CONCEPTO 025 DE 2022
(marzo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN DE REPETICIÓN Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de ciudadano en hechos ocurridos en la vereda San Roque, Municipio de San Calixto, el 27 de julio de 1997.
ACCIÓN DE REPETICIÓN Fundamento Constitucional artículo 90
"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2o. de la Carta Magna, el cual en su inciso 2 expresa:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".
ACCIÓN DE REPETICIÓN Presupuestos y requisitos
Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discutido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición a. Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b. Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c. Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas.
EXISTENCIA DE LA CONDENA La sala de descongestión para los tribunales administrativos de Norte de Santander y Cesar, declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte de ciudadano
Por lo que para este Despacho del Ministerio Público este elemento se encuentra acreditado en el presente proceso.
PAGO DE LA CONDENA El pago hecho por la entidad demandante/PAGO DE LA CONDENA Jurisprudencia/PAGO DE LA CONDENA Fundamento legal
El Secretario General del Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 mediante la cual se dispuso disponer el pago de la suma de $ a favor de los señores XXXXX a través de su apoderado, doctor XXXXX, en cumplimiento de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar el 28 de febrero de 2005.
Por su parte la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, el 22 de abril de 2008 expidió certificado mediante el cual se estableció que la orden de pago dispuesta en la Resolución 0889 del 23 de mayo de 2006 se cumplió el 13 de junio de 2006 con comprobante de egreso No. 2011 al señor XXXXX, por la suma de $375.493.780,36, a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. XXXXX del Banco Davivienda.
Bajo este escenario es pertinente anotar que la jurisprudencia sobre la prueba de pago para efectos de la acción de repetición, ha venido evolucionando de una posición inflexible, en la cual solo se consideraba prueba del pago el recibo a satisfacción por parte del deudor, con lo cual se tenía por extinguida la obligación, a una posición más flexible en el sentido de aceptar que el único medio para acreditar el pago de la condena, no es necesariamente el paz y salvo expedido por el acreedor, sino que pueden ser otros medios probatorios que en conjunto permitan tener certeza en el juez sobre el pago efectivo de la condena, siempre que estos no hayan sido tachados de falsos por la contraparte.
Ciertamente esta posición jurisprudencial aparece a partir de la interpretación del artículo 142 del CPACA, pero considera el Ministerio Público, que para efectos de tener por acreditado el pago, independientemente de que la demanda haya sido interpuesta con anterioridad a la Ley 1437 de 2011, como sucede en el presente caso, en nada demerita aplicar esa misma lógica para determinar la acreditación o no de este elemento, máxime si como también aquí sucede, los documentos aportados por la entidad para acreditar el pago, no fueron objetados ni mucho menos tachados de falsos por el demandado ni en la contestación de la demanda, ni en ninguna otra oportunidad probatoria a lo largo del proceso, ni tampoco en los alegatos de conclusión de la primera instancia, por lo que se puede dar aplicación a lo establecido en la sentencia citada, al considerar que (…)
PRUEBA DE PAGO EFECTIVO Reciente jurisprudencia también ha establecido que, el solo comprobante de consignación no es prueba suficiente del pago, pues se requiere allegar alguno de los siguientes documentos para acreditar el pago
- Los documentos que reconocieron y ordenaron el pago.
- La certificación del pago proferida por la entidad estatal.
- La evidencia de que el beneficiario recibió a satisfacción el dinero acordado.
De tal suerte, que hoy en día la posición predominante en materia de la acreditación del pago, es que este se tiene por acreditado, siempre que del acopio de los documentos aportados como prueba del mismo, se pueda tener una razonable certeza de que este efectivamente se produjo, es decir que permitan al juez llegar a la íntima convicción sobre la realización efectiva del pago.
En el presente caso, se allegó copia de la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 por la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar del 28 de febrero de 2005 y se ordenó el pago de la suma de $XXXXX, a favor de la señora XXXXX a través de su apoderado, doctor XXXXX, conforme con el poder conferido y el reconocimiento de personería jurídica que se le hace en el proceso de reparación directa (folios 380 y 383).
CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA Negligencia del agente del Estado/CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA-Tenía conocimiento de que al utilizar su fusil podría ocasionarle la muerte a éste y a pesar de ello no tomó las medidas necesarias para evitar causarle daño, y además ordenó de manera inmediata a sus subalternos huir de aquel sitio.
Por lo anterior, la conducta del señor cabo segundo XXXXX en su condición de miembro del EJERCITO Nacional, se encuentra tipificada como gravemente culposa.
Al respecto es procedente referirnos a lo establecido en sentencia del 10 de febrero del 2021 ya referenciada, en la que se señaló sobre la culpa grave que:
"La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto y que no obstante conocerlo obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia;…"
ACCIÓN DE REPETICIÓN Considera este Despacho que se demostraron los requisitos exigidos para para que prosperara la acción de repetición
CONCEPTO 025 DE 2022
Bogotá D.C., 22 de marzo de 2022
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejera Ponente Doctora: XXXXX
E.S.D.
| EXPEDIENTE | 5400123310002011004340 (67678) |
| Acción: | Repetición |
| Actor: | Nación – Ministerio de Defensa |
| Demandado: | XXXXX |
Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Se cumplió con los requisitos para que prospere la acción de repetición //La acreditación del pago de la condena impuesta, estuvo de acuerdo a los mandatos jurisprudenciales // El elemento subjetivo de la culpa a título de culpa grave se encuentra demostrado con los medios de prueba allegados.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda.
EL MINISTERIO DE DEFENSA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en los artículos 77, 78 e inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló acción de repetición contra el señor XXXXX quien para el 27 de julio de 1997, tenía el grado de Cabo Segundo del Ejército Nacional con el fin de obtener el reintegro de la suma de trescientos setenta y cinco millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos ochenta pesos ($375.493.780,36) dinero que se ordenó pagar por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar en sentencia del 28 de febrero de 2005.
1.2. El Proceso de Reparación Directa
La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar mediante sentencia del 28 de febrero de 2005, declaró administrativamente responsable a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA – Ejército Nacional por la muerte del señor XXXXX en hechos ocurridos en la vereda San Roque, municipio de San Calixto, el 27 de julio de 1997.
1.3. Sentencia de primera Instancia de la Acción de Repetición
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 5 de noviembre de 2020 resolvió denegar las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostraron plenamente todos los elementos necesarios para la prosperidad de esta acción y no condenó en costas a la parte demandante.
Para lo cual se basó en el siguiente análisis:
- Existencia de una condena judicial en contra de la entidad pública.
Que mediante sentencia de primera instancia del 28 de febrero de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar, se declaró administrativamente responsable a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA - Ejército Nacional por la muerte del señor XXXXX en hechos ocurridos en la vereda San Roque, municipio de San Calixto, Norte de Santander, el 27 de julio de 1997, ordenando cancelar a los demandantes, los perjuicios morales y materiales reclamados.
Por lo tanto, para el Tribunal está plenamente demostrado el primer requisito.
- El pago de la suma determinada en la sentencia por parte de la entidad pública condenada.
Que dentro de los documentos para acreditar dicho requisito se encuentran los siguientes:
- Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia judicial a favor de los señores XXXXX y Otros a través de su apoderado doctor XXXXX.
- Certificado de pago emitido por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa por medio del cual la entidad da cuenta de los trámites adelantados a efectos de dar cumplimiento a la condena.
Al respeto considera la Sala que los elementos probatorios enunciados no resultan suficientes para acreditar el pago efectivo de la obligación por parte de la entidad demandante, toda vez que no existe certeza respecto de la satisfacción del pago ni demostración fehaciente de que el Ejército Nacional haya adelantado los trámites administrativos pertinentes y debidos, pues solo se allegaron documentos expedidos por sus dependencias, máxime cuando brillan por su ausencia recibos de consignación en la cuenta del apoderado de los beneficiarios, paz y salvo expedido por el mismo en relación a la satisfacción del pago, comprobantes de egreso, o demás documentos que permitan a la Sala arribar a la conclusión de que efectivamente la entidad accionante pagó y cumplió la deuda adquirida en la sentencia condenatoria.
Señala la Sala que la entidad demandante no cumplió con los elementos de prueba tendientes a demostrar que se realizó el pago de $ 375.493.780,36, a favor del apoderado de los demandantes favorecidos con la condena impuesta por la judicatura dentro del proceso de reparación, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, el A-quo no realizó el correspondiente análisis respecto de los demás presupuestos exigidos para la prosperidad de esta acción de repetición, como es el elemento subjetivo, esto es el relacionado con la calificación de la conducta del agente a título de dolo o culpa grave.
1.4. Concepto del Ministerio Público
No hubo escrito de parte del Ministerio Público.
1.5. Argumentos de la apelación presentada por el Ministerio de Defensa en la Acción de Repetición
Solicitó revocar el fallo proferido el 5 de noviembre del 2020 y en su lugar emitir fallo favorable a la entidad, pues señaló que los presupuestos exigidos para la prosperidad de esta acción de repetición se encuentran acreditados. Dentro de los argumentos expuestos señaló:
- Del pago hecho por la entidad - Ejército Nacional
Que se encuentra acreditado dicho requisito, pues se allegó la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA Nacional, en la que se demuestra que el dinero fue consignado a órdenes de los demandantes.
De igual manera se encuentra la certificación expedida por la Tesorería Principal del MINISTERIO DE DEFENSA Nacional donde referencia el número del comprobante de egreso No. 2011 de fecha 13 de junio de 2006 mediante el cual se da cumplimiento a la sentencia del 28 de febrero de 2005 por el valor de $375.493.780 a favor del apoderado de los demandantes.
Además, trajo a colación la sentencia T-540/13 del Máximo Tribunal Constitucional en la que se señaló que es imperante que los despachos judiciales evalúen celosamente la actuación procesal y administrativa en pro del cuidado y protección del tesoro público.
Por lo que solicita tener como acreditado el pago de los valores mencionados con la Resolución No. 0889 del 23 de mayo del 2006.
- De la calificación de la conducta como gravemente culposa del agente estatal
Señaló que resulta evidente que el demandado, cabo segundo XXXXX al incumplir con el decálogo de armas que sobre el manejo de armas se dispone en el anexo B de la Directiva permanente de Instrucción y Entrenamiento del Ejército Nacional No. 300-7 apéndice No. 1 Instrucción Preparatoria de Tiro, medidas de seguridad generales, literal a., cometió una conducta gravemente culposa, la cual fue la causante el daño antijurídico que ocasionó la muerte del señor XXXXX, situación que fue aceptada por el demandado en las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas por estos hechos.
1.6. Alegatos de Conclusión- Parte Demandante – Ministerio de Defensa
Se presentaron los mismos argumentos del recurso de apelación
2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1. Problemas Jurídicos.
¿El MINISTERIO DE DEFENSA - Ejército Nacional, en su condición de parte demandante, cumplió con la obligación de acreditar los presupuestos exigidos para la prosperidad de la presente acción de repetición?
¿En atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el requisito del pago de la condena impuesta a la entidad estatal quedó demostrado con los documentos expedidos por la parte demandante, los cuales fueron allegados al proceso?
¿La parte demandante acreditó el elemento subjetivo relacionado con la calificación de la conducta, a título de dolo o culpa grave del demandado, realizada en los hechos por los cuales se condenó a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA?
2.2. Marco teórico. Premisa normativa
Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:
2.2.1. Fundamento Constitucional - Acción de repetición.
La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2 de su artículo 90, el cual indica:
"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".
Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2o. de la Carta Magna, el cual en su inciso 2 expresa:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".
2.2.2. Acción de repetición – Presupuestos.
Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discutido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición a. Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b. Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c. Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas.[1]
2.2.3. Fuentes Jurisprudenciales aplicables al caso en estudio
2.2.3.1. BENEFICIARIO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / ACCIÓN DE REPETICIÓN [2]
[En el caso concreto] El requisito exigido por el a quo, relativo a la necesidad de paz y salvo expedido por el beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago, carece de fundamento legal: la certificación del tesorero o el comprobante de egreso -que son documentos públicos con presunción de autenticidad- son suficientes para demostrarlo.
2.2.3.2. NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / DAÑO / DOLO / CULPA GRAVE / ACCIÓN DE REPETICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / IMPUTACIÓN / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN[3]
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de rechazar las pretensiones de la demanda, porque, no obstante estar acreditados los hechos que dieron origen a la indemnización pagada, la entidad demandante no cumplió la carga de probar que el agente demandado causó el daño con dolo o culpa grave. (…) [En el caso concreto] Estas decisiones [las tomadas en otras instancias] no demuestran que el cabo segundo (…) hubiera obrado con el grado de culpabilidad previsto en el artículo 90 de la C.P. como presupuesto para imponerle la obligación de reembolsar la indemnización pagada por el Estado. (…) En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. En este caso no obran pruebas que permitan deducir ni el dolo ni la culpa grave del agente demandado; es posible que su actuación no fuera diligente al portar el arma cargada, pero el testimonio de la propia víctima indica que la instrucción que se les había dado era que la portaran de esa manera. (…) En síntesis, lo que está demostrado en el proceso es la ocurrencia de un accidente en el que, así pueda imputársele culpa o negligencia al demandado, en modo alguno puede concluirse que hubiese sido producto de una conducta dolosa o gravemente culposa. La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto y que no obstante conocerlo obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia; así no se acredite que quiso causarlo, es necesario probar que el grado de negligencia que acompañó su conducta fue de tal magnitud que permite presumir tal intención y en el presente asunto la entidad no lo demostró. (…) Con base en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
2.3. Las pruebas obrantes.
Dentro de las pruebas obrantes, se encuentran relacionadas las siguientes:
- Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander el 28 de febrero de 2005 mediante la cual se declaró administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO Nacional por la muerte del señor XXXXX en hechos ocurridos en el municipio de San Calixto, Norte de Santander, el 27 de julio de 1997 y donde se ordenó indemnizar los perjuicios morales y materiales causados a los familiares del señor Carrascal. Folio 20.
- Copia de la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 por la cual el Secretario General del MINISTERIO DE DEFENSA Nacional dispuso el pago de la suma de $375.493.780,36 a favor de la señora XXXXX y otros a través de su apoderado XXXXX, con C.C. XXXXX, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal de Norte de Santander del 28 de febrero de 2005. Folio 15
- Certificación expedida por la Tesorería Principal del MINISTERIO DE DEFENSA del 22 de abril de 2008 en la que se estableció que la Resolución 0889 del 23 de mayo de 2006 se canceló al señor XXXXX, identificado con la C.C. XXXXX con el comprobante de egreso No. 2011 expedido el 13 de junio de 2006 por valor de $375.493.780,36 a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. XXXXX del Banco Davivienda. Folio 14
- Demanda de repetición en la que se lee sobre el elemento subjetivo: "En el sub- judice conforme se desprende de las investigaciones de carácter penal y disciplinario, esta claramente determinado el comportamiento gravemente culposo del Cabo XXXXX, quien para la hora y fecha de los hechos pertenecía al Ejército Nacional y de la Sentencia, del cual se extrae, lo siguiente:
"…se encuentra plenamente acreditado el nexo de causalidad entre el hecho y el daño irrogado, cual fue la conducta injusta y arbitraria en la que incurrieron un arma de dotación oficial contra un humilde campesino ningún motivo ni fórmula de juicio..." (SIC)
Así mismo se refirió al auto del 27 de abril de 1998, proferido dentro de la investigación disciplinaria adelantada al señor XXXXX mediante el cual se le sancionó con "una repretensión (SIC) severa por considerar lo siguiente. "La actitud asumida por el cabo Basto se aparta de cualquier principio moral, ético, profesional y legal al tratar de averiguar a que actividad se dedicaba el señor XXXXX, disparando el fusil de dotación oficial, quería llamar su atención del civil disparando contra su humanidad, si realmente lo que éste quería era verificar a que se dedicaba, bien puso llamar su atención tomando las medidas de seguridad necesarias que le permitieran acercarse a éste tal vez emitiéndole una señal de alerta para que Carrascal pudiera darse cuenta de que allí estaba la fuerza pública y no proceder como lo hizo ya que tenía pleno conocimiento de que al utilizar su fusil podría ocasionarle la muerte a éste, pero no bastándole este comportamiento una vez se pudo percatar de las heridas del particular ordenó de manera inmediata a sus subalternos huir de aquel sitio con el fin de no levantar ningún tipo de sospecha que lo pudiera involucrar, dejo pasar algunos momentos y ordenó que se devolvieran para la vereda donde se encontraba el señor Carrascal quien fue embarcado en un vehículo y momentos después se produjo su deceso."
Por último, se allegó apartes de la indagatoria que rindió el cabo segundo XXXXX dentro del proceso Penal que se le adelantó, en la que relata los hechos ocurridos el 27 de julio de 1997, reconociendo haber disparado al señor XXXXX.
2.4. Caso concreto
Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada a emitir su concepto, de acuerdo a las siguientes consideraciones atendiendo los elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición:
- Existencia de una condena contra la Nación
La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar, en sentencia del 28 de febrero de 2005 declaró administrativamente responsable a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA - Ejército Nacional por la muerte del señor XXXXX en hechos ocurridos en la vereda San Roque, municipio de San Calixto, Norte de Santander, el 27 de julio de 1997, ordenando cancelar a los demandantes, los perjuicios morales y materiales reclamados.
Por lo que para este Despacho del Ministerio Público este elemento se encuentra acreditado en el presente proceso.
- El pago hecho por la entidad demandante
El Secretario General del Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 mediante la cual se dispuso disponer el pago de la suma de $375.493.780,36 a favor de los señores XXXXX y otros a través de su apoderado, doctor XXXXX, en cumplimiento de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar el 28 de febrero de 2005.
Por su parte la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, el 22 de abril de 2008 expidió certificado mediante el cual se estableció que la orden de pago dispuesta en la Resolución 0889 del 23 de mayo de 2006 se cumplió el 13 de junio de 2006 con comprobante de egreso No. 2011 al señor XXXXX, por la suma de $375.493.780,36, a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. XXXXX del Banco Davivienda.
Por otro lado, se tiene que la presentación de la demanda de repetición se realizó el 22 de mayo de 2008, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011, la cual regula el medio de control de repetición interpuesto en su vigencia.
Bajo este escenario es pertinente anotar que la jurisprudencia sobre la prueba de pago para efectos de la acción de repetición, ha venido evolucionando de una posición inflexible, en la cual solo se consideraba prueba del pago el recibo a satisfacción por parte del deudor, con lo cual se tenía por extinguida la obligación, a una posición más flexible en el sentido de aceptar que el único medio para acreditar el pago de la condena, no es necesariamente el paz y salvo expedido por el acreedor, sino que pueden ser otros medios probatorios que en conjunto permitan tener certeza en el juez sobre el pago efectivo de la condena, siempre que estos no hayan sido tachados de falsos por la contraparte.[4]
Ciertamente esta posición jurisprudencial aparece a partir de la interpretación del artículo 142 del CPACA, pero considera el Ministerio Público, que para efectos de tener por acreditado el pago, independientemente de que la demanda haya sido interpuesta con anterioridad a la Ley 1437 de 2011, como sucede en el presente caso, en nada demerita aplicar esa misma lógica para determinar la acreditación o no de este elemento, máxime si como también aquí sucede, los documentos aportados por la entidad para acreditar el pago, no fueron objetados ni mucho menos tachados de falsos por el demandado ni en la contestación de la demanda, ni en ninguna otra oportunidad probatoria a lo largo del proceso, ni tampoco en los alegatos de conclusión de la primera instancia, por lo que se puede dar aplicación a lo establecido en la sentencia citada, al considerar que;
(…)
A modo de resumen, una vez la mencionada certificación pierde su carácter de sumaria, se somete a dos filtros, que de superarlos haría que esta se constituyera, en sí misma, en la prueba del pago de la condena. Ellos son 1. los cuestionamientos que pueda presentar la parte demandada –no es obligatorio, depende de la estrategia de defensa- y 2. el examen que el juez lleve a cabo a la luz de los principios que gobiernan el análisis de las pruebas.
Así las cosas, la respuesta al interrogante planteado al inicio de este acápite es que la certificación a que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 no es la prueba definitiva del pago de la suma de dinero por la que se repite, pues para serlo, deben superarse unos análisis en virtud del derecho de defensa y de la labor propia del juez.
Debe añadir la Sala que las consideraciones expuestas en torno a cuándo dicha certificación constituye prueba del pago se encuentra en armonía con lo que esta Sala ha exigido como prueba del pago en los procesos de repetición iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo: mediante alguna evidencia de que el beneficiario lo recibió, tal como un paz y salvo o la constancia de consignación en la cuenta destino, entre otras.
Además, la forma de acreditar un pago de una suma de dinero se encuentra jurídicamente soportada en el Código Civil a través de sus artículos 1626 [5] y 1757 [6], así como en el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil[7] –para aquellos procesos para los cuales todavía resulte aplicable-. Vale la pena mencionar que esta última norma la reprodujo el Código General del Proceso en el artículo 225 [8]. Así mismo, es de destacar que ninguno de los anteriores enunciados normativos fue derogado por la Ley 1437 de 2011.
Agréguese que en ningún momento el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha limitado la prueba del pago a su artículo 142.
Así las cosas, al concurrir en el tiempo la vigencia de los artículos del Código Civil y del Código General del Proceso relativos a la prueba del pago, junto con la del 142 de la Ley 1437 de 2011, resulta posible concluir acerca del pago de una condena a la luz de cualquiera de tales normas.
Reciente jurisprudencia también ha establecido que, el solo comprobante de consignación no es prueba suficiente del pago[9], pues se requiere allegar alguno de los siguientes documentos para acreditar el pago, tales como:
i. Los documentos que reconocieron y ordenaron el pago.
ii. La certificación del pago proferida por la entidad estatal.
iii. La evidencia de que el beneficiario recibió a satisfacción el dinero acordado.
De tal suerte, que hoy en día la posición predominante en materia de la acreditación del pago, es que este se tiene por acreditado, siempre que del acopio de los documentos aportados como prueba del mismo, se pueda tener una razonable certeza de que este efectivamente se produjo, es decir que permitan al juez llegar a la íntima convicción sobre la realización efectiva del pago.
En el presente caso, se allegó copia de la Resolución No. 0889 del 23 de mayo de 2006 por la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Norte de Santander y Cesar del 28 de febrero de 2005 y se ordenó el pago de la suma de $375.493.780,36, a favor de la señora XXXXX y otros a través de su apoderado, doctor XXXXX, conforme con el poder conferido y el reconocimiento de personería jurídica que se le hace en el proceso de reparación directa (folios 380 y 383).
Así mismo se encuentra Certificación expedida por la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa en la que se estableció que mediante comprobante de egreso No. 2011 del 13 de junio de 2006 se canceló al doctor XXXXX, la suma de $375.493.780,36, a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. XXXXX del Banco Davivienda.
Al respecto se considera pertinente traer a colación lo establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la prueba que acredite el pago de las sentencias condenatorias al Estado, para efectos de la acción de repetición, en ese sentido en sentencia del 10 de febrero del 2021, ya referenciada, se estableció:
Que "…el requisito exigido por el a quo, relativo a la necesidad de paz y salvo expedido por el beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago, carece de fundamento legal: la certificación del tesorero o el comprobante de egreso -que son documentos públicos con presunción de autenticidad- son suficientes para demostrarlo"
Por lo que bajo esas condiciones este Despacho considera que se cumplió con el requisito del pago, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado, pues con los documentos aportados se tiene certeza del cumplimiento del requisito del pago de la condena impuesta.
En ese orden, se considera que la parte demandante cumplió con su deber probatorio, pues se demostró el requisito de la acreditación del pago de la condena impuesta.
Por lo anterior, no se comparte los argumentos expuestos por el A- quo al señalar que los elementos probatorios enunciados no resultan suficientes para acreditar el pago efectivo de la obligación por parte de la entidad demandante, toda vez que no existe certeza respecto de la satisfacción del pago ni demostración fehaciente de que el Ejército Nacional haya adelantado los trámites administrativos pertinentes y debidos, pues no basta con aludir a lo anterior a través de documentos expedidos por su dependencias, máxime cuando brillan por su ausencia recibos de consignación en la cuenta del apoderado de los beneficiarios, paz y salvo expedido por el mismo en relación a la satisfacción del pago, comprobantes de egreso, o demás documentos que permitan a la Sala arribar a la conclusión de que efectivamente la entidad accionante pagó y cumplió la deuda adquirida en la sentencia condenatoria.
Pues como ya se señaló la sentencia del Consejo de Estado, sobre el requisito de la acreditación del pago estableció que "…la certificación del tesorero o el comprobante de egreso – que son documentos públicos con presunción de autenticidad- son suficientes para demostrarlo."
Ahora en relación con los demás requisitos exigidos para la prosperidad de esta acción de repetición, tenemos:
- De la calificación de la conducta del agente del Estado
Sobre el particular este Despacho señala que en el escrito de demanda se hizo referencia a los argumentos expuestos en la investigación disciplinaria que se le adelantó al cabo segundo XXXXX, así como a la indagatoria que rindió dentro del proceso penal.
Pues en dichos documentos se estableció la negligencia con la que obró el señor XXXXX el día 27 de julio de 1997, al haberle disparado al señor XXXXX, en la vereda San Roque, municipio de San Calixto, departamento de Norte de Santander, pues tenía pleno conocimiento de que al utilizar su fusil podría ocasionarle la muerte a éste y a pesar de ello no tomó las medidas necesarias para evitar causarle daño, y no bastándole con ello, luego de haberle causado las heridas al particular, ordenó de manera inmediata a sus subalternos huir de aquel sitio.
Situación que claramente no se compadece con el actuar de un funcionario público que de acuerdo a lo señalado por la Constitución Política en su art. 2o. inciso 2, establece:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."
Por lo anterior, la conducta del señor cabo segundo XXXXX en su condición de miembro del EJERCITO Nacional, se encuentra tipificada como gravemente culposa.
Al respecto es procedente referirnos a lo establecido en sentencia del 10 de febrero del 2021 ya referenciada, en la que se señaló sobre la culpa grave que:
"La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto y que no obstante conocerlo obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia;…"
Por su parte en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia la parte demandante luego de referirse a que el Cabo Segundo XXXXX incumplió con el decálogo de armas respecto al manejo de las mismas según lo dispone en el anexo B de la Directiva permanente de Instrucción y Entrenamiento del Ejército Nacional No. 300-7 apéndice No. 1 Instrucción Preparatoria de Tiro, medidas de seguridad generales, literal a., señaló que dicha conducta gravemente culposa fue la causante del daño antijurídico, que ocasionó la muerte del señor XXXXX, situación aceptada por el demandado en las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas por estos hechos.
En ese orden debemos tener presente, que existen razones suficientes para determinar que la conducta del señor XXXXX, hoy demandado en acción de repetición, fue gravemente culposa, lo cual se aprecia suficientemente argumentada con los medios de prueba allegados.
Por lo que se considera que, con relación a la calificación de la conducta en este proceso, se acreditó que ésta fue a título de culpa grave, por lo que debe señalarse que el elemento subjetivo se encuentra demostrado.
Por lo anterior, este Despacho manifiesta que no comparte la posición adoptada por la primera instancia, el negar las pretensiones de la demanda, pues del análisis realizado se estableció, que la parte demandante acreditó los elementos requeridos para la prosperidad de esta acción de repetición, por lo que se deberá acceder a las pretensiones de la entidad demandante.
En estas condiciones este despacho solicitará REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 5 de noviembre del 2020, pues no se comparte la decisión adoptada en la que se negó las pretensiones de la demanda por cuanto considera este Despacho que se demostraron los requisitos exigidos para para que prosperara la acción de repetición, instaurada contra el señor XXXXX.
3. CONCLUSIÓN
En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, sugiere de manera respetuosa al Honorable Consejo de Estado, en decisión de segunda instancia REVOCAR la sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, por cuanto se estableció que se dio cumplimiento a todos los elementos requeridos para que prosperara la acción de repetición.
De la Honorable Consejera,
CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA
Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado
1. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 5 septiembre de 2020, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente XXXXX Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489).
2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: XXXXX 10 de febrero de 2021. Radicación número: 68001-23-31-000-2006-01117-01(54867) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – Ejército Nacional Demandado: XXXXX. Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)
3. Ibídem
4. Sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 52001-23-33-000-2013-00080-01(50192), Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado. M.P. XXXXX.
5. "ARTÍCULO 1626. <DEFINICIÓN DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe".
6. "ARTÍCULO 1757. <PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta".
7. "ARTÍCULO 232. LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".
8. "ARTÍCULO 225. LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
"Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".
9. CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera, Consejera ponente: XXXXX. 3 de Octubre de 2019 Radicación número: 13001-23-31-000-2013-00048-01(51528) Actor: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Demandando: XXXXX Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN
