CONCEPTO 7520 DE 2025
(octubre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 (parcial) por la exclusión de los contratos de prestación de servicios con función pública de la prohibición del apoyo a candidatos por parte del servidor público
SERVIDORES PUBLICOS-Prohibición expresa para todos los servidores públicos de realizar o inducir contribuciones a partidos, movimientos o candidatos políticos y su excepción vigente en el artículo 27, numeral 6, de la Ley 1475 de 2011
FUNCION PUBLICA-Alcance material del artículo 110 de la Constitución respecto de quienes desempeñan funciones públicas
CONTRIBUCIONES A PARTIDOS MOVIMIENTOS O CANDIDATOS-La financiación de campañas políticas en Colombia y su finalidad constitucional para la materialización de los derechos políticos
CONTRIBUCIONES A PARTIDOS MOVIMIENTOS O CANDIDATOS-La financiación puede ser de origen estatal o privada, con la expresa prohibición de recurrir a fuentes ilícitas o de origen extranjero
INHABILIDAD CONTRACTUAL-Particulares que hubieren realizado aportes superiores al 2% del tope máximo a invertir de cada candidato, está inhabilitado para contratar con las entidades públicas donde resultó elegido el respectivo candidato/INHABILIDAD CONTRACTUAL-No aplica para las personas naturales o jurídicas que supere el tope máximo que pretenda celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-El contratista no puede asimilarse al servidor público, su relación con el Estado no comporta el ejercicio permanente de la función pública ni lo ubica dentro del régimen de sujeción de autoridad
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Exequibilidad condicionada de la excepción contenida en el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, siempre que se excluyen los contratos de prestación de servicios que ejercen funciones públicas
"En consecuencia, la excepción establecida en el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 resulta constitucional en la medida en que se aplique a los contratos de prestación de servicios que no comporten el ejercicio de funciones públicas. Pero en aquellos casos en los que, excepcionalmente, el contratista asuma funciones de esa naturaleza, debe entenderse que le son aplicables las restricciones del artículo 110 de la Constitución. Ello responde al principio de interpretación conforme a la Carta Política, que impone preservar la finalidad del mandato superior y armonizar el alcance de las normas legales con los valores de transparencia, moralidad e imparcialidad que inspiran la función pública."
Bogotá. D.C., 24 de octubre de 2025.
Honorables Magistrados
XXXXX
| Expediente: | D-16729 |
| Referencia: | Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Iván Felipe Unigarro Dorado, contra el numeral 7o del artículo 27 de la Ley 1475 de 2011[1] (parcial) y el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016[2] (parcial) |
| Concepto No.: | 7520 |
De acuerdo con lo establecido en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir el concepto correspondiente a la demanda presentada ante esa Corporación por el ciudadano Iván Felipe Unigarro Dorado, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, contra el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 1475 de 2011 (parcial) y el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 (parcial).
I. ANTECEDENTES
El 3 de julio de 2025, Iván Felipe Unigarro Dorado presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7 (parcial) del artículo 27 de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 33 (parcial) de la Ley 1778 de 2016, relativos, respectivamente, a las fuentes de financiación prohibidas de partidos y campañas políticas, y a la inhabilidad para contratar de quienes las financien. A continuación, se transcriben y se subrayan los apartes demandados:
"Artículo 27. Financiación Prohibida. Se prohíben las siguientes fuentes de financiación de los partidos, movimientos políticos y campañas:
(…) 7. Las que provengan de personas naturales o jurídicas cuyos ingresos en el año anterior se hayan originado en más de un cincuenta por ciento de contratos o subsidios estatales; que administren recursos públicos o parafiscales, o que tengan licencias o permisos para explotar monopolios estatales o juegos de suerte y azar".
"Artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Modifica el Artículo 2 de la Ley 1474 de 2011. Modifíquese el artículo 2o de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
Artículo 2o. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. El numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 tendrá un nuevo literal k), el cual quedará así:
Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
(…)
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales".
En primer lugar, el accionante sostuvo que no existía cosa juzgada constitucional pese al control previo ejercido sobre la Ley Estatutaria 1475 de 2011, dado el cambio en el contexto jurídico y social. Argumentó que, en la actualidad, la "función pública" también puede ser ejercida por particulares mediante contratos de prestación de servicios, según el Código General Disciplinario, por lo que la Corte debía pronunciarse de fondo.
En segundo lugar, el demandante formuló un cargo por violación del artículo 110 de la Constitución respecto de las dos normas acusadas. Esto "al permitir que personas que desempeñan una función pública por medio de contratos públicos contribuyan a partidos, movimientos o candidatos"[3]. Advirtió los riesgos del financiamiento privado en la política, citando estudios de Transparencia por Colombia y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según los cuales existe una relación entre aportes electorales y contratación estatal.
Aplicó un test de razonabilidad, concluyendo que las normas, aunque persiguen un fin legítimo, emplean medios inadecuados y desproporcionados. En ese sentido, cuestionó: (i) la fijación del umbral del dos por ciento (2 %) de las sumas máximas a invertir en las campañas electorales, por carecer de sustento económico, jurídico o político en el trámite legislativo, lo que, según el actor, convierte dicho porcentaje en un criterio arbitrario e irrazonable frente a la prohibición general del artículo 110 de la Constitución; pues al hacer una revisión del respectivo proyecto de ley, no se encuentra justificación de la elección de ese porcentaje, desconociendo la realidad económica del país por cuanto no todas las personas cuentan con los suficientes recursos económicos (ii) la exclusión de los contratos de prestación de servicios de la prohibición, pese a que también implican ejercicio de función pública; y (iii) la posibilidad de financiar campañas si los ingresos del aportante no provienen en más de un 49,99% de contratos estatales, lo que permite la participación política de contratistas.
El magistrado sustanciador, mediante Auto del 11 de agosto de 2025, inadmitió la demanda por no cumplir los requisitos formales. Señaló que el cargo contra la Ley 1475 de 2011 recaía sobre una norma estatutaria y no se justificó en las excepciones jurisprudenciales que permiten su examen posterior al control previo. Además, evidenció falta de claridad, certeza y pertinencia en la argumentación.
El 19 de agosto de 2025, el actor corrigió parcialmente la demanda, pero el magistrado consideró que solo subsanó lo relativo al artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, persistiendo las deficiencias respecto del artículo 27 de la Ley 1475 de 2011.
Por las razones expuestas, el magistrado sustanciador, mediante Auto del 2 de septiembre de 2025, resolvió admitir la demanda exclusivamente en lo referente al artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 (parcial) en cuanto al único cargo formulado por la presunta vulneración del artículo 110 de la Constitución Política, el cual se desarrolla a continuación.
En primer lugar, consideró que la excepción prevista en cuanto a la financiación de campañas políticas en los casos de contrato por prestación de servicios vulnera la Constitución debido a que allí no se distinguió el tipo de vínculo frente al cual opera la prohibición, sino que se limitó a establecer que quienes desempeñen funciones públicas no pueden contribuir. Sin embargo, el artículo 123 de la Constitución es claro al determinar que los particulares también pueden desempeñar este tipo de funciones.
En segundo lugar, estimó que la Constitución consagró una prohibición general, cuyas excepciones, deben ser debidamente fundadas, situación que no ocurre en este caso por dos razones. Por un lado, la prohibición de que los particulares que contribuyan en un 2% o más de la suma máxima a invertir en la campaña, desconoce la realidad económica del país y no existe sustento lógico de la razón por la que se eligió ese porcentaje en el respectivo proyecto de ley.
En este sentido, el cargo admitido se circunscribió a examinar si la fijación del porcentaje del dos por ciento (2 %) como umbral de inhabilidad, así como la exclusión de los contratos de prestación de servicios profesionales, vulneran la prohibición constitucional contenida en el artículo 110 de la Carta Política.
Por otro lado, la norma no estableció límites frente a los grupos empresariales, en los cuales sus conformantes pueden contribuir individualmente, pero, alcanzar el límite máximo de manera global, y, además, referente a la inaplicación de la inhabilidad para contratar a los contratos de prestación de servicios profesionales, su aplicación es de forma generalizada e injustificada, sin tener en cuenta que la función pública en gran parte es ejecutada por contratistas.
Finalmente, en el mismo auto se ordenó fijar en lista la disposición acusada para permitir la intervención ciudadana y se dispuso a correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que rindiera concepto en los términos del numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política. Esta decisión fue comunicada a la Procuraduría el 11 de septiembre de 2025.
II. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la constitucionalidad de los apartes acusados del artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 en tanto se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de unos textos normativos que hacen parte de una ley de la República.
III. CUESTIÓN PREVIA
A. MANIFESTACIÓN DE TRANSPARENCIA
El expediente de la referencia versa sobre una demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartados del artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 por considerarse contrarios al artículo 110 de la Constitución Política.
Teniendo en cuenta que el artículo 278 de la Constitución Política me impone el deber de rendir concepto en todos los procesos de constitucionalidad, estimo necesario realizar la presente manifestación de transparencia, pues pese a que no me encuentro formalmente inmerso en una causal de impedimento, en mi otrora calidad de secretario general del Senado de la República, participé en el trámite de expedición del proyecto de ley 060/15 Senado-159/14 Cámara, que dio origen a la Ley 1778 de 2016 "Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción". A lo largo del procedimiento legislativo otorgué constancia del texto aprobado en la plenaria del Senado, realicé actuaciones encaminadas a garantizar el principio de publicidad del trámite y suscribí, junto con el presidente del Senado, el cuerpo normativo finalmente sancionado por el presidente de la República.
Si bien, en otras oportunidades me he declarado impedido por haber participado en el trámite legislativo de las normas objeto de control por parte de la Corte Constitucional, el alto tribunal ya ha fijado algunas pautas que permiten determinar cuándo dicha conducta no ha sido determinante para la expedición de la norma.
En efecto, mediante Auto 452 de 2025 la Corte Constitucional estableció que, si bien participé en el proceso de formación de la norma objeto de control, en tanto ejercí las funciones propias de mi cargo como secretario general del Senado, lo cierto es que dicha actuación no fue activa y determinante en el proceso de formación de la norma acusada, ni guardaba relación con el asunto que la Corte debía resolver. En consecuencia, la Sala Plena concluyó que no se había demostrado alguna circunstancia que comprometiera mi independencia o imparcialidad para emitir concepto sobre la constitucionalidad de la norma.
En esta ocasión, al revisar el contenido de la demanda D-16729 y del auto admisorio, no hay duda sobre la naturaleza de los cargos propuestos. Se trata de planteamientos de fondo o sustanciales, que, en principio, no tienen ninguna conexión con las funciones que ejercí como secretario general del Senado de la República y, por tanto, estas últimas no guardan relación con la materia que le corresponde conocer a la Corte.
Finalmente, estimo pertinente aclarar que formulo la presente manifestación de transparencia con el objetivo de advertir a la Corte que participé en la expedición de la Ley 1778 de 2016, pero mis actuaciones no fueron activas ni determinantes y por tanto no comprometen mi independencia e imparcialidad. Así mismo, se pone de presente con el propósito de salvaguardar la celeridad y el buen funcionamiento de la administración de justicia y evitar dilaciones en este proceso.
B. INEPTITUD DE LA DEMANDA
Ineptitud del cargo formulado respecto de la expresión "con aportes superiores al dos por ciento (2.0%)"
El cargo formulado contra la expresión "con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral" adolece de ineptitud sustantiva, por cuanto no cumple con los requisitos mínimos exigidos para provocar un pronunciamiento de fondo de constitucionalidad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto Ley 2067 de 1991, la demanda de inconstitucionalidad debe: "(i) señalar las normas demandadas; (ii) indicar las disposiciones constitucionales que se estiman violadas; (iii) exponer las razones por las cuales dichos textos superiores se consideran infringidos; (iv) si se invocan vicios de procedimiento en la expedición del precepto acusado, es necesario indicar el trámite fijado en la Carta y la forma en que éste fue desconocido; y (v) fundamentar la competencia de la Corte para conocer del asunto".
A su vez, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los cargos de inconstitucionalidad deben cumplir con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Tales exigencias no constituyen meras formalidades, sino condiciones sustanciales que permiten a la Corte realizar un examen de fondo sobre la conformidad de una disposición legal con la Constitución.
En el caso bajo examen, el reproche presentado contra la expresión mencionada no satisface ninguno de estos requisitos. El demandante se limita a manifestar su desacuerdo con el porcentaje fijado por el Legislador, al considerar que carece de sustento económico o técnico, pero no explica de qué manera concreta la disposición cuestionada vulnera el artículo 110 de la Constitución ni desarrolla un hilo argumentativo que permita establecer al menos una duda razonable sobre una contradicción normativa entre el precepto acusado y el texto superior.
El cargo carece de certeza, en tanto no se dirige contra una proposición jurídica verificable, sino contra una interpretación subjetiva o un juicio de conveniencia sobre el porcentaje escogido. De igual modo, falla en el requisito de especificidad, puesto que el actor no precisa cuál es la norma constitucional vulnerada ni el parámetro de control frente al cual se produce la presunta contradicción. La demanda tampoco cumple con el requisito de suficiencia, dado que no contiene un desarrollo argumentativo que permita comprender por qué la medida legislativa excede los márgenes de razonabilidad o proporcionalidad que la Constitución impone.
En suma, el reproche planteado se limita a cuestionar la oportunidad o el acierto de la decisión del Legislador, sin estructurar un verdadero juicio de inconstitucionalidad. Esta clase de discrepancias no tienen la entidad de un cargo constitucionalmente válido, pues el control abstracto no está diseñado para sustituir al Congreso en sus decisiones de política normativa, sino para garantizar que las leyes se ajusten a los límites formales y materiales impuestos por la Carta. Por esta razón, la ineptitud sustantiva del cargo impide a la Corte realizar un examen de fondo sobre la disposición acusada.
Ahora bien, aun cuando el cargo no supera los presupuestos del concepto de violación, resulta pertinente señalar que, además, la determinación del porcentaje del dos por ciento (2.0%) responde al ejercicio legítimo de la potestad de configuración normativa del Legislador, reconocida expresamente en el artículo 150 de la Constitución Política, que atribuye al Congreso la denominada cláusula general de competencia.
A esta atribución general se suma la competencia específica prevista en el artículo 109 de la Constitución Política, conforme al cual corresponde al Legislador regular todo lo relacionado con la financiación de las campañas electorales y de los partidos y movimientos políticos, incluyendo la determinación de los límites, fuentes y modalidades de los aportes privados, así como los topes máximos de gasto y los mecanismos de control. Esta disposición constitucional evidencia que el Constituyente otorgó al Congreso la potestad de diseñar el marco normativo integral de la financiación política, en desarrollo de los principios de igualdad, transparencia y moralidad que rigen la contienda electoral.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-473 de 1997, precisó que el Congreso tiene facultad para proferir leyes "en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta"[4].
Lo anterior, se conoce como la cláusula general de competencia que responde a lo previsto en los artículos 114 y 150 de la Constitución, según las cuales "al Congreso le corresponde hacer las leyes"[5]. En ese sentido, para el alto tribunal las facultades previstas en esos artículos "no son taxativas sino simplemente enumerativas"[6]. En consecuencia, al Legislador "le corresponde la responsabilidad de dictar reglas en todas aquellas materias no confiadas a otras esferas estatales"[7].
En la misma providencia, la Corte aclaró que el Congreso puede regular materias que no le han sido expresamente asignadas por la Constitución, siempre que respete los límites derivados de los derechos fundamentales, los principios constitucionales y las cláusulas que restringen su libertad de configuración normativa[8]. Esta doctrina reafirma que la definición de porcentajes, límites o condiciones en materia de financiación política hace parte del margen de discrecionalidad del Legislador, en tanto tales decisiones corresponden al diseño institucional de los mecanismos de transparencia y control democrático[9].
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-302 de 2021, recordó que corresponde al Legislador determinar los topes de financiación de las campañas electorales, la cuantía de las contribuciones privadas y la forma de la financiación estatal, como expresión de la función de regulación que la Constitución le asigna en esta materia[10]. Así, la selección del umbral del dos por ciento (2.0%) constituye una decisión de política legislativa adoptada dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad permitidos por la Constitución. Su finalidad no es otra que garantizar la independencia entre la financiación privada y la contratación pública, preservando la moralidad y la transparencia en el ejercicio del poder político.
La inconformidad del demandante con el valor del porcentaje no configura una censura constitucional, sino una diferencia de criterio frente a una medida legítimamente adoptada por el Congreso en ejercicio de su competencia general. Por tanto, el cargo de inconstitucionalidad dirigido contra la expresión que fija el límite del dos por ciento (2.0%) es sustancialmente inepto, pues no cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento para provocar un juicio de fondo, y además recae sobre una materia que se inscribe dentro del ámbito de configuración normativa del legislador, conforme a la cláusula general de competencia reconocida por la jurisprudencia constitucional.
En consecuencia, la Corte Constitucional debería abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo respecto de esta expresión, dado que el reproche formulado carece de la estructura argumentativa mínima exigida y versa sobre una decisión que corresponde al ámbito de libertad de configuración del Congreso de la República.
IV. PROBLEMA JURÍDICO
En concordancia con el cargo admitido, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si:
¿La excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, que excluye de la inhabilidad a los contratos de prestación de servicios profesionales, resulta contraria a la prohibición establecida en el artículo 110 de la Constitución Política, según la cual quienes desempeñan funciones públicas no pueden realizar aportes a partidos, movimientos o candidatos políticos?
V. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Para resolver los problemas jurídicos planteados, el Ministerio Público realizará un análisis sobre: (a) la financiación política como derecho político (b) la financiación de campañas políticas en Colombia y su finalidad constitucional (c) el alcance del artículo 110 Constitucional (d) el alcance de la norma demandada; y, finalmente, (g) se propondrá la solución al caso concreto.
A) La financiación política como derecho político
La Constitución Política, más que un pacto político dirigido a asegurar la paz y la convivencia se muestra como una norma capaz de garantizar la tutela de los derechos individuales y el equilibrio del poder[11].
De este modo, el texto superior prevé la cláusula de democracia participativa y pluralista, así como el mandato de soberanía popular, de acuerdo con el artículo 3o y otros artículos que dan cuenta del alcance universal y expansivo de la democracia[12]. Por su parte la Corte Constitucional manifiesta que "[n]o es posible una democracia sin la garantía de un conjunto de derechos que permitan garantizar la efectiva participación del ciudadano para intervenir en la definición de los destinos colectivos y, en general, adelantar las actividades relacionadas con la adopción de decisiones de carácter político, para lo cual los ciudadanos deben ser titulares de facultades o prerrogativas apropiadas para hacer factible el ejercicio de la participación en cada uno de los escenarios en que esté llamado a cumplirse el modelo democrático previsto en la Constitución"[13].
Por tal razón, una constitución democrática se caracteriza por incluir un catálogo de derechos fundamentales junto con sus garantías, los cuales no solo operan como límite a la democracia política, sino que son la base de la soberanía y voluntad popular[14].
La Constitución establece que los derechos políticos son derechos fundamentales, en ese sentido, le otorga un carácter superior al marco institucional que permite la participación política de los ciudadanos.
Así la jurisprudencia constitucional explica que estos derechos tienen dos dimensiones: una individual y otra colectiva, puesto que protegen tanto aquellas personas que participan como candidatos en los procesos electorales como a sus electores[15].
Por esa razón, los derechos políticos no solo se limitan a la garantía de elegir y ser elegido, sino que incluyen unas prerrogativas que posibilitan la participación activa y pacífica de los ciudadanos en la conformación, ejercicio y control del poder político. Por ello, "los derechos políticos son, ante todo, herramientas para el debate y toma de decisiones en materia política, que deben ser usadas para 'propender al logro y el mantenimiento de la paz', como lo establece el artículo 92 de la Constitución"[16].
Los derechos políticos, conforme lo ha definido la Corte Constitucional3, son instrumentos con los que cuentan los ciudadanos para participar en el proceso político, aportando a la "consolidación de una democracia participativa". Así, los ciudadanos tienen derecho a conformar el poder, ejercerlo y controlarlo[17].
Así mismo, estas garantías tienen una faceta prestacional y, por ende, el Estado tiene la obligación de adoptar herramientas que faciliten la participación política de los asociados. Lo anterior en tanto que "los procedimientos electorales son de central importancia para el sistema democrático en cuanto garantizan la vigencia de los derechos de participación política, puestos en cabeza de cada uno de los ciudadanos que lo integran"[18].
Adicionalmente, la protección de los derechos políticos, así como los estándares asociados a su garantía se encuentran regulados en instrumentos internacionales ratificados por Colombia.
Específicamente, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que todos los ciudadanos deben gozar del derecho y la oportunidad de "participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;" de "votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores", y así como de "tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país". Esta disposición refuerza el carácter fundamental de la participación política como eje del sistema democrático y parámetro vinculante para los Estados parte.
De igual forma, la Carta Democrática Interamericana de la Organización de los Estados Americanos establece en su artículo 3o que "Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos".
En consecuencia, la protección de los derechos políticos se deriva de la Constitución y de los distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que vinculan al Estado colombiano. Esto a partir de la obligación de garantizar la existencia de canales que permitan las deliberaciones y expresiones políticas, tanto de la democracia representativa como de la participativa, así como el deber de asegurar al máximo que esa voluntad popular se construya[19].
Dicha responsabilidad, en palabras de la Corte, "implica garantizar instrumentos para que la ciudadanía exprese su opinión y sea posible leer aquella voluntad general, así como brindar condiciones específicas en el acceso, información y ejercicio de cada uno de tales derechos"[20].
Ahora bien, la Constitución Política entiende que los derechos políticos no sólo se limitan a lo que concierne al ciudadano como elector, sino que, además, comprende la garantía de otros derechos fundamentales, a saber:
"(i) el artículo 108 condiciona el reconocimiento de la personería jurídica (a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos) a la obtención de respaldo popular y al mantenimiento de una estructura democrática; (ii) en la misma línea, el artículo 109 de la Constitución prevé las reglas sobre concurrencia del Estado a la financiación política y electoral, a partir del apoyo popular; (iii) el artículo 110 dispuso una prohibición expresa en materia de apoyo de candidatos o partidos por los servidores públicos; (iv) el artículo 111 reconoce el derecho a acceder a los medios de comunicación que utilicen el espectro electrónico".[21] (Negrilla fuera del original)
B) La financiación de campañas políticas en Colombia y su finalidad constitucional
La financiación política se erige como un elemento fundamental para la materialización de los derechos políticos. Aquella tiene una naturaleza que trasciende el ámbito administrativo o financiero en tanto constituye un instrumento esencial para la realización efectiva de la democracia participativa.
En ese sentido, el artículo 40 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. En consecuencia, la financiación equitativa de las campañas electorales es una condición necesaria para el ejercicio real y material de ese derecho.
El alto tribunal en la Sentencia C-302 de 2021 reafirma que la financiación estatal de los partidos y de las campañas electorales tiene una trascendencia constitucional por cuanto protege el sistema democrático en su conjunto, salvaguarda la prevalencia del interés general, y materializa los principios de participación, igualdad, transparencia y pluralismo político[22]. Según la Corte, el financiamiento público otorga un mínimo de garantías económicas para el adecuado desarrollo del proceso electoral, asegurando la igualdad entre las diversas opciones políticas y evitando que la voluntad popular sea desplazada por el peso de los intereses económicos privados[23].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la financiación privada constituye una forma legítima de participación y expresión de intereses políticos y, entendida como el conjunto de mecanismos que garantizan el acceso equitativo a los recursos para la competencia electoral, es una manifestación concreta del derecho político a la participación y a la igualdad en la contienda electoral.
Así, la financiación política en Colombia no se limita a ser un régimen contable, sino que constituye una garantía material del ejercicio de los derechos políticos y un instrumento de preservación de la integridad democrática del Estado. Su regulación, inspirada en los principios de igualdad, transparencia y moralidad pública (arts. 107 y 109 C.P.), es una manifestación del deber estatal de promover la participación efectiva y proteger el valor del voto como expresión soberana del pueblo.
Además, los límites a las contribuciones privadas son un mecanismo que persigue un fin constitucionalmente importante, el cual es el de garantizar la transparencia de la función pública, al evitar el conflicto de intereses, es decir, busca impedir la corrupción entre los candidatos y partidos políticos que resulten triunfantes con las personas naturales que financien sus campañas.
En definitiva, la regulación colombiana sobre financiación política busca equilibrar la libertad de participación con la transparencia en el manejo de los recursos. Las normas citadas procuran que las campañas se desarrollen en condiciones de igualdad y que los recursos económicos no se conviertan en un factor determinante que distorsione la voluntad popular. Por lo anterior, el sistema mixto de financiación responde a la necesidad de garantizar el pluralismo político.
La financiación de las campañas políticas reviste una especial trascendencia en el ordenamiento jurídico colombiano, razón por la cual el Constituyente le otorgó rango constitucional al consagrarla en el artículo 109 de la Constitución Política. Esta disposición reconoce la financiación estatal y privada de las campañas electorales y de los partidos y movimientos políticos, bajo el principio de igualdad de condiciones en la contienda. Esta norma, además, impone límites a las contribuciones particulares y dispone que el Estado participe en la financiación del funcionamiento de las organizaciones políticas y de las campañas, conforme a la ley.
La Ley 1475 de 2011, que desarrolla los artículos 107 y 109 superiores, establece el régimen aplicable a la financiación de campañas, definiendo sus fuentes, los topes de gastos, los mecanismos de control y las sanciones por infracción. Conforme a dicha disposición, la financiación puede ser de origen estatal o privada, con la expresa prohibición de recurrir a fuentes ilícitas o de origen extranjero, en armonía con lo previsto en el artículo 27 de la misma ley. El propósito de este sistema mixto es asegurar que las campañas políticas se desarrollen dentro de márgenes de transparencia y que los recursos utilizados no comprometan la independencia del ejercicio político ni vulneren la igualdad entre los candidatos.
En cuanto a la financiación estatal, esta tiene lugar a través de tres mecanismos principales: los anticipos, los espacios gratuitos en medios de comunicación y la reposición de votos. Los anticipos, son recursos que el Estado entrega a los partidos, movimientos o candidatos con anterioridad a la elección, para cubrir parcialmente los gastos de campaña, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1475. Su desembolso está sujeto a la presentación de garantías que respalden su eventual devolución, en caso de no alcanzarse el umbral exigido para acceder a la financiación.
Por su parte, los espacios gratuitos en medios de comunicación son una forma de financiación indirecta prevista en el artículo 24 ibidem, que busca garantizar la difusión equitativa de las propuestas políticas, bajo criterios de proporcionalidad definidos por el Consejo Nacional Electoral -CNE- y la Autoridad Nacional de Televisión.
Finalmente, la reposición de votos está regulada en los artículos 21 y 22 de la Ley 1475 de 2011 y consiste en la devolución que el Estado realiza a los candidatos o partidos por cada voto válido obtenido, siempre que superen el umbral mínimo de votación, de acuerdo con las tarifas fijadas por el CNE.
En relación con la financiación privada, el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 permite que los particulares realicen aportes en dinero o en especie, siempre que no superen los límites fijados por el CNE. En el caso de las campañas presidenciales, la financiación privada no podrá ser superior al veinte por ciento (20%) del tope máximo de gastos autorizados. Por su parte, ninguna persona natural o jurídica puede aportar más del dos por ciento (2%) de dicho tope a una misma campaña. Estas restricciones buscan impedir la concentración de la financiación en pocas manos y evitar la influencia indebida de grandes financiadores sobre las decisiones políticas.
Ahora bien, tratándose de las demás elecciones, se advierte que la financiación privada no puede superar el límite de gastos autorizado por ley. Además, los aportes individuales no podrán ser superiores al 10% del total de gastos autorizado por el CNE.
El régimen legal también prohíbe ciertas fuentes de financiación, en especial aquellas provenientes de personas extranjeras, entidades públicas, confesiones religiosas, empresas de juegos de suerte y azar, y personas jurídicas que contraten con el Estado. Esta prohibición, consagrada en el artículo 27 de la Ley 1475, tiene fundamento en los principios de autonomía e independencia política y en la necesidad de preservar la integridad del sistema electoral frente a intereses particulares o ajenos al orden nacional.
Conforme a lo anterior, la financiación de las campañas políticas en Colombia constituye un instrumento de fortalecimiento democrático, cuya regulación pretende armonizar la autonomía de los partidos con la intervención legítima del Estado en la preservación de la equidad electoral. La Constitución, junto con las leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475 de 2011, y la reglamentación expedida por el Consejo Nacional Electoral, conforman un marco normativo que busca garantizar que el ejercicio del poder político se fundamente en la igualdad de oportunidades y en la rendición clara de cuentas ante la sociedad.
C) Alcance del artículo 110 de la Constitución Política
El artículo 110 de la Constitución Política establece que:
"Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura". (Negrilla fuera del original)
Esta disposición busca preservar la imparcialidad, independencia y transparencia del ejercicio de la función pública, evitando que los servidores públicos comprometan recursos económicos o su posición institucional en actividades proselitistas. La finalidad es proteger el principio de neutralidad política del Estado y garantizar la igualdad en la contienda electoral[24].
Según la interpretación del Consejo de Estado[25] y de la Corte Constitucional[26], el alcance de esta disposición se extiende a todas las personas que desempeñan funciones públicas, conforme al artículo 123 de la Constitución Política. Esto incluye no solo a los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas, sino también a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, como congresistas, diputados, concejales y ediles, quienes, aunque elegidos por voto ciudadano, ejercen función pública.
Ahora bien, el contenido material del artículo constitucional abarca dos conductas: por una parte, la de realizar contribuciones de cualquier tipo para financiar partidos o campañas, y, por otra parte, la de inducir a otros (servidores o particulares) a que lo hagan. La jurisprudencia ha precisado que el término contribución no debe entenderse en sentido restrictivo, limitado al aporte de dinero, sino en un sentido amplio que incluye todas las formas de apoyo económico o logístico destinado a favorecer la actividad política o electoral de un candidato o partido, incluso la misma advirtió que los aportes indirectos o en especie constituyen una vulneración a la Constitución cuando proviene de un servidor público[27].
De esta manera, el artículo 110 busca evitar que la autoridad estatal, directa o indirectamente, participe en la financiación de la política, pues ello podría alterar el principio de igualdad en la contienda electoral y comprometer la independencia institucional.
Adicionalmente, el artículo 110 de la Constitución Política facultó de manera expresa al Legislador para establecer las excepciones a la prohibición allí contenida, lo que constituye una manifestación del amplio margen de configuración normativa que el constituyente reconoció en esta materia. Al respecto, se insiste que el Legislador en materia de financiación de la política cuenta con un amplio margen de configuración, en tanto el constituyente lo habilitó para: i) definir la forma en que el Estado concurre con la financiación de partidos y movimientos y campañas electorales; ii) fijar el umbral requerido para acceder a la financiación; iii) determinar el monto máximo de gastos totales y aportes individuales de los particulares; iv) establecer las sanciones ante el desconocimientos de los montos máximos de financiación; establecer la forma de la financiación indirecta.
En particular, dicha competencia no se desprende de una mera autorización legal, sino que encuentra su fundamento directo en un mandato constitucional expreso, mediante el cual se habilita al Congreso de la República para determinar, dentro de los límites fijados por la propia Carta, los eventos en los cuales resulta procedente permitir la realización de aportes o contribuciones por parte de quienes ejercen funciones públicas. De esta forma, el precepto superior no se agota en la consagración de una simple prohibición, sino que integra una cláusula de habilitación normativa que otorga al Legislador un papel activo en la definición, precisión y desarrollo de los criterios que orientan la financiación política y las restricciones que de ella se derivan.
Por otra parte, el artículo 110 establece dos consecuencias jurídicas diferenciadas según la naturaleza del cargo: (i) la remoción del cargo, aplicable a quienes ostentan vinculación legal, reglamentaria o contractual de carácter administrativo, y; (ii) la perdida de investidura, destinada a los miembros de corporaciones públicas de elección popular como congresistas, diputados y concejales.
La pérdida de investidura, en particular, es una acción pública de carácter sancionatorio de naturaleza política, que busca preservar la dignidad del cargo y la confianza ciudadana en la representación democrática. No se trata de una sanción penal, sino de un mecanismo de control constitucional que protege la moralidad administrativa y la transparencia instituciona. Esta sanción, aunque de naturaleza ética exige el respeto de las garantías del debido proceso y la valoración de culpabilidad del servidor público[29].
En cuanto a la remoción del cargo, el artículo 110 de la Constitución la consagra como la consecuencia aplicable a los servidores públicos que, a excepción de los miembros de las corporaciones de elección popular, infrinjan la prohibición de realizar o inducir contribuciones políticas. Esta sanción se materializa mediante procesos disciplinarios o administrativos correspondientes según el régimen aplicable al funcionario[30].
La interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado ha sido clara en sostener que el artículo 110 tiene aplicación general y directa, en cuanto consagra una prohibición expresa para todos los servidores públicos de realizar o inducir contribuciones a partidos, movimientos o candidatos políticos.
Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia del 26 de febrero de 2021, precisó que solo el Legislador está facultado para definir los supuestos excepcionales a esta prohibición, y que, hasta el momento, la única excepción vigente se encuentra consagrada en el artículo 27, numeral 6, de la Ley 1475 de 2011. Esta disposición autoriza a los miembros de corporaciones públicas de elección popular, como congresistas, diputados y concejales, a efectuar aportes voluntarios a los partidos o movimientos políticos a los que pertenezcan, siempre que las contribuciones se realicen dentro de los límites y condiciones establecidos por la ley.
Esta excepción, lejos de representar una flexibilización general de la prohibición establecida en el artículo 110 de la Constitución, fue reconocida por la Corte Constitucional como una precisión legislativa de alcance restringido, justificada en la naturaleza política y representativa de dichos servidores públicos. En este sentido, la norma busca preservar la transparencia, igualdad y moralidad en la financiación de la actividad política, así como garantizar la neutralidad del Estado y evitar que los recursos públicos o la posición funcional de otros servicios públicos sean usados como un mecanismo de influencia electoral[31]. Por ello, para el resto de los servidores públicos permanece la prohibición de realizar contribuciones políticas, en defensa de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que deben regir el ejercicio de la función pública.
D) Alcance de la disposición acusada
El artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 establece la inhabilidad para contratar de las personas naturales o jurídicas que financiaron campañas políticas a la Presidencia, a las gobernaciones, a las alcaldías y al Congreso de la República. Así, prevé que quienes hubieren realizado aportes superiores al 2% del tope máximo a invertir de cada candidato, está inhabilitado para contratar con las entidades públicas donde resultó elegido el respectivo candidato.
El Proyecto de Ley 060/15 Senado-159/14 Cámara, mediante el cual se tramitó la norma referida, tuvo como propósito general fortalecer el régimen de integridad pública y la lucha contra la corrupción. La norma amplía las medidas preventivas del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), orientadas a evitar que los vínculos económicos entre particulares y actores políticos se traduzcan en beneficios indebidos en la contratación estatal.
En esta ocasión, el Legislador reconoció que la corrupción no solo se manifiesta en el soborno transnacional o en el uso de estructuras empresariales para actos ilícitos, sino también en las relaciones de influencia entre quienes financian campañas electorales y la administración pública resultante. Por ello, el proyecto incluyó un conjunto de disposiciones que refuerzan las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a contratistas, exservidores y financiadores, en aras de salvaguardar la transparencia y la imparcialidad en la gestión pública.
El artículo en cuestión concreta ese objetivo al romper el vínculo de reciprocidad que puede surgir entre los financiadores de campañas y los funcionarios elegidos con su apoyo. Al prohibir que quienes aporten sumas significativas (superiores al 2 % del tope máximo legal de financiación) celebren contratos con entidades públicas, el Legislador buscaba impedir el retorno de favores políticos mediante la contratación estatal y asegurar que los recursos públicos se asignen conforme a criterios de mérito, eficiencia y transparencia.
La exposición de motivos indica que la inclusión de esta causal de inhabilidad se enmarca en las recomendaciones internacionales sobre integridad pública y en la necesidad de ajustar la legislación colombiana a los estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en materia de prevención de la corrupción. En este sentido, el Legislador entendió que la corrupción tiene expresiones tanto en el ámbito administrativo como en la financiación política, y que los controles preventivos deben abarcar ambas dimensiones.
En concreto, el artículo establece que: "las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato".
En este caso, el Legislador hace referencia expresa a las personas naturales y jurídicas, ya sea en calidad de individuos o de organizaciones, sin exigirles una condición especial distinta de su propia naturaleza particular.
Ello significa que la prohibición no recae sobre los servidores públicos, cuyo régimen de inhabilidades e incompatibilidades se encuentra regulado de manera autónoma en la Constitución y la ley, sino sobre aquellos particulares que, en ejercicio de sus derechos políticos, han realizado aportes a campañas electorales en montos que superan el 2% de la suma máxima a invertir por candidato. De esta manera, el artículo le impone restricciones específicas a las personas naturales o jurídicas cuando su conducta puede comprometer la transparencia de la contratación estatal.
Además, de las expresiones "(…) que hayan financiado campañas políticas (…)" y "(…) no podrán celebrar contratos con las entidades públicas (…) para el cual fue elegido el candidato", se desprende que el Legislador reguló dos momentos diferentes.
En primer lugar, la conducta relevante según la cual se configura la inhabilidad es el acto de financiar la campaña política, el cual necesariamente debe tener lugar durante el periodo preelectoral, esto es, en la etapa en que los candidatos se encuentran facultados para recibir aportes dentro de los límites legales establecidos. Además, está sujeta a una circunstancia de modo, esto es, que los aportes hayan sido "superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral".
En segundo lugar, la consecuencia jurídica derivada de dicho comportamiento se proyecta hacia el futuro, pues la inhabilidad para contratar se hace efectiva una vez el candidato ha resultado elegido y durante todo el período constitucional para el cual fue designado. De esta manera, el artículo establece una relación de causalidad temporal entre el hecho antecedente, que es la financiación de la campaña, y la consecuencia jurídica, que es la restricción para contratar con el Estado, lo cual, además, está delimitado por el nivel administrativo para el cual se eligió al candidato.
Asimismo, la norma admite una excepción respecto del tipo de contratación que se excluye de la inhabilidad de la que trata el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, esto es, los contratos por prestación de servicios profesionales. Sobre ello, se advierte que las personas naturales o jurídicas están perfectamente habilitadas para suscribir ese tipo de contratos con el Estado, independientemente de si hicieron aportes superiores al 2% para la campaña electoral del respectivo candidato elegido.
Además, se pone de presente que la expresión reprochada no distingue entre los contratistas que, excepcionalmente, ejercen funciones públicas y aquellos que se limitan a desempeñar actividades de apoyo a la administración. Esto quiere decir que, según su literalidad, cualquier persona que hubiere financiado campañas políticas, está habilitada para celebrar contratos de servicios profesionales con el Estado al margen de si la naturaleza de las labores que esté llamado a desempeñar como contratista se enmarca en el ejercicio de la función pública.
Al respecto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales comprenden, entre otros, los de obra, consultoría, concesión, encargos fiduciarios, fiducia pública y prestación de servicios. Estos últimos se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, exclusivamente cuando tales labores no puedan ser ejecutadas con personal de planta o requieran conocimientos especializados. No generan vínculo laboral ni prestacional y su duración debe ser la estrictamente necesaria para cumplir el objeto convenido. En consecuencia, su finalidad no es la transferencia de funciones públicas, sino la atención de necesidades operativas o técnicas de la Administración[32].
En tales circunstancias, las características principales de esta tipología se resumen en: "a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y es indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido"[33].
En ese sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-563 de 1998, precisó que los contratistas, en cuanto particulares, no adquieren la condición de servidores públicos por el solo hecho de vincularse con la Administración. Su labor se limita a ejecutar actividades de interés o utilidad pública bajo un marco de autonomía frente a la entidad estatal, sin que ello implique la asunción de prerrogativas o potestades propias del poder público[34]. Así, por regla general, el contratista es un colaborador de la Administración, no un depositario de funciones públicas[35].
No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que, de manera excepcional, el contrato puede convertirse en un instrumento para atribuir el ejercicio de funciones públicas a un particular, cuando su objeto trasciende la mera ejecución material de una actividad y se orienta al cumplimiento de cometidos estatales que implican el ejercicio de potestades públicas[36]. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de concesionarios, administradores delegados o personas encargadas del recaudo de recursos públicos o del manejo de bienes del Estado, que "correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador"[37].
En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte reiteró que el criterio determinante para establecer si un particular puede ser sujeto de control disciplinario radica en verificar si ejerce o no funciones públicas. En dicho fallo se distinguió claramente entre función pública y servicio público, al indicar que mientras el servicio público se refiere a prestaciones dirigidas a los particulares, la función pública implica el ejercicio de potestades inherentes a la autoridad del Estado. Por ello, conforme al artículo 123 de la Constitución, las funciones públicas son ejercidas por los servidores públicos y, excepcionalmente, por los particulares cuando la ley lo autoriza expresamente.
A su vez, en la Sentencia C-899 de 2011 la Corte resaltó que el derecho disciplinario sanciona la infracción al deber funcional, el cual recae tanto en los servidores públicos como en los particulares que, en virtud de una habilitación legal, desempeñan funciones públicas[38].
Bajo este marco normativo y jurisprudencial, puede concluirse que los contratos de prestación de servicios no configuran, por regla general, el ejercicio de la función pública. Solo de manera excepcional pueden implicar el desarrollo de actividades que comprometan la autoridad del Estado, caso en el cual el contratista adquiere un estatus funcional distinto, sujeto a las obligaciones y limitaciones derivadas del ejercicio de dichas funciones.
En suma, aunque la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en circunstancias excepcionales los contratistas del Estado pueden ejercer funciones públicas, ello ocurre únicamente cuando, por disposición legal o contractual, asumen cometidos propios de la autoridad estatal o participan en la ejecución de potestades públicas. Sin embargo, esta no es la regla general ni la finalidad del contrato de prestación de servicios, cuyo propósito es suplir necesidades operativas o técnicas de la Administración, sin generar vínculo funcional ni investidura pública.
En consecuencia, el contratista no puede asimilarse al servidor público, pues su relación con el Estado no comporta el ejercicio permanente de la función pública ni lo ubica dentro del régimen de sujeción propio de quienes detentan autoridad estatal.
E) La solución al caso concreto
Conforme al artículo 150 de la Constitución, el Congreso ostenta una amplia potestad de configuración normativa para determinar los límites y condiciones de participación en la vida política, así como para establecer las inhabilidades e incompatibilidades que garanticen la moralidad y transparencia en el ejercicio de la función pública. Esta potestad, sin embargo, no es absoluta: debe ejercerse dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la Constitución, y en armonía con los principios de igualdad y participación consagrados en la Constitución Política.
El artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 introdujo la inhabilidad para contratar con el Estado a quienes hubieren financiado campañas políticas con aportes superiores al dos por ciento (2%) de las sumas máximas autorizadas para gastar en cada circunscripción electoral, cuya finalidad es fortalecer el régimen de integridad pública y prevenir que las relaciones económicas entre financiadores y candidatos elegidos generaran compromisos o retornos indebidos en la contratación estatal.
Asimismo, esa disposición previó una excepción en tanto que, la inhabilidad referida no aplica para las personas naturales o jurídicas que hubieren financiado campañas políticas con aportes superiores al 2% del tope máximo a invertir por parte del candidato, en el caso en que se pretenda celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales.
Para el Ministerio Público, el análisis de esa excepción debe efectuarse a la luz del artículo 110 de la Constitución Política, cuyo mandato prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas realizar aportes a partidos, movimientos o candidatos políticos. La cuestión central radica, entonces, en determinar si dicha exclusión desconoce el alcance de la prohibición constitucional, en particular, frente a aquellos contratistas que excepcionalmente ejercen funciones públicas por virtud del objeto contractual.
De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la finalidad del artículo 110 superior es garantizar la independencia y transparencia de quienes ejercen funciones públicas, evitando que intereses privados incidan sobre la función estatal o condicionen el ejercicio imparcial del poder público. La norma constitucional parte del presupuesto de que el desempeño de una función pública comporta el deber de actuar en beneficio del interés general y, por tanto, la neutralidad frente a la contienda política constituye una exigencia propia de la función.
El Legislador, al establecer la inhabilidad del artículo 33 demandado, persiguió un fin claro y específico, consistente en prevenir el tráfico de influencias y la captura de la contratación estatal por parte de quienes hayan financiado campañas políticas. En ese sentido, la disposición legal se inscribe dentro de la potestad de configuración del Congreso para regular el régimen de inhabilidades y promover la integridad en la función pública, conforme a los artículos 150 y 109 de la Constitución, así como, para establecer las excepciones a la prohibición de hacer aportes a partidos y movimientos políticos y candidatos. No obstante, al introducir la excepción general para los contratos de prestación de servicios profesionales, omitió contemplar los casos en los cuales, a través de tales contratos, se ejerce materialmente una función pública.
Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional[39] y el Departamento Administrativo de la Función Pública[40], el ejercicio de funciones públicas por parte de los contratistas constituye una situación estrictamente excepcional y, además, de carácter temporal. En ningún caso puede asumirse como una forma ordinaria o permanente de vinculación al servicio del Estado, pues su finalidad es suplir necesidades puntuales de apoyo a la gestión o atender funciones ocasionales que no pueden ser desarrolladas por el personal de planta.
Como se indicó, los contratos de prestación de servicios tienen por objeto atender necesidades de apoyo de la Administración y no implican, por regla general, la transferencia de potestades públicas. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de manera excepcional, un contratista puede llegar a ejercer funciones públicas cuando, por disposición legal o contractual, asume cometidos propios de la autoridad estatal.
Asimismo, el Consejo de Estado en Sentencia 52001-23-33-000-2012-00164-01(3733-13) reiteró que "debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público". Conforme a ello, esta tipología contractual no implica, por regla general, la transferencia de potestades públicas.
En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación considera que, en tales eventos, el contratista se sujeta a los deberes y limitaciones propias del ejercicio funcional, entre ellas, la prohibición para realizar aportes a campañas políticas, derivada directamente del artículo 110 superior. Adicionalmente, se trata de contratistas que son sujetos disciplinables, en virtud de la naturaleza del rol que desempeñan.
En consecuencia, la excepción establecida en el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016 resulta constitucional en la medida en que se aplique a los contratos de prestación de servicios que no comporten el ejercicio de funciones públicas. Pero en aquellos casos en los que, excepcionalmente, el contratista asuma funciones de esa naturaleza, debe entenderse que le son aplicables las restricciones del artículo 110 de la Constitución. Ello responde al principio de interpretación conforme a la Carta Política, que impone preservar la finalidad del mandato superior y armonizar el alcance de las normas legales con los valores de transparencia, moralidad e imparcialidad que inspiran la función pública.
Bajo esta interpretación, la disposición acusada mantiene su coherencia con el diseño constitucional de la financiación política y el régimen de inhabilidades. En efecto, la exclusión prevista por el Legislador no desborda su competencia de configuración normativa ni desconoce el artículo 110, siempre que se entienda que los contratistas que efectivamente ejerzan funciones públicas quedan sujetos a la prohibición de financiar campañas. Así se garantiza, simultáneamente, el derecho de participación política de los particulares y la integridad del ejercicio de la función pública, evitando que la excepción legal se convierta en un instrumento para eludir la prohibición constitucional.
En este sentido, una declaratoria de exequibilidad condicionada resulta necesaria para asegurar la armonía entre el texto legal y los mandatos constitucionales, preservando el equilibrio entre la libertad de participación política y la obligación de garantizar la transparencia en el manejo de los asuntos públicos.
VI. SOLICITUD
Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Honorable Corte Constitucional:
1. Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del cargo formulado contra la expresión "con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral", por las razones expuestas.
En el evento en que la Honorable Corte considere que el primer cargo resulta apto y decida pronunciarse de fondo, se solicita subsidiariamente declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión citada.
2. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la excepción contenida en el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, bajo el entendido de que se excluyen los contratos de prestación de servicios profesionales mediante los cuales se ejercen funciones públicas.
Atentamente,
GREGORIO ELJACH PACHECO
Procurador General de la Nación
1. "Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones."
2. "Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de la lucha contra la corrupción."
3. Expediente digital D-16729. Auto de inadmisión del 11 de agosto de 2025.
4. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-473 de 1997.
5. Ibid.
6. Ibid.
7. Ibid.
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-302 de 2021.
11. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-369-2024.
12. Ibid.
13. Ibid.
14. Ibid.
15. Ibid.
16. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-221 de 2015.
17. Ibid.
18. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C.490 de 2011. Se reitera en Sentencia SU-221 de 2015.
19. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-369 de 2024.
20. Ibid. Se reitera en otras sentencias SU-221 de 2015.
21. Ibid.
22. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-302 de 2021.
23. Ibid.
24. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (2010, marzo 2). Sentencia Rad. 54001-23-31-000-2007-00157-02 (IJ).
25. Ibid.
26. Corte Constitucional. Sentencia T- 938 de 2007.
27. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (2010, marzo 2). Sentencia Rad. 54001-23-31-000-2007-00157-02 (IJ). "El término contribución, previsto en la Constitución Política, debe entenderse en un contexto en el que una persona da a otra algo; para el sub-lite en el terreno político, puede tratarse de dinero, o apoyo logístico como buses, propaganda para el día de las elecciones etc., pero siempre en beneficio de un tercero; en este caso, el apoyo logístico que figura en la contabilidad de la Diputada Sylvia Corzo Román hace referencia a gastos que debió sufragar en beneficio de su propia candidatura."
28. Corte Constitucional. Sentencia SU 424 de 2016.
29. Corte Constitucional. Sentencia SU424/16 "La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. En ese orden de ideas, se trata de un juicio sancionatorio, que se efectúa en ejercicio del ius puniendi del Estado, previsto por el Legislador como un procedimiento jurisdiccional a cargo del juez contencioso administrativo – la Sala Plena del Consejo de Estado-, quien hace un juicio de reproche sobre un comportamiento. Esta figura jurídica comporta un juicio ético, que exige de los representantes elegidos por el pueblo un comportamiento recto, pulcro y transparente".
30. Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 26 de febrero de 2021 (Rad. 11001-03-15-000-2020-03359-00.
31. Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011.
32. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.
33. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997.
34. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.
35. Ibid.
36. Ibid. Reiterado en la Sentencia C-037 de 2003.
37. Ibid.
38. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-899 de 2011.
39. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1198.
40. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 064091 de 2021.
