CONCEPTO 40 DE 2022
(marzo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra el Departamento de Antioquia, instituto para el desarrollo de Antioquia, idea y ingenio vegachi ltda al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contrato de suministro de caña de azúcar
CLÁUSULA COMPROMISORIA-Noción
CLÁUSULA COMPROMISORIA-En el contrato estatal
La inclusión normativa de la cláusula compromisoria en la Ley 80 de 1993, la cual regula los contratos de las entidades estatales, permite afirmar sin duda alguna que dicha institución jurídica fue prevista para los denominados contratos estatales, en los que resulta válido que en su estructuración, negociación y celebración se incluya mediante este tipo de cláusulas, la necesidad de someter las diferencias surgidas entre las entidades públicas, a los tribunales de arbitramento, por causa y razón del convenio interadministrativo celebrado entre ellas.
CLÁUSULA COMPROMISORIA-Renuncia tácita en el contrato estatal
CLÁUSULA COMPROMISORIA-Mecanismo alternativo de solución de conflictos
ARBITRAJE-En el contrato estatal
El estatuto actual de arbitraje definió la institución jurídica del arbitraje administrativo, señalando claramente que los tribunales donde intervenga una entidad pública o quién desempeñe funciones administrativas, si las controversias hayan surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo se proferirá en derecho
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-En las nulidades
ARBITRAJE-Causales según art 41 de ley 1563 de 2012
ARBITRAMENTO-Noción y características según la corte constitucional
ARBITRAMENTO-Evolución normativa en Colombia
ARBITRAJE-Noción
El estatuto actual de arbitraje definió la institución jurídica del arbitraje administrativo, señalando claramente que los tribunales donde intervenga una entidad pública o quién desempeñe funciones administrativas, si las controversias hayan surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo se proferirá en derecho
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 040 / 2022
Bogotá, D.C.,
Señores
XXXXXX
E. S. D.
Ref.: Proceso No.: 05001-23-31-000-2002-02532-01(67.339)
Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Actor: SONIA ISABEL URREA QUINTERO
Demandados: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS
El Ministerio Público, dentro del término legal para alegar de conclusión, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda
1. La señora SONIA ISABEL URREA QUINTERO, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda[1] contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, el INGENIO VEGACHÍ LTDA y el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA-, para obtener las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO: A) Que se declare que entre las partes INGENIO VEGACHI LTDA Y SONIA ISABEL URREA, celebró un contrato de suministro de caña de azúcar, que se identifica así: Nro. 087 de Agosto 11 de 1992, y modificado el 19 de febrero de 1996, nuevamente modificado el 29 de agosto de 1996. contrato de Tracto Sucesivo y que al entrar en Concordato una de las partes no afecta su vigencia.
B) Que Se declare que el INGENIO VEGACHÍ LTDA. Ha incumplido contractualmente el CONTRATO DE SUMINISTRO DE CAÑA DE AZÚCAR 087, celebrado con SONIA ISABEL URREA, y de sus Administradores EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA, que se relaciona en el numeral anterior con fundamento en la no cosecha de la caña de azúcar, conforme a su obligación establecida en la cláusula sexta del contrato.
SEGUNDO: Que se condene solidariamente a las entidades demandadas DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA Y INGENIO VEGACHI LTDA al pago de los perjuicios materiales, como son daño emergente y lucro cesante, tanto pasados, actuales como futuros, consecuencia de su incumplimiento y que se estiman y cuantifican de conformidad al parágrafo Segundo de la cláusula Sexta del contrato que asciende a la cuantía de $ 1.181.765.253.41 (...).
TERCER: Con base en las anteriores declaraciones, se procede a dar por terminado el CONTRATO DE SUMINISTRO DE CAÑA DE AZÚCAR 087, celebrado entre las partes, con base en el incumplimiento contractual del INGENIO VEGACHI LTDA y de sus administradores EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA, de sus obligaciones como consecuencia de la declaración anterior y procédase a decretar y declarar su liquidación.
CUARTO: Que, se condene SOLIDARIAMENTE a EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y INGENIO VEGACHI LTDA Y INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA IDEA a pagar a título de indemnización sobre las COSECHAS PERDIDAS y con base en el rendimiento que estas podían generar, una suma correspondiente al valor de las toneladas de caña, a razón de TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($35.000) cada tonelada de caña, valor actual con que se liquida y paga las cañas; esta indemnización al pagarse al valor presente, cubre los costos del dinero en el tiempo, de acuerdo a la cláusula sexta parágrafo cuarto del contrato celebrado y a las indemnizaciones pactadas y se señala en cuantía de ($1.009.765.253.41).
QUINTO: Probado el corte no oportuno de la caña por parte del ingenio y como consecuencia de su incumplimiento, CONDÉNESE a los demandados INGENIO VEGACHI LTDA, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, E INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA, a pagar a favor de SONIA ISABEL URREA, LA SUMA DE ciento setenta y dos millones, ($ 172.000.000), como reconocimiento contractual establecido en la cláusula sexta parágrafo segundo del contrato.
SEXTO: Como quiera que la sumas de que tratan las pretensiones precedentes es la que corresponde a la estimación razonada de la cuantía o el superior que se demuestre en el proceso, los dineros que deben pagar los demandados a favor de SONIA ISABEL URREA, deben ser actualizados de acuerdo a los índices de precios al consumidor suministrados por el DANE.
SÉPTIMO: De resultar los demandados condenados al pago de obligaciones dinerarias que se dé cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. para el no pago oportuno por parte de entidades públicas de sumas a las que no han sido condenadas.
OCTAVO: Que (...) se reconozca por la entidad, a manera de indemnización, el daño emergente y el lucro cesante indexados y el reconocimiento de los intereses comerciales y de mora a que haya lugar, los cuales deberán liquidarse.
OCTAVO: Condénese a las entidades DEMANDADAS en costas y gastos del proceso (LEY 446 de 1998) y subsidiariamente al pago de la actualización dineraria de sus resultas o indexación conforme a los establecido por el CONSEJO DE ESTADO.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
PRIMERA: Sírvase declarar la responsabilidad de los socios de conformidad al Art. 207 de la ley 222 de 1995 en consideración a que la sociedad se encuentra en liquidación los bienes de la liquidación son insuficientes para cubrir los créditos reconocidos y los socios utilizaron la sociedad en su propio beneficio. Por lo tanto condénese al pago de las indemnizaciones solicitadas en las pretensiones principales en las que ellas directamente no sean aceptadas por el Honorable Tribunal.
SEGUNDO: En caso de que el Tribunal no encuentre de recibo la pretensión principal formulada en esta demanda, le ruego que en FORMA SUBSIDIARIA, las entidades demandadas sean condenadas al pago de las sumas determinadas en la estimación razonada de la cuantía, con apoyo en el principio de enriquecimiento sin causa, toda vez que el INGENIO VEGACHÍ LTDA, EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA, en forma indebida, con abuso del derecho y de su posición predominante, se enriquecieron con violación de la ley y del trabajo lícito de la sociedad demandante y acogiendo los principios de INTEGRIDAD Y EQUIDAD consagrados en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. (SIC).
2. En cuanto a las normas violadas invocó los artículos 116 de la Constitución Política; 75, 82, 85, 396 del CPC; 36 del CCA; 1546, 1613 y 1614 del Código Civil; 353, 358 y 968 del Código de Comercio; 59 a 61 de la Ley 23 de 1991; 5, 14 y 25 de la Ley 80 de 1993; 200 de la Ley 222 de 1995; y 42 de la Ley 640 de 2001, para precisar, que la Constitución obliga a las autoridades velar por los bienes de sus coasociados, quienes deben ser tratados en igualdad de condiciones respecto a las decisiones tomadas por esas autoridades y la aplicación de la ley, de ahí que, aquellas deban responder por sus acciones y omisiones con total sujeción a la norma.
3. Que el artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, por ende cada una de ellas debía hacer todo lo posible para garantizar su cumplimiento. En ese orden, la demandante cumplió con la parte que le correspondía de establecer el cultivo de caña de azúcar para el Ingenio Vegachí, quien cumplió tardíamente y a partir de septiembre de 1998 dejó de hacerlo totalmente, ya que no cortó ni cargó la caña pendiente de cosechar para su procesamiento.
4. Que hubo un desequilibrio de la ecuación económica del contrato, debido a que el Ingenio Vegachí Ltda., junto con sus socios, el Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia -IDEA-, desconoció las estipulaciones contractuales, no cumplió sus obligaciones y afectó de manera injusta y grave las perspectivas económicas que llevaron al demandante a contratar con el Ingenio.
1.2. Contestación
5. El INGENIO VEGACHÍ LTDA -en liquidación-, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamento legal y soporte probatorio. Por consiguiente propuso como excepciones el contenido de la cláusula vigésima tercera del contrato 002 que modificó el 087 “Cláusula compromisoria”; así como la de contrato no cumplido, dado que las obligaciones acordadas no se cumplieron por las partes de manera simultánea y permanente, tal como lo ordena el artículo 1609 del Código Civil.
6. El INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA -IDEA-[3], a través de profesional del derecho, ejerció su derecho de defensa exponiendo que quien incumplió el contrato fue el cañicultor demandante y no el Ingenio. Además, expuso que, al ser el Ingenio una sociedad de responsabilidad limitada, no es posible condenar solidariamente al IDEA, pues la responsabilidad solidaria solo se predica de las sociedades colectivas y en comandita.
7. Así, propuso como excepciones: i) que operó el fenómeno de la caducidad; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues nunca fue parte en los contratos, ni es matriz ni ente dominante sobre el Ingenio; iii) inconstitucionalidad del contrato por lesión al bien común, nulidad del contrato y de las modificaciones al mismo por dolo del cañicultor, violación al principio de equilibrio contractual; iv) nadie puede alegar su propia culpa, excepción de contrato no cumplido (mora purga la mora); v) enriquecimiento sin causa; vi) buena fe del Ingenio y mala fe del cañicultor; y vii) petición de lo no debido frente al supuesto perjuicio sufrido.
8. El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA[4], al contestar la demanda señaló que al no ser parte del contrato sobre el que gira la controversia, no se le puede vincular al mismo. Adujo, además, que el Ingenio Vegachí es una empresa industrial y comercial del estado de orden departamental que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que sus actos y contratos se rigen por las normas del derecho privado, por lo que, las irregularidades entre las partes contratantes, no se pueden extender a los socios que conformaron el Ingenio, debido a que la sociedad y los socios individualmente considerados son diferentes.
9. Por consiguiente, propuso como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación, pues el único llamado a responder por las obligaciones contractuales es el Ingenio Vegachí; y c) la genérica del artículo 306 del CPC.
1.3. Sentencia de primera instancia
10. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de mayo de 2021, decidió declarar no probadas las excepciones propuestas, en especial la de la cláusula compromisoria, debido a que:
(...)
En primer lugar, el pacto de la Cláusula Compromisoria se restringe a las diferencias de carácter exclusivamente técnico y tal como lo advierte el apoderado del demandante en los alegatos de conclusión, el debate en el presente proceso es eminentemente jurídico.
En segundo lugar, en relación con las controversias diferentes a las de carácter técnico, debe resaltarse que el pacto de acudir al Tribunal de Arbitramento fue pactado de manera facultativa, afirmación que se corrobora cuando en la cláusula citada se establece que: “las partes podrán...”. De manera que los contratantes pueden optar por cualquiera de los mecanismos dispuestos por ellos en dicha cláusula.
Entiende la Sala que, para el caso, la estipulación de las partes tiene la orientación de plantear alternativas de solución para aquellas diferencias “de carácter exclusivamente técnico” y no la de limitarse a una determinada forma, como sería la del arbitramento, la cual apenas si se constituye en una alternativa de las acordadas por ellos, siendo esta la razón por la cual dicha excepción no está llamada a prosperar.
(...)
Lo anterior por cuanto, en el presente caso las partes pactaron la cláusula compromisoria como algo optativo, como se explicó con anterioridad, por lo que no era obligatorio para ninguna de ellas acudir a un Tribunal de Arbitramento para solucionar los conflictos derivados del contrato No. 087/92, ni tampoco era necesario que se consignara por escrito la voluntad de no acudir al mismo, ya que se repite la parte podía optar por demandar ante la jurisdicción contenciosa sus diferencias contractuales o someterlas a cualquiera de los otros mecanismos por ellos pactados.
(...)
11. En su lugar, el a quo decidió declarar: i) la existencia del contrato No 087 de 11 de agosto de 1992 y su modificación; ii) el incumplimiento del contrato no 087 y su modificación por parte del Ingenio Vegachí Ltda.; iii) la terminación de dicho contrato. Como consecuencia de tales declaraciones, condenó al Ingenio Vegachí a pagar la suma de $2.572.532.947,2 a favor de la demandante, teniendo esa condena como la liquidación judicial del contrato. Lo anterior, por cuanto consideró que:
(...)
(e)l cierre intempestivo el Ingenio (sic) en cuanto a su operación no fue responsabilidad de los cañicultores, entre los cuales se encuentra el demandante, a quienes precisamente por tener sus cultivos no les interesaba dicho cierre, ya que los perjudicaba de manera directa, con ocasión a que al paralizarse la operación, no les sería recibidas las cañas, las que posteriormente se perderían y se originaría la pérdida de la tierra.
Por consiguiente, la suspensión de operaciones del Ingenio Vegachí Ltda., llevó a que éste dejara de recibir las cañas cultivadas por la actora quien por la exclusividad pactada en el contrato, no podía venderlas a otras personas distintas a la mentada sociedad, originándose un deterioró de los cultivos y perdida de los mismo (sic).
(...)
Sumado a lo anterior, tampoco podría derivarse la solidaridad del Departamento de Antioquia del acuerdo concordatario celebrado el 18 de enero de 2000 entre el Ingenio Vegachí Ltda. y sus acreedores, como asegura la demandante, puesto que:
En el presente caso de la dación en pago, protocolizada mediante escritura pública N° 0819 del 10 de noviembre de 2000, no se deduce que los socios del Ingenio se subroguen en las obligaciones contractuales asumidas por el Ingenio Vegachí Ltda.
Si bien en el Acuerdo concordatario celebrado el 18 de enero de 2000 entre el Ingenio Vegachí Ltda., y sus acreedores, se señala que el Departamento asumirá los pasivos del concordato, esta situación se supeditó a la enajenación de los activos del Ingenio:
(...)
Además, no hay prueba de que el Departamento de Antioquia celebrará alguna venta o enajenación para cumplir con el pago de los acreedores del Ingenio.
Así las cosas, los bienes del Ingenio, como prenda general de sus acreedores, están bajo la titularidad de la Sociedad, representada por su liquidador, por ende, la Sala considera que es ella quien debe responder frente a los eventuales incumplimientos ocasionados en virtud de la ejecución del contrato N° 087 y su modificación.
En consecuencia, no puede hablarse de una falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Antioquia, sino que lo indicado es negar las pretensiones, en virtud de los argumentos expuestos.
En ese orden de ideas, la pretensión basada en la responsabilidad contractual solidaria, no está llamada a prosperar.
(...)
1.4. Apelación
12. El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que se encuentran acreditados los incumplimientos a los deberes de los administradores, esto es, el Departamento de Antioquia y el IDEA, que junto a la declaratoria de situación de control de dicha entidad territorial sobre el Ingenio Vegachí, son pruebas suficientes para declarar la solidaridad, por lo que, se debe condenar a las codemandadas como responsables solidarios del crédito a pagar a la demandante, pues “la matriz o controlante responderaí en forma solidaria y subsidiaria por las obligaciones de aqueílla, la filial o subordinada.”
13. Con fundamento en ello, solicitó modificar el fallo de primera instancia, a fin de que el Departamento de Antioquia y el IDEA, sean incluidos y obligados al pago de la acreencia reconocida a favor de la demandante, acogiéndose de esta manera, las demás pretensiones de la demanda, que no fueron reconocidas por el a quo.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1. Problema jurídico
14. En el caso concreto advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado, en la medida que las partes de manera libre y voluntaria decidieron pactar “Clausula Compromisoria” en el contrato de compraventa de caña No 087 y su modificación, por ende las controversias surgidas del mismo, son susceptibles de ser conocidas por la justicia arbitral, bajo el entendido que las partes se reservaron el derecho de acudir a ella con el fin de resolver las diferencias surgidas de la relación contractual. Tal consideración resulta atendible, previa las siguientes precisiones:
2.2. De las nulidades
15. En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), vigente para la época de los hechos, remitía en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establecía el Código de Procedimiento Civil
16. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.
17. El Consejo de Estado[5], respecto al tema de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó:
“El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción[6] (arts. 145 y 140 numeral 1o), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.”
(Resaltado y subrayado ajeno al texto original)
2.3. Vías para dirimir las controversias contractuales
18. En cuanto a la forma para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías: (i) La de la jurisdicción contencioso administrativa y la (ii) de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos.
2.3.1. Del arbitramento
19. La Corte Constitucional[7], frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó:
“(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte.
Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.
2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.
3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.
4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.
5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.
6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.[8] [10]
Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley[9] [11].
2.3.2. Antecedentes normativos del arbitraje
20. En Colombia, es posible contar con Tribunales de Arbitramento donde una de las partes sea una entidad pública, como antecedente en materia de arbitraje administrativo se encuentra:
21. Inicialmente, la Constitución Política de 1886 no consagraba de manera expresa ninguna disposición sobre la justicia arbitral y todos los contratos celebrados por la administración se regían por el derecho privado, siendo sometidos a la jurisdicción ordinaria. Con la expedición de la Ley 4 de 1964 “Por la cual se dictan disposiciones sobre la industria de la construcción, concursos y contratos”, se autorizó por primera vez a las entidades públicas para acudir al arbitraje, a fin de resolver las controversias derivadas de las relaciones contractuales, específicamente en los contratos de obra pública (art. 13), no obstante, no existía claridad en relación con los aspectos que podían hacer parte del conocimiento de la justicia arbitral.
22. El Decreto 150 de 1976 “Por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”, preveía que en los contratos que celebrara la Nación se podía estipular la cláusula compromisoria para someter a la decisión de árbitros nacionales los litigios suscitados en relación con el contrato, pero excluyó la cláusula de caducidad y sus efectos de decisión arbitral (art. 66) y autorizó el arbitraje técnico en los contratos de obra (art. 76).
23. El Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”, permitió que las partes sometieran las diferencias de la relación contractual a la decisión de los árbitros, a través de la cláusula compromisoria, sin embargo, reiteró la incompatibilidad de la cláusula compromisoria con la cláusula de caducidad, al señalar que esta última no era susceptible de decisión arbitral (art. 76), estableció como condición previa al arbitramento que debía surtirse la interpretación unilateral (art. 24).
24. La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, constituyó un estatuto en contratación estatal que aceptó el uso de los mecanismos alternos para administrar justicia para dirimir todas las controversias que surgieran en la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos estatales y, en concreto, consolidó la procedencia del pacto arbitral por parte de las entidades públicas, siempre que tuvieran clausura compromisoria o si se pactaran compromisos cuando no se hubiera estipulado el acuerdo arbitral en el contrato (arts. 68-75).
25. Finalmente, la Ley 1563 de 2012 en materia de contratación estatal, amplió las materias que podía conocer los árbitros, al señalar que las controversias a solucionar pueden versar sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de facultades excepcionales (art. 1). Además clasificó el arbitraje en institucional y en ad-hoc, en atención al origen de las normas del procedimiento arbitral. En el primero las normas serán las contenidas en el reglamento del centro de arbitraje al que las partes hayan confiado el mismo, mientras que en el segundo serán los propios árbitros los encargados de dictarlas (art. 2).
26. El estatuto actual de arbitraje definió la institución jurídica del arbitraje administrativo, señalando claramente que los tribunales donde intervenga una entidad pública o quién desempeñe funciones administrativas, si las controversias hayan surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo se proferirá en derecho[10]
27. Adicionalmente, se ocupó de aspectos como límite en el número de procesos que puede conocer el árbitro y secretarios para conocer de tribunales administrativos[11] causales de recusación[12] normas de trámite[13] suspensión de los efectos del laudo cuando se tramite el recurso de anulación[14] intervención del Ministerio Público[15] de la Agencia Nacional de defensa del Estado[16] etc.
28. Con posteridad, el Ejecutivo estableció como una de sus prioridades superar el rezago en infraestructura para lo cual promovió la aprobación de una ley (Ley 1682 de 2013), que fortaleciera el tema de infraestructura lo cual incluía la figura del arbitraje en contratos relativos a dicho asunto.
2.3.3. De la cláusula compromisoria
29. El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos[17], de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 18 [18], define la cláusula compromisoria:
Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.
(Resaltado y subrayado ajeno al texto original)
30. El Consejo de Estado, Sección Tercera[19] en materia de cláusula compromisoria, venía sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral.
“2o. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta Sección, dijo:
De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.
De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10, alegarla como causal de nulidad.
De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.
(...)
Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.
Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar.”[20]
(Resaltado y subrayado ajeno al texto original)
31. La Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, varió el referido criterio, para finalmente precisar:
“(…) si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.
Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.
En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.”
(Resaltado y subrayado ajeno al texto original)
32. El artículo 70 [21] de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha de suscripción de la modificación del precitado contrato (19 de febrero de 1996), respecto a la cláusula compromisoria establecía:
"En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.
- La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia (...)"
33. La inclusión normativa de la cláusula compromisoria en la Ley 80 de 1993, la cual regula los contratos de las entidades estatales, permite afirmar sin duda alguna que dicha institución jurídica fue prevista para los denominados contratos estatales, en los que resulta válido que en su estructuración, negociación y celebración se incluya mediante este tipo de cláusulas, la necesidad de someter las diferencias surgidas entre las entidades públicas, a los tribunales de arbitramento, por causa y razón del convenio interadministrativo celebrado entre ellas.
34. Bajo el entendido que la cláusula compromisoria es una expresión del principio de autonomía de la voluntad de las partes, tal consideración se refleja de manera clara en el caso concreto, pues las partes vinculadas mediante el contrato de compraventa de caña de azúcar No 087, suscrito el 11 de agosto de 1992 y modificado el 19 de febrero de 1996, de manera libre voluntaria decidieron pactar la cláusula compromisoria, en el que acordaron, entre otros aspectos lo siguiente:
"CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: Cláusula Compromisoria. Las partes pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el Artículo 74 de la ley 80. Además, pactan hacer uso de los mecanismos de solución directa de las controversias contempladas en el Artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias relativas a la presente modificación del contrato de compravente (sic) de caña de azúcar ya celebrado por las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín. El Tribunal se sujetará a estas reglas especiales: (...)
[...]
(Resalto y subrayo)
35. En el caso sub examine, surge incontrovertible que las partes, esto es, la señora SONIA ISABEL URREA QUINTERO y el INGENIO VEGACHÍ LTDA, que suscribieron el contrato de compraventa de caña de azúcar No 087 de fecha 11 de agosto de 1992 y su modificación del 19 de febrero de 1996, pactaron la cláusula compromisoria, estipulación que implica sustraer de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el conocimiento de los conflictos surgidos del convenio interadministrativo en cuestión, para que fuese dirimido por la justicia arbitral por razón de competencia, tal y como lo indica el precedente jurisprudencial de unificación.
36. Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir, que de conformidad con la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato referenciado, la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del referido contrato o convenio interadministrativo es la justicia arbitral, quien cuenta con plena competencia para conocer el acto administrativo contractual, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa, para resolver sobre el caso concreto.
III. CONCLUSIÓN
De conformidad con las consideraciones precedentes, surge evidente que se configuró una causal de nulidad insaneable por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer de la controversia contractual que se solicita resolver en el presente proceso, razón por la cual, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado, declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado y que se convoque al Tribunal de Arbitramento con plenas competencias para conocer del presente asunto controvertido por las partes.
Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente
Original fdo
VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Incoada el 3 de mayo de 2002 (Folio 127 -C.1-)
2. Folios 137 a 141.
3. Folios 143 a 150.
4. Folios 163 a 174.
5. Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710.
6. (Pie de página de la cita) Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.
7. Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-121/2002.
8. (Píe de página de la cita ) Corte Constitucional C-242 de 1997.
9. (Píe de página de la cita) Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.
10. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 1o. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
11. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 8 de la Ley 1563 de 2012. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
12. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 16. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
13. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 2 y 58. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
14. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 42. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
15. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 49. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
16. Colombia. Senado de la República. (Julio 12) Ley 1563 de 2012. Artículo 12. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=41249
17. Norma vigente para la época de incoar la demanda contractual (22 de abril de 2002)
18. Norma vigente para la fecha de suscripción del contrato de obra No 112 de 2006.
19. Ver entre otras sentencias, la 16 de junio de 1997, EXP 10.882, auto de 19 de marzo 1998, EXP 14.097
20. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de marzo 19 de 1998, exp. 14.097, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
21. Articulo actualmente derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, la cual entró a regir a partir del 12 de octubre de 2012.
