CONCEPTO 69 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C., 02/10/2024
C-69 – 2023
SALIDA 02/10/2024
Subintendente
XXXXX
Sustanciador de procesos disciplinarios ofcin detol
Departamento de Policía del Tolima
Ibagué (Tolima)
XXXXX@correo.policia.gov.co
Ref.: Respuesta consultas rads. E-2023-326437 del 02/05/2023 y E-2024-456375 del 11/07/2024 (C-2023-3013372)
Respetado subintendente:
En atención a las consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a i) la viabilidad de desvincular a uno de los investigados, en lugar de terminar el proceso y archivar, cuando respecto del otro debe continuarse con la actuación, y los recursos que procederían para el quejoso y para este último disciplinable; ii) la posibilidad de prorrogar la investigación para practicar las pruebas ordenadas en el auto de investigación y las que se consideren necesarias para esclarecer la presunta falta, y la forma de notificación; y iii) el mecanismo a implementar cuando el juzgador decreta una nulidad de oficio que el instructor considera infundada, y las implicaciones para el funcionario que acude a ella sin razón, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000[1], modificado por el artículo 4o del Decreto Ley 1851 de 2021[2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, frente al primer aspecto por el cual se indaga, cabe iniciar por traer a colación el concepto C-221 – 2022, en el cual se efectúa una clasificación de las decisiones disciplinarias, así:
[L]os artículos 19 [3], 90 [4], 117 [5], 208 parágrafo[6], 209 [7], 213 [8] y 224 [9] [del Código General Disciplinario], se desprende que –teniendo en cuenta el momento en el que ellas se dicten– las decisiones disciplinarias se clasifican en: A) Las que se profieren una vez evaluada la queja o el informe proveniente de servidor público[10]: autos inhibitorios. B) Las que se profieren dentro de la actuación disciplinaria[11]: autos interlocutorios, autos de simple trámite o impulso procesal y fallos.[12] Para los efectos de esta consulta, nos centraremos en diferenciar los siguientes autos que impiden iniciar la actuación disciplinaria o proseguirla[13]:
[…] De los autos interlocutorios –que, como ya se dijo, son aquellos que la autoridad disciplinaria profiere cuando debe evaluar un aspecto sustancial de la actuación–, cabe mencionar, entre otros: los que ordenan el archivo de la actuación en indagación previa; los que ordenan el archivo definitivo de la actuación en investigación disciplinaria, cuando no ha surgido prueba que permita formular cargos[14] (el cual no amerita mayor pronunciamiento en este escenario); y los de terminación del proceso y consecuente archivo definitivo.
Respecto a los autos interlocutorios que ordenan el archivo de la actuación en indagación previa, se hace referencia a aquellos que se emiten cuando en el desarrollo de dicha etapa (eventual) no se logre identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación disciplinaria. Este archivo hace tránsito a cosa juzgada formal.[15]
Frente a los autos interlocutorios de terminación del proceso y consecuente archivo definitivo[16], se advierte que son los que se profieren cuando –una vez asumido el conocimiento del asunto– al evaluar el mérito de la actuación disciplinaria (en cualquiera de sus etapas), se observa que no es procedente continuarla porque concurre una de las siguientes causales legales, plenamente demostradas: – el hecho atribuido no existió, – la conducta no es falta disciplinaria, – el investigado no la cometió, – existe una causal de exclusión de responsabilidad o – la actuación no podía iniciarse o proseguirse.
En estos autos se declarará la terminación del proceso con fundamento en la causal invocada y se ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Además, como resuelven de fondo el asunto, son controvertibles: deben ser comunicados al quejoso para que, si así lo estima, los apele[17]. Hacen tránsito a cosa juzgada material.
Así las cosas, la terminación del proceso y consecuente archivo definitivo es la decisión que la autoridad disciplinaria debe adoptar cuando se halle demostrado uno cualquiera de los presupuestos contemplados en el artículo 90 del cgd; y es, precisamente, una de las dos formas de evaluar la etapa de investigación. Al respecto, en el concepto C-70 – 2022, se dijo que «la evaluación de la investigación disciplinaria[18] se materializa bien a través de un auto de terminación del proceso y archivo definitivo, o de formulación de pliego de cargos[19]».
Ahora, cuando una actuación se esté adelantando contra dos o más disciplinables, puede ocurrir que, producto de la evaluación de la etapa de investigación disciplinaria, el funcionario instructor emita una decisión mixta, es decir, que conlleve, por un lado, la formulación de cargos y, por el otro, la terminación del proceso y su respectivo archivo, en la medida en que las infracciones al deber funcional son comportamientos que deben valorarse de forma individual[20].
Este tipo de decisiones podrán ser impugnadas por quienes acrediten los presupuestos para recurrirlas: i) la legitimación o interés legítimo, el interviniente se encuentre autorizado por la ley para recurrir; y ii) el interés jurídico para recurrir debido al agravio o perjuicio causado con la decisión motivo de la impugnación.[21]
Por ende, solo se encuentra habilitado para recurrir la decisión mixta el quejoso, pero únicamente respecto de la terminación del proceso y consecuente archivo[22], pues frente al pliego de cargos, además de no estar legitimado[23], dicha decisión no le causa ningún agravio y no es susceptible de ser recurrida. Y, en cuanto al que se le formularon cargos, resulta evidente que no puede atacar ninguna de las dos decisiones, ya que carece de legitimidad para ello; además, respecto de la terminación de proceso, no se advierte el interés jurídico, porque allí no se involucra su deber funcional[24].
De otra parte, en cuanto a la posibilidad de prorrogar la investigación para practicar las pruebas ordenadas en el auto de investigación y las que se consideren necesarias para esclarecer la presunta falta, resulta ilustrativo transcribir algunos apartes del concepto C-220 – 2022, que resalta las tres circunstancias que emanan de la lectura del artículo 213 del cgd[25], sobre el término de la etapa de investigación disciplinaria:
1) El término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al dih.
2) El aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad «hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses. En suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses.
3) La prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material.
Ahora, frente a la decisión mediante la cual se prorroga la investigación disciplinaria, resulta del caso señalar que como ella «permite reemprender el acopio probatorio en aras de la búsqueda de la verdad material, cuando hubiere vencido el término de la investigación y no se tuviere el grado de convicción suficiente para ordenar el archivo [definitivo de la actuación] o la formulación de cargos»[26], «es deber del investigador ordenar la notificación personal de dicha [decisión], pues para efectos prácticos significa la posibilidad de revivir la instrucción del proceso, ya fenecida por vencimiento del término legal»[27], «aunque no admite recurso alguno, al igual que el auto de apertura de investigación»[28].
Entonces, si bien es factible extender el término de la investigación con fines probatorios, es necesario verificar previamente las etapas de decreto, práctica e incorporación de los medios de prueba[29] que, aun cuando fueron decretados y diligenciados oportunamente, no se pudieron practicar dentro del plazo inicial, toda vez que frente a aquellos, cuyos resultados dependan de autoridades distintas al funcionario de conocimiento (peritación y documentos), podrán ser valorados, siempre y cuando se alleguen antes de que se emita la correspondiente decisión, todo en aras de salvaguardar el principio de celeridad de la actuación[30], sin sacrificar la validez de las pruebas.[31]
Respecto a la medida a implementar cuando el juzgador decreta una nulidad de oficio que el instructor considera infundada, cabe recordar que su declaratoria solo resulta viable cuando lo que la motiva trasciende a la existencia de un vicio irremediable –es decir, frente al cual no existe remedio procesal diferente–[32]. Sobre el particular, así se pronunció el Consejo de Estado[33]:
[S]í se generaría una nulidad desde el punto de vista formal, si no se comunica la apertura de la investigación disciplinaria, [no] se notifica en debida forma el pliego de cargos y las demás decisiones que tome la entidad; en general, si no se respetan los derechos del investigado, es decir, si no se protegen los principios de defensa, contradicción y publicidad. La Corte Constitucional los concretó así y coincide en que su desconocimiento produce una nulidad: // [L]a comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.[34]
En estos casos, el funcionario de conocimiento, en aras de justificar su decisión, debe indicar el (los) principio(s) que orienta(n) su declaratoria[35]; la forma en que se manifiesta la necesidad de adoptar dicha medida extrema, según lo alegado por las partes o verificado en el expediente; el motivo por el cual se estima que no existe un remedio procesal o alternativa distinta. Y, en consecuencia, declarará la nulidad de lo actuado a partir del momento procesal en el que ocurrió la vulneración.
Ahora bien, en el escenario de la variación de los cargos[36], se precisa que, en un primer momento, la potestad para hacerlo recaerá en el funcionario instructor, tan pronto como reciba el expediente con el auto en el que el juzgador le advierta sobre el error detectado en la calificación jurídica provisional de la conducta disciplinable. También se encuentra facultado para intervenir en este proceso el funcionario de juzgamiento: 1.- Cuando el instructor no acceda a modificarlos, caso en el cual podrá nulitarlos y efectuar el respectivo cambio (en un segundo momento)[37]; y 2.- Directamente, ante el surgimiento de prueba en la etapa del juicio.
Este mecanismo jurídico de variación de la decisión de cargos, con el que ha sido dotado el juzgador, contribuye a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina realización de la justicia material; a la efectividad del derecho de defensa del investigado, al asegurar que va a ser juzgado conforme a esta verdad real y no sobre el supuesto de un error en la calificación de su conducta; a velar por el cumplimiento del principio de congruencia[38], y el de economía procesal, pues se garantizará una etapa libre de vicios[39], que incidirá en la validez del juicio.[40]
Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «no existe una división infranqueable entre la fase de instrucción y la etapa de juzgamiento. El proceso [disciplinario] es uno solo, conformado por diferentes etapas no excluyentes entre sí, sino, por el contrario, complementarias, pues lo que se busca es la consecución de la verdad, tanto en la etapa de investigación que adelanta el [instructor], como a lo largo de la etapa de juzgamiento, en aras de hacer efectivo el principio de justicia material. En consecuencia, no se puede pretender que el [juzgador] quede atado a las decisiones del [instructor], máxime teniendo en cuenta que en él radica la decisión final del proceso».[41]
Por último, frente a las implicaciones para el juzgador que acude a la declaratoria oficiosa de una nulidad sin razón, resulta plausible señalar que, por regla general, no puede predicarse falta disciplinaria alguna cuando el proceso decisional llevado a cabo por un funcionario que ejerce el control disciplinario fue producto de una hermenéutica jurídica razonable aplicable al caso; excepcionalmente, podría llegar a configurarse, cuando sus autos o fallos contengan una interpretación arbitraria –que se aparte de forma grosera del ordenamiento jurídico– excesiva e irrazonable de los hechos, de las pruebas o del derecho.[42]
Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[43] y 39 de la Resolución 330 de 2021[44].
Atentamente,
ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ
Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios
1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
3. «artículo 19. motivación. Toda decisión de fondo deberá motivarse».
4. «artículo 90. terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso».
5. «artículo 117. motivación de las decisiones disciplinarias, término para adoptar decisiones. Salvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuación deberán motivarse. // En la etapa de indagación previa e investigación, las decisiones que requieran motivación se tomarán en el término de diez (10) días y las de impulso procesal en tres (3), salvo disposición en contrario». En la teoría general del proceso se ha establecido que salvo los autos que se limiten a disponer un trámite, las demás decisiones serán motivadas (artículo 279). Así las cosas, «[e]l deber de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso» (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia STC6687-2020 del 03/09/2020, rad. no 11001-02-03-000-2020-02048-00; m. p. Luis Armando Tolosa Villabona).
6. «artículo 208. procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. […] parágrafo. Si en desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no se procede la investigación disciplinaria, se ordenará su archivo. Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material».
7. «artículo 209. decisión inhibitoria. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, o cuando la acción no puede iniciarse, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna. Contra esta decisión no procede recurso».
8. «artículo 213. término de la investigación. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación».
9. «artículo 224. archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 90 y en el evento consagrado en el artículo 213 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Cuando no haya sido posible identificar e individualizar al presunto autor, el archivo hará tránsito a cosa juzgada formal.
10. «artículo 86. oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 […]».
11. Esta actuación se encuentra ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación previa, investigación disciplinaria, cierre de investigación y alegatos precalificatorios y pliego de cargos (instrucción); y descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo (juzgamiento), dentro de las cuales se desarrolla toda la actividad disciplinaria.
12. «Autos interlocutorios // Esta clase de providencias se caracteriza porque resuelven cuestiones importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales de tanta trascendencia que le ponen fin al mismo [sic] […] se ha tenido como criterio orientador práctico para saber si un auto es interlocutorio, el que envuelva en su contenido la posibilidad de ocasionar perjuicio a una de las partes, guia que es útil puesto que el auto de trámite o sustanciación por su índole no conlleva esta posibilidad, pero sin que sea el único criterio atendible. // El carácter interlocutorio de una providencia […] no depende de su mayor o menor extensión sino de su contenido, […] porque es la posibilidad de ocasionar perjuicio a una de las partes lo que califica usualmente la naturaleza del auto. […] Autos de sustanciación // Son, esencialmente, los que sirven para impulsar la actuación y llevar el proceso al estado de ser decidido. En veces se ocupan de resolver ciertas peticiones de las partes que no entrañan determinaciones de fondo ni están en posibilidad de ocasionar perjuicios. // Es fácil saber cuándo se trata de un auto de sustanciación, pues las normas procesales se encargan de indicar qué auto debe dictarse para avanzar ordenadamente en el juicio. […] Estos autos se encuentran indicados en forma precisa dentro del trámite del correspondiente proceso y puede afirmarse que, en tratándose de estos autos de sustanciación, le basta al juez dar a la norma la presentación de un auto, transcribiendo lo que en ella se dice. […] También hay autos de sustanciación no previstos expresamente en una norma, pero que tienen la misma finalidad: darle curso progresivo a la actuación; tales son los autos que contienen órdenes para el secretario […]». (López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Parte General. Bogotá: Dupré Editores, 2.ª ed., 2019; p. 704.
13. Como antecedente, se sugiere revisar los conceptos C-53 – 2010, C-63 – 2010, C-39 – 2017 y C-185 – 2018.
14. Vid. notas 8 y 9.
15. Vid. notas 6 y 9.
16. Vid. nota 4.
17. «artículo 110. facultades de los sujetos procesales. […] parágrafo 1. La intervención del quejoso, que no es sujeto procesal, a excepción de lo establecido en el artículo anterior, se limita únicamente […] a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio […]». «artículo 129. comunicaciones. // […] // Al quejoso se l e comunicará la decisión de archivo y la del fallo absolutorio. […]». «artículo 134. recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: […] la decisión de archivo […] y el fallo de primera instancia. […]». Por su parte, en la providencia del 05/08/2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra el auto que dispuso el archivo parcial de la indagación preliminar, por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción disciplinaria, la Sala Disciplinaria señaló que «en los eventos que ocurre la caducidad de la acción disciplinaria, su declaratoria opera ipso jure o de pleno derecho, siendo la verificación de la misma [sic] un presupuesto procesal esencial que no puede eludir el funcionario encargado del trámite de la actuación, en la medida que dicho instituto jurídico constituye una limitante establecida por la ley para el ejercicio de la potestad que de manera preferente se encuentra investida la Procuraduría General de la Nación para adelantar las investigaciones a que haya lugar, respetando claro está, las garantías y los derechos de los servidores públicos y particulares a quienes se les investiga» (rad. 161- 7583 (ius- e- 2018- 118484; p. d. ponente Silvano Gómez Strauch).
18. «artículo 221. decisión de evaluación. Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda».
19. «artículo 222. procedencia de la decisión de citación a audiencia y formulación de cargos. El funcionario de conocimiento citará a audiencia y formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. […]». Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 2094/21, «[c]uando en la Ley 1952 de 2019 se emplee la expresión "auto de citación a audiencia y formulación de cargos" debe entenderse "pliego de cargos" […]».
«artículo 223. pliego de cargos. La decisión mediante la cual se cite a audiencia al disciplinado deberá contener: // 1. La identificación del autor o autores de la falta. // 2. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 3. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 4. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 5. El análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento. // 6. El análisis de la culpabilidad. // 7. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 8. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 47 de este Código. // 9. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales».
20. «[D]entro del derecho disciplinario, al investigarse infracciones al deber funcional, las conductas deben ser valoradas individualmente, y por consiguiente, al momento de analizar la averiguación disciplinaria, se hace por cada uno de los vinculados de manera individual, atendiendo los elementos de hecho y de derecho presentes, por lo que la decisión que adopte la administración en estos casos solo pueden afectar única y exclusivamente a quien es el titular del respectivo deber funcional. // Esta es una de las razones por las cuales las figuras de la coautoría y la complicidad no han sido de total recibo en la doctrina y jurisprudencia disciplinaria […]. Muestra de ello es el contenido de la sentencia C-098 de 2003, que señala: // "Sabido es que el derecho penal y el derecho disciplinario son consecuencia de la facultad punitiva del Estado, y en cuanto tal, ostentan elementos comunes. Sin embargo, […] una de las diferencias cardinales estriba en las modalidades de la participación quebrantadora, toda vez que mientras en la esfera del estatuto penal caben hipótesis como la del coautor, determinador y el cómplice, por contraste, en el campo del estatuto disciplinario las conductas suelen ser individuales. Así, por ejemplo, a nadie se le podría acusar como cómplice de que un servidor público llegue tarde a su oficina de trabajo"». (Cfr. concepto C-26 - 2013).
21. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 15/02/2010, proceso no 31767; m. p. Jorge Luis Quintero Milanés.
22. Vid. nota 17.
23. Vid. nota 19.
24. «Si bien, en un momento determinado puede aducirse que el deber funcional de quien se le formuló cargos estaba ligado a los de los demás disciplinados, lo cierto es que […] la contradicción opera de manera individual, y por tal razón el desvirtuar la infracción debe surtirse en el escenario procesal de los descargos y demás oportunidades procesales que le otorga la administración, y no en el atacar decisiones favorables a terceros que definen el cumplimiento de deberes funcionales ajenos». (Cfr. concepto C-26 - 2013).
25. «artículo 213. término de la investigación. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación».
26. Cfr. concepto C-181 – 2011. Cabe señalar que, a pesar del cambio de legislación (de cdu a cgd), este aspecto (concerniente al motivo por el cual debe notificarse personalmente el auto de prórroga de la investigación disciplinaria) no se ve alterado.
27. Cfr. concepto C-117 – 2011, citado en el concepto C-32 – 2015.
28. Vid nota 26.
29. Revisar el Título vi de pruebas, artículos 147 a 199 del cgd.
30. «artículo 18. Celeridad de la actuación disciplinaria. El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código».
31. Cfr. concepto C-278 – 2004. Aunado a ello, en el concepto C-59 - 2022, se dejó consignado que «de la lectura de los artículos 21 y 158 del cgd se desprenden dos fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: i) la prueba ilegal, que es aquella recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales; y ii) la prueba ilícita, u obtenida con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales del investigado. […] el efecto frente a las pruebas ilegales e ilícitas, prima facie, es la exclusión de este medio de prueba, es decir, no podrán formar parte de los elementos de convicción que entre a valorar la autoridad disciplinaria, en aras de adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento».
32. En la sentencia T-125/10, la Corte Constitucional definió las nulidades así: «son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente– les ha atribuido la consecuencia –sanción– de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso».
33. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A"; c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 16/02/2012, rad. 11001 0325000 2009 00102 00 (1454-09).
34. Cfr. Sentencia C-213/07, que a su vez retoma las sentencias T-301/96, T-433/98 y T-1034/06.
35. cgd «artículo 203. principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. // 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. // 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial»
36. cgd «artículo 225D. variación de los cargos. <Artículo corregido por el artículo 1o del Decreto 1656 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Si el funcionario de conocimiento advierte la necesidad de variar los cargos, por error en la calificación o prueba sobreviniente, se aplicarán las siguientes reglas: // 1. Si vencido el término para presentar descargos, el funcionario de conocimiento advierte un error en la calificación, por auto de sustanciación motivado, devolverá el expediente al instructor para que proceda a formular una nueva calificación, en un plazo máximo de quince (15) días. Contra esta decisión no procede recurso alguno y no se entenderá como un juicio previo de responsabilidad. // 2. Si el instructor varía la calificación, notificará la decisión en la forma indicada para el pliego de cargos. Surtida la notificación, remitirá el expediente al funcionario de juzgamiento quien, por auto de sustanciación, ordenará dar aplicación al artículo 225A para que se continúe con el desarrollo de la etapa de juicio. // 3. Si el instructor no varía el pliego de cargos, así se lo hará saber al funcionario de juzgamiento por auto de sustanciación motivado en el que ordenará devolver el expediente. El funcionario de juzgamiento podrá decretar la nulidad del pliego de cargos, de conformidad con lo señalado en esta ley. // 4. Si como consecuencia de prueba sobreviniente, una vez agotada la etapa probatoria, surge la necesidad de la variación del pliego de cargos, el funcionario de juzgamiento procederá a realizarla, sin que ello implique un juicio previo de responsabilidad. // 5. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término de diez (10) días para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas. El período probatorio, en este evento, no podrá exceder el máximo de dos (2) meses».
37. Al respecto, debe recordarse que si bien, mediante la sentencia C-760/01, fue declarada inexequible una facultad muy similar –Ley 600/00, art. 404, num. 2o, última parte del inc. 2o: Si persisten la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación– a la contenida en el artículo 225D, num. 3o, última parte del cgd –El funcionario de juzgamiento podrá decretar la nulidad del pliego de cargos, de conformidad con lo señalado en esta ley–, ello se debió a vicios de trámite en la formulación de dicha Ley 600.
38. cgd, «artículo 20. congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el pliego de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación». (La expresión subrayada sustituyó la inicialmente contenida en la norma, según lo dispuesto en el art. 72 de la Ley 2094/2021, que prevé el sentido de algunas expresiones de la Ley 1952/2019).
39. Cfr. sentencia C-491/96.
40. Cfr. sentencia C-199/02.
41. Cfr. sentencia C-620/01.
42. «Los operadores jurídicos se encuentran sometidos a control disciplinario, sin que esa relación especial de sujeción pueda extenderse a su ámbito funcional, es decir, al contenido de las decisiones y providencias que profieran en ejercicio de sus atribuciones. Esta regla general, sin embargo, admite una posibilidad excepcional de control disciplinario: la existencia de escenarios de auténtica desviación en el ejercicio de la función pública» (sentencia T-450/18). Se recomienda revisar el concepto C-9 – 2019, emitido por esta dependencia.
43. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
44. «artículo 39. de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
