Segunda, Subsección "a", sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP-036 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000; Sección Segunda Subsección "b", sentencia de 1 de junio de 2000, Exp. AP-047, M.P Carlos A. Orjuela Góngora; Sección Primera, sentencia de 6 de julio de 2001, Exp. No. AP-123, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; Sección Cuarta, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. No. 68001-23-15-000-2000-1684-01(AP-085), M.P. Ligia López Díaz; Sección Cuarta, sentencia de 3 de diciembre de 2001, Exp. AP-102, M.P. Ligia López Díaz; Sección Quinta, sentencia de 13 de septiembre de 2002, Exp. AP-575, M.P. Darío Quiñones; Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2002, radicación número: 66001-23-31-000-2000-0744-02, Exp. AP–0744  (número interno: 612) M.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Quinta, sentencia de 24 de julio de 2.003, Exp. 73001-23-31-000-2002-0636-01 (número interno 606), M.P.  Denise Duviau de Puerta.

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. No. A.P-038 D.M, M.P. Jesús María Ballesteros.

[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 12 de julio de 2001, Exp. No. 17001-23-31-000-2000-0981-01 (AP-114), M. P. Tarsicio Cáceres Toro.

[28] Esta tesis también se encuentra en las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 7 de abril de 2000, Exp. No. AP-026, Actor: Edison Alberto Pedreros Buitrago.  

[29] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de noviembre de 2001, Exp. No. 85001-23-31-000-2001-0413-01 (AP-194), M.P. Dario Quiñones Pinilla.

[30] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, Exp. No. 13001-23-31-000-2000-9004-01 (AP-342), M.P. Roberto Medina López.

[31] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de marzo de 2003, Exp. No. 05001-23-31-000-2003-2883-01 (AP-869), M.P. Darío Quiñones Pinilla.

[32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de Julio de 2001, Exp. No. AP-107. Actor Julio Flórez Jiménez.

[33] Reglamento autónomo, expedido de conformidad con el artículo 237 numeral 6 de la Constitución Política.

[34] En sentencia del 9 de diciembre de 2003, expediente No. 25000-23-26-000-2002-1204-01 (AP)-IJ, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo acogió la tesis según la cual, al tenor del ordenamiento constitucional y legal, se impone la procedencia de la acción popular como mecanismo principal de control para garantizar la eficacia de los derechos colectivos, cuando quiera que son puestos bajo peligro de vulneración o son violados por la actividad contractual de la administración.

[35] De esta tesis, también en la Sección Tercera, se pueden encontrar la decisión del 16 de febrero de 2006, Exp. No. 15001-23-31-000-2003-01345-01(AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra (cabe indicar que en esta sentencia la doctora María Elena Giraldo salvó el voto, al expresar que en su sentir, la anulación de actos administrativos en acciones populares sí es posible).

[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de julio de 2004, Exp. No. 25000-23-26-000-2002-01834-01 (AP), M.P. German Rodríguez Villamizar.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2005, Exp. No. 23-25-000-2004-00787-01 (AP), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.  

[38] Nota original. Corte Constitucional, sentencias C-600 de 1998 y T-556 de 1998.

[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. No. 13001-23-31-000-2002-00135-01 (AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[40] De esta Sección se encuentran, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Sección Primera, sentencia del 5 de febrero de 2004, Exp. No. 70001-23-31-000-2002-00874-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 52001-23-31-000-2002-00559-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 3 de noviembre de 2005, Exp. No. 25000-2325-000-2003-01278-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2006, Exp. No. AP-68001-23-15-000-2002-01258-02; M.P Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 1 de marzo de 2007, Exp. No. 25000-23-25-0000-2003-00136-01 (AP), M.P Martha Sofía Sanz Tobón; Sección Primera, sentencia del 21 de febrero de 2008, Exp. No. 25000-23-25-000-2004-00230-01 (AP), M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Sección Primera, sentencia del 8 de mayo de 2006, Exp. No. 70001-23-31-000-2003-00741-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2006, Exp. No. 68001-23-15-000-2002-01258-02 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 2 de junio de 2006, Exo. No. 25000-23-24-000-2004-00161-02 (AP) M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, Sentencia del 6 de julio de 2006, Exp. No. 54001-23-31-000-2003-01311-01 (AP), M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

[41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de Febrero de 2007, Exp. No. 25000-23-25-000-2005-00355-01 (AP), M.P. Enrique Gil Botero.

Cabe indicar que en esta sentencia la doctora Ruth Stella Correa Palacio aclaró su voto, bajo el entendido de que si bien compartía la decisión adoptada por la mayoría, no acompañaba las afirmaciones de la sentencia en el sentido de que el juez en la acción popular puede llegar anular actos administrativos.

El doctor Ramiro Saavedra Becerra, quien también compartió la decisión de la Sala, aclaró su voto al señalar que la nulidad de los actos administrativos se da cuando se advierte un vicio de nulidad del acto que genera la vulneración del derecho colectivo.

[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, Exp. No. 76001-23-31-0000-2005-01423-01 (AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Es preciso señalar que en esta oportunidad el Doctor Enrique Gil Botero aclaró su voto para indicar que anulación de los actos administrativos en sede de acción popular no solo se da por las causales del artículo 84 del C. C. A., sino que solamente basta la vulneración del derecho colectivo para anular el acto administrativo, siendo esta una causal autónoma.

[43] Otro ejemplo en el que se puede ver el criterio finalístico en la Sección Tercera, se encuentra en la sentencia del 21 de mayo de 2008, Exp. No. 54001-23-31-000-2004-01415-01 (AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.  

[44] Artículo   11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del capítulo relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

"La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

"Parágrafo 1°. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios.

"Parágrafo 2°. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

[45] Entre estas se destacan: Sección Primera, sentencia del 19 de noviembre de 2009, Exp. No. 17001-23-31-000-2004-01492-02 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Exp No. 25000-23-24-000-2005-00511-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 8 de abril de 2010, Exp. No. 50001-23-31-000-2005-00031-01 M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 8 de abril de 2010, Exp. No. 19001-23-31-000-2004-02460-01 (AP), M.P Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia del 15 de abril de 2010, Exp. No. 17001-23-31-000-2003-00310-01 (AP), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Sección Primera, sentencia del 8 de julio de 2010, Exp nO. 47001-23-31-000-2003-01046-02 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pieaneta; Sección Primera, sentencia del 19 de agosto de 2010, Exp. No. 68001-23-15-000-2004-00848-02 (AP), M.P. Marco Antonio Velilla; Sección Primera, sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. No. 2005-657, M.P. María Elizabeth García González; Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2011, Exp. No. 76001-23-31-000-2003-02886-01 (AP), M.P. María Elizabeth García González, Sección Primera, sentencia del 15 de septiembre de 2011, Exp No. 08001-23-31-000-2010-00688-01 (AP), M.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, Sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. No. 08001-23-31-000-2003-02118-01 (AP), M.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, sentencia del 16 de marzo de 2012, Exp. No. 05001-23-31-000-2004-07113-01 (AP), M.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, sentencia del 25 de julio de 2013, Exp. No. 25000-23-24-000-2012-00857-01 (AP), M.P. Guillermo Vargas Ayala; Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2013, Exp. No. 520001-23-31-000-2010-00680-01 (AP), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

[46] Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 7 de abril de 2011, Exp. No 41001-23-31-000-2003-0099-01 (AP), M.P. María Elizabeth García González. .  

[47] Nota Original. Cfr. el artículo 144 del CPACA. La exequibilidad de esta restricción a los poderes del juez de acción popular fue declarada en la sentencia C-644 de 2011 de la Corte Constitucional.

[48] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 23 de mayo de 2012, Exp No. 13001-23-31-000-2010-00719-01(AP) M.P. Jaime Orlando Santofimio.

[49] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, Exp. No. 25000-23-24-000-2011-00227-01 (AP), sentencia del 26 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

[50] El doctor Jaime Orlando Santofimio salvó parcialmente su voto, toda vez que en esta se aplicó la excepción de inconstitucionalidad y contravencionaliddad de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que determina "sin que uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o contrato".

En su salvamento, el doctor Santofimio se apartó de la mayoría de la Sala, pues en su sentir no debía haber hecho mención a la Ley 1437 de 2011, toda vez que esta es aplicable solo a los procesos iniciados con posterioridad a la vigencia de la Ley y no al asunto concreto, que inició antes.

[51] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. No. 2014-00723, acción de tutela, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.  

[52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Sección, sentencia del 2 de diciembre de 2013, Exp. No. AP-760012331000-2005-02130-01, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[53] Verbi gratia, en sentencia del 5 de marzo de 2015, la Sección Tercera – Subsección B señaló que "de conformidad con el artículo 144 del C.P.A.C.A no procede que el juez popular anule el contrato y los actos administrativos, sin perjuicio de que adopte las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, Exp. No. 25000-23-41-000-2013-00194-01 (AP), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[54] Compilatorio de las Leyes 33 de 1989, 179 de 1994 y 222 de 1995, que conforman el estatuto orgánico del presupuesto; anteriormente, era el Decreto 360 de 1995 que a su vez derogó el parágrafo del artículo 7º, el artículo 15, el artículo 19, el parágrafo 1º del artículo 20, el literal d) del artículo 24, los artículos 35, 37, 38, 41, 47, 49, 50, 56, 57, 58, 59 y 60, el inciso 1º del artículo 62, los artículos 74 y 75, el inciso 2º del artículo 79, el artículo 80, el inciso 2º del artículo 83, el literal d) del artículo 89, los artículos 90, 92 y 93 de la Ley 38 de 1989.