CONCEPTO 22_60 DE 2022
(marzo 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
RECURSO DE APELACIÓN Contra auto que decretó medida cautelar de urgencia en marco del incidente 70 de verificación del cumplimiento de sentencia en acción popular
ACCIÓN POPULAR Para protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio económico y a la seguridad y salubridad pública
ACCIÓN POPULAR Definición según el art. 2o. de la ley 472 de 1998
ACCIÓN POPULAR Las facultades del juez de esta no son ilimitadas, según sentencia del Consejo de Estado
ACCIÓN POPULAR No es el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones según sentencia del Consejo de Estado
MEDIDA CAUTELAR De urgencia de 10 de septiembre de 2021 proferida por Sala Unitaria de Sección Cuarta de Tribunal Administrativo se debe revocar
MEDIDA CAUTELAR De urgencia decretada no atendió los presupuestos normativos para su adopción
Por todo lo expuesto, el Ministerio Público estima que debió ordenarse al contratista ejecutar los actos necesarios para subsanar las irregularidades y deficiencias técnicas de construcción y de los equipos instalados, con el fin de garantizar un óptimo funcionamiento, incluso frente a la capacidad máxima de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales El Salitre. Ahora bien, de acuerdo con el criterio de interpretación jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 también resulta aplicable al proferir este tipo de medidas, en el trámite de las acciones populares. En esta norma se encuentran los requisitos que deben cumplirse para adoptar las medidas cautelares; incluso en los procesos que tienen por objeto la protección de los derechos e intereses colectivos. En efecto, revisado el audio de la audiencia de 10 de septiembre de 2021, en la que se adoptó la providencia recurrida, ninguna mención se hace a los anteriores requisitos, mejor conocidos como "periculum in mora", referidos al perjuicio irremediable y a la existencia de serios motivos para garantizar las órdenes impartidas en la sentencia. En consecuencia, como la providencia que decretó la medida cautelar no se fundamentó en la existencia de un perjuicio irremediable, a juicio del Ministerio Público, la medida la cautelar de urgencia decretada por la Sala Unitaria - Sección Cuarta – Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no atendió los presupuestos normativos para su adopción.
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO 22_60 DE 2022
Bogotá D.C., marzo 4 de 2022
Doctor
XXXXX
Consejero Ponente – Sección Primera
CONSEJO DE ESTADO
E.S.D.
| Referencia: | Concepto 22 - 60 |
| Medio de control: | Acción Popular para la protección de los derechos e intereses colectivos |
| Radicado: | 25000232700020019047901 |
| Actor: | XXXXX y otros |
| Demandados: | EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA y otros |
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia que se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de septiembre de 2021, proferido por la Sala Unitaria de la Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual decretó medida cautelar de urgencia en el marco del Incidente 70 de verificación del cumplimiento de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014, adicionada y aclarada el 17 de julio del mismo año.
ANTECEDENTES
DEMANDA
El 29 de julio de 2000, XXXXX y XXXXX, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda contra los Ministerios de Medio Ambiente, Hacienda y Crédito Público, Agricultura y Desarrollo Rural, Salud, Desarrollo Económico, Minas y Energía, Educación Nacional, Departamento de Planeación Nacional –DNP-, Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM, Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR, Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca, Municipios de Sibaté y Soacha, Empresa Generadora de Energía S.A. - EMGESA S.A., Distrito Capital y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.P.S, con el objeto de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y a la seguridad y salubridad pública, que estimaban vulnerados.
Mediante providencia de 28 de febrero de 2002, el juez constitucional de instancia decretó la acumulación del expediente 2000-0122 al proceso 2001-90479, pues ambos se relacionaban con los vertimientos y almacenamientos de aguas negras efectuadas por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en el denominado Embalse del Muña.
La parte actora expuso como fundamentos de hecho que la contaminación de la Represa del Muña es un problema ambiental de orden Nacional, Departamental y Municipal y representa un peligro para la vida de los habitantes de las zonas de influencia.
A su juicio, el río Bogotá se ha convertido en un lugar donde se depositan toda clase de vertimientos, sin que exista autoridad ambiental que se haya preocupado por buscar una solución integral; El problema de contaminación que afecta al Río genera la desaparición del oxígeno disuelto y la capacidad de autodepuración, lo que hace que sus aguas sean anóxicas y ambientalmente incompatibles con cualquier tipo de uso.
Finalmente, informó que la sociedad EMGESA S.A. toma las aguas del río Bogotá y las vierte directamente a la Represa del Muña, sin ningún tipo de tratamiento, siendo la causa directa del grave daño ambiental de la represa. Además, sostuvo que no existe una política de Estado frente a la contaminación del río Bogotá y hay carencia de control efectivo sobre el vertimiento de las aguas por parte de las industrias y la población.
Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó que se declare que las entidades demandadas son directa y solidariamente responsables del desequilibrio y el grave daño ecológico ambiental actual de la represa del Muña, con ocasión de la contaminación por los vertimientos directos efectuados por el sistema de bombeo de las aguas negras del río Bogotá (Clasificadas como Clase C), sin ningún tipo de tratamiento previo, lo cual ha ocasionado perjuicios graves al medio ambiente, así como a los cuerpos de agua que la alimentan (río Muña y aguas claras); la desaparición de la flora y fauna acuática de la represa; suelo, al aire, a la salud, y que afectan directamente a la población en general del Municipio de Sibaté y a los habitantes del área de su influencia.
Que como consecuencia de lo anterior se condene solidariamente a los demandados a reparar el grave daño ambiental ocasionado y se les ordene la recuperación total del ecosistema biótico de la represa del Muña y especialmente los ríos Muña, Aguas Claras, afluentes de la misma; su entorno paisajístico; su preservación como zona de especial protección ambiental y patrimonio natural del Departamento de Cundinamarca y de la Nación y que se condene solidariamente a los demandados al pago de los daños y perjuicios ocasionados por el grave daño ambiental enunciado, a favor de las personas directamente afectadas y las que lleguen a demostrarlo.
La Defensoría del Pueblo coadyuvó en el proceso de la referencia, pues a su juicio existe un desequilibrio y grave daño ecológico a la represa del Muña.
SENTENCIA
El 28 de marzo de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió sentencia, adicionada y aclarada con auto de 17 de julio de 2014.
En su decisión, el Consejo de Estado modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, Subsección B y, en su lugar, amparó los derechos colectivos relacionados con el agua, el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios, dentro de los procesos acumulados incoados por los señores XXXXX (sustituido por XXXXX en calidad de sucesora procesal), XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX.
Además, confirmó los 1 y 9 de la sentencia de instancia en cuanto el primero dispuso desestimar las excepciones de mérito propuestas por los demandados y, el segundo absolvió a la Comisión Reguladora de Agua Potable, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como a la Sociedad Bogotana de Aguas SUEZ LYONNAISE DES EAUX DEGREMONT E.S.P. S.A.
Igualmente, modificó en lo atinente a la declaratoria de responsabilidad, declarando responsables de la catástrofe ambiental, ecológica y económico-social de la cuenca hidrográfica del río Bogotá y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de que dan cuenta las demandas, por acción a todos los habitantes e industrias de la cuenca que desde hace no menos de 30 años han venido realizando sus vertimientos domésticos e industriales, además de las malas prácticas agropecuarias y de disposición de residuos sólidos, entre otras, todos ellos como actores difusos, por omisión a la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, - CAR, al Departamento de Cundinamarca, al Distrito Capital de Bogotá, y todos los municipios aferentes a la cuenca.
INCIDENTE 70 DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA
En el trámite del incidente número 70 de verificación del cumplimiento de la sentencia, en diligencia de inspección judicial a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Salitre, la Sala Unitaria de la Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el auto de 10 de septiembre de 2021, mediante el cual decretó medida cautelar de urgencia.
En esa oportunidad, la Magistrada sustanciadora verificó el avance y cumplimiento de las obligaciones del Contrato 083 de 2016 -de Obra Pública bajo la modalidad de llave en mano-, suscrito entre la CAR y el Consorcio Expansión PTAR Salitre-CEPS, frente a la construcción de la obra e instalación de equipos, ordenándole a la Corporación Autónoma Regional recibir la obra y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB- iniciar el proceso de operación asistida.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROBLEMA JURÍDICO
Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:
1. ¿El Juez de la Acción popular es competente para disponer medidas cautelares de urgencia de verificación y cumplimiento de obligaciones contractuales?
2. En el sub lite, ¿La medida cautelar adoptada se ajustó a los presupuestos del artículo 25 de la ley 472 de 1998 y 231 de la ley 1437 de 2011?
ANÁLISIS JURÍDICO – CASO CONCRETO
En el trámite del incidente número 70 de verificación de cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 28 de marzo de 2014, dentro de la acción popular impetrada por XXXXX y XXXXX (acumulado) para la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y a la seguridad y salubridad pública, en diligencia de inspección judicial a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Salitre, la Sala Unitaria de la Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el auto de 10 de septiembre de 2021, mediante el cual decretó medida la cautelar de urgencia cuestionada por el recurrente.
En esta oportunidad, corresponde al Consejo de Estado resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia enunciada, que decretó la medida cautelar.
Pues bien, en primer lugar, el artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal.
Por su parte, el artículo 2o. de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
La misma Ley dispuso en su artículo 9o. que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que haya violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4o. señaló como derechos e intereses colectivos susceptibles de ser protegidos mediante esta acción, entre otros, el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
A su turno, el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 dispone que cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En todo caso, cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Precisamente, mediante Sentencia C-644 de 2011, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión: "sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos", contenida en el artículo 144 de la ley 1437 de 2011, previamente enunciado, al encontrarla acorde con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, pues consideró que la expresión cuestionada no desconoce el debido proceso judicial sino que por el contrario lo fortalece, "como también clarifica los alcances que los jueces populares deben dar a sus sentencias, todo dentro del marco de la potestad de configuración normativa que tiene el legislador, sin que por esta razón se desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de las acciones populares"[1].
En esa oportunidad, la alta corporación precisó que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato y justamente, manifestó compartir la apreciación que el Ministerio Público expresó en ese momento, al considerar que: "anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello"[2].
La Corte aclaró que el juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo: "Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación"[3].
Así, para la Corte de Cierre, la medida contenida en el artículo 144 de la ley 1437 de 2011 es legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas o medios de control correspondientes.
Por ello, consideró que contrario a lo estimado por el actor, el beneficio derivado de la adopción de las decisiones relativas a la nulidad de los contratos y los actos administrativos en las acciones populares, equivale al reconocimiento y respeto por las reglas del proceso establecido en la ley para adoptar decisiones respecto a la validez de los actos y contratos de la administración en juicios específicos: "ya que a través de esta acción se reclama la protección de derechos que pueden ser desconocidos sin que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley para la adopción de tales decisiones".
En otros momentos, la misma corporación ha insistido en que las acciones populares poseen una estructura especial que las diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto son un mecanismo de protección de los derechos colectivos, a partir de lo cual, como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los derechos colectivos que se pretenden proteger, sin que tal decisión constituya en forma alguna un capricho del juez constitucional[4].
Por otro lado, para el Consejo de Estado, es propio del juez de la acción popular amparar los derechos colectivos, incluso yendo más allá de lo pedido por quien la inició, pues el fin último de este mecanismo no es solo la protección del demandante sino la de la comunidad afectada, atendiendo que el titular de los derechos colectivos es ésta, aun cuando su defensa pueda activarse por iniciativa de cualquiera de sus miembros[5].
Sin embargo, la competencia del Juez Popular, como se ha visto, no es absoluta. Ni mucho menos, en el trámite del incidente de verificación de la decisión resulta viable impartir órdenes que excedan el contenido de la sentencia oportunamente proferida.
Por ello, reiteradamente el Consejo de Estado ha advertido que las facultades del juez de la acción popular no son ilimitadas, pues este medio de control no es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales)[6].
En efecto, el Consejo de Estado ha manifestado que la acción popular no es el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues no reemplaza la acción de controversias contractuales, instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente:
"[S]i bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente.
En el mismo sentido, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 del CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012.
Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.
Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad, sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino, entre a confrontar la validez de ese acto (arts. 6o., 16, 1502.3, 1519, 1523, 1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)"[7].
Como hemos visto, en el sub lite, los derechos e intereses colectivos vulnerados son los derechos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con el agua, la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. En su oportunidad, las órdenes impartidas por el Consejo de Estado para proteger los derechos e intereses colectivos enunciados se expidieron dentro del ámbito de competencias propio del Juez Popular.
Sin embargo, en esta oportunidad, se observa que la medida decretada y hoy cuestionada, excede el ámbito de competencia del Juez Popular. En efecto, esta Delegada advierte que le asiste razón a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios y a la Procuraduría 4ª Judicial II Ambiental y Agraria al resaltar que el Juez de la acción popular carece de competencia para revisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto diferentes mecanismos e instancias jurisdiccionales. Particularmente, en el caso que nos ocupa, las partes pactaron cláusula arbitral, renunciando entonces al servicio jurisdiccional público del Estado, para someter sus diferencias y controversias ante Tribunal de Arbitramento.
Es decir, este Despacho observa que el contexto en el que se decretó la medida cautelar de urgencia, más que verificar el cumplimiento de la sentencia, verificó el cumplimiento del contrato 083 de 2016.
En efecto, en el trámite del incidente 70 que tenía por objeto la constatación del cumplimiento de las obligaciones 4.35, 4.37, 4.38, y 4.42 de la sentencia del Río Bogotá, se entró a verificar de manera amplia el cumplimiento recíproco de las obligaciones que emanan del Contrato de Obra 083 de 2016.
Justamente, las recientes sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, son determinantes en señalar que el juez de la acción popular no está facultado y tampoco tiene la competencia para verificar el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales.
Así por ejemplo, en sentencia de 27 de abril de 2020 proferida en el expediente 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP), esa Alta Corporación Judicial, sostuvo:
"…La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales). En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente.
En el mismo sentido, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 del CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012. Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.
La acción popular no es un mecanismo supletivo de otras acciones, por ejemplo, la de controversias contractuales para estudiar la legalidad del proceso contractual -y la normativa aplicable- que llevó a EMSERPA a adjudicar la prestación del servicio de aseo en el municipio de Arauca a EMAAR, tampoco para analizar el incumplimiento de las obligaciones pactadas por esas empresas [núm. 9 y 10] y, mucho menos, para anular ese contrato por objeto ilícito, pues así lo prohíbe el artículo 144 del CPACA [núm. 11], norma declarada exequible y frente a la que no procede la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad [núm. 12], aunado a que el demandante no probó la vulneración de los derechos colectivos que alegó [núm. 13], se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda…"[8].
El mismo criterio de interpretación jurisprudencial ha sido sostenido en diversos pronunciamientos, entre los que se destacan:
- Consejo de Estado, sentencia de 3 de diciembre de 2019, Rad.: AP73001-23-31-000-2007-00127-01.
- Consejo de Estado, Sentencia de 5 de octubre de 2005, Rad.: AP 20001-23-31-000- 2001-01588-01.
- Consejo de Estado, Sentencia de 7 de junio de 2007, Rad.: 16020.
- Consejo de Estado, Sentencia de 13 de febrero de 2018, Rad.: CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01.
No cabe duda entonces que el juez de la acción popular, no tiene la competencia para revisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues para ello el ordenamiento jurídico ha previsto diferentes mecanismos, y otras instancias jurisdiccionales. Particularmente, en este asunto, las partes del Contrato han pactado la denominada cláusula arbitral, con la cual han renunciado al servicio jurisdiccional público del Estado, para someter sus diferencias y controversias a Tribunal de Arbitramento.
Por lo expuesto, a juicio de esta Procuraduría Delegada, la Sala Unitaria - Sección Cuarta – Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca carecía de competencia para decretar la medida la cautelar de urgencia dispuesta en providencia de 10 de septiembre de 2021, pues la misma se relaciona con cumplimientos e incumplimientos contractuales, que escapan a la órbita del Juez Popular al ser propios del Juez natural contractual, dentro del medio de control pertinente.
Ahora bien, frente a la verificación del cumplimiento de los requisitos y presupuestos establecidos en los artículos 25 de la ley 472 de 1998 y 231 de la ley 1437 de 2011 y siguiendo la jurisprudencia Contencioso Administrativa, el régimen jurídico aplicable a las medidas cautelares en este tipo de acciones constitucionales es mixto, dual, o complementario, donde concurren por un lado, las disposiciones de la Ley 472 de 1998 (Art. 25 y s.s.) y por otro, las previstas en la Ley 1437 de 2011 (Art. 229 y s.s).
En términos del Consejo de Estado:
"…de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica. Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello. En consecuencia, en este aspecto se precisó que se debe entender que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA, respectivamente (…)"[9].
Por lo expuesto, el juez de los derechos colectivos, cuenta con mecanismos jurídicos, orientados: i. prevenir un daño inminente; ii. hacer cesar el que se hubiese causado; y, iii. proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; justamente por eso, se hace necesario entrar a verificar el cumplimiento de las exigencias legales previstas la Ley.
Adicionalmente, sobre el cumplimiento y verificación de los requisitos normativos para la adopción de las medidas cautelares, el Consejo de Estado ha señalado:
"…La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,[10] el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el Juez administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.
El otro criterio a tener en cuenta por el Juez al momento de conceder una medida cautelar distinta a la suspensión provisional del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.
Ahora bien, solo cuando el Juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable al solicitante, puede hacer prevalecer el interés particular del demandante, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor…"[11].
Pues bien, sobre los requisitos previamente enunciados, el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, prevé que en cualquier estado del proceso el juez podrá, con suficiente motivación, decretar las cautelas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
En efecto, el Juez Popular podrá:
a. Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando.
b. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado.
c. Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas.
d. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.
La norma que autoriza la adopción de las anteriores cautelas, al mismo tiempo es contundente en señalar que cuando se trate de una amenaza derivada de omisiones, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.
Con todo, si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
Como hemos anotado, a juicio del Ministerio Público, en la inspección judicial de 10 de septiembre de 2021, la Magistrada sustanciadora verificó el avance y cumplimiento de las obligaciones del Contrato 083 de 2016 - de Obra Pública bajo la modalidad de llave en mano-, suscrito entre CAR y el Consorcio Expansión PTAR Salitre-CEPS, particularmente frente a la construcción de la obra e instalación de equipos y decretó la medida cautelar de urgencia, ordenando a la CAR recibir la obra y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB- iniciar el proceso de operación asistida.
Sin embargo, pese a los serios incumplimientos del contratista, relacionados con el funcionamiento y garantía de los equipos[12], bajo la aparente necesidad de sanear los vertimientos del río Bogotá y con fundamento en el Literal b. del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, se adoptó la medida cautelar recurrida.
Es decir, a juicio del Ministerio Público, las irregularidades y deficiencias técnicas de los equipos instalados en la Planta de Tratamiento son de responsabilidad del contratista, en los términos de las obligaciones pactas en el Contrato 083 de 2016; Por ello, la construcción y optimización de la PTAR estaba a cargo del contratista "Consorcio Expansión PTAR Salitre-CEPS" y no de la CAR ni de la EAAB, encargada de la operación una vez entregado el proyecto de infraestructura a satisfacción.
Bajo los anteriores parámetros, se considera que la cautela de urgencia, en el contexto en el que fue decretada, invirtió las responsabilidades y relevó al contratista "Consorcio Expansión PTAR Salitre-CEPS" de cumplir con sus obligaciones en los plazos pactados en el contrato; es decir, la medida resultó más gravosa para el interés público frente a la aparente protección de los derechos e intereses colectivos que se buscaban proteger, pues al ordenar recibir una obra, con los defectos anotados, lejos de contribuir a la protección del ambiente y de los recursos naturales, los pone en riesgo y posterga indefinidamente en el tiempo, el saneamiento de los vertimientos que llegan al Río Bogotá.
Corolario de lo anterior, resultó más gravoso para el interés público decretar la medida cautelar de urgencia, en la medida en que se ordenó a la entidad contratante -CAR- recibir una planta de tratamiento con deficiencias técnicas de sus equipos, que no le permiten funcionar al máximo de su capacidad, lo que posterga en el tiempo el saneamiento de los vertimientos que genera la ciudad de Bogotá y llegan al río Bogotá.
De esta forma, claramente se advierte que no se cumplió con la exigencia establecida en el literal b. del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, pues la omisión que señala la norma no fue del demandado (CAR y EAAB), sino del contratista, con lo cual la decisión adoptada resulta improcedente.
Por todo lo expuesto, el Ministerio Público estima que debió ordenarse al contratista ejecutar los actos necesarios para subsanar las irregularidades y deficiencias técnicas de construcción y de los equipos instalados, con el fin de garantizar un óptimo funcionamiento, incluso frente a la capacidad máxima de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales El Salitre.
Ahora bien, de acuerdo con el criterio de interpretación jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 también resulta aplicable al proferir este tipo de medidas, en el trámite de las acciones populares[13]. En esta norma se encuentran los requisitos que deben cumplirse para adoptar las medidas cautelares; incluso en los procesos que tienen por objeto la protección de los derechos e intereses colectivos.
La norma enunciada es del siguiente tenor:
Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En el sub lite, para la adopción de la medida cautelar de urgencia no se cumplieron los requisitos normativos enunciados, particularmente los dispuestos en los literales a., y b., del numeral cuarto 4 del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber:
a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable,
b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios
En efecto, revisado el audio de la audiencia de 10 de septiembre de 2021, en la que se adoptó la providencia recurrida, ninguna mención se hace a los anteriores requisitos, mejor conocidos como "periculum in mora", referidos al perjuicio irremediable y a la existencia de serios motivos para garantizar las órdenes impartidas en la sentencia.
En consecuencia, como la providencia que decretó la medida cautelar no se fundamentó en la existencia de un perjuicio irremediable, a juicio del Ministerio Público, la medida la cautelar de urgencia decretada por la Sala Unitaria - Sección Cuarta – Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no atendió los presupuestos normativos para su adopción.
En este orden de ideas, esta Procuraduría Delegada pone en consideración del Consejo de Estado la siguiente,
CONCLUSIÓN
De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, comedidamente solicita al Consejo de Estado REVOCAR la medida cautelar de urgencia de 10 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Unitaria de la Sección Cuarta - Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite del Incidente 70 de verificación de la sentencia del Río Bogotá, proferida el 28 de marzo de 2014, adicionada y aclarada el 17 de julio siguiente.
Del señor Consejero, respetuosamente,
JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS
Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado
1. Corte Constitucional, C-644 de 2011.
2. Intervención del Ministerio Público, C-644 de 2011.
3. Corte Constitucional, C-644 de 2011.
4. Entre otras, en la sentencia T-443 de 2013.
5. Entre otras, Sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012, Rad.: 73001-23-31-000-2010-00472-01(AP).
6. Consejo de Estado, Sentencia de 27 de abril de 2020, Rad.: 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). Sentencia de 5 de octubre de 2005, Rad.: 20001-23-31-000- 2001-01588-01.
7. Consejo de Estado, Sentencia de 27 de abril de 2020, Rad.: 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP).
8. Sentencia Consejo de Estado de 27 de abril de 2020, Rad.: 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP).
9. Sentencia del Consejo de Estado, Rad.: 2014-00223.
10. Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3 del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en su obra «La batalla por las medidas cautelares». Pie de página de la cita.
11. Consejo de Estado, Auto de 15 de febrero de 2018, Rad.: 2015-0740.
12. Según dan cuenta los informes del interventor del contrato, advertidos y puestos en conocimiento en la diligencia de inspección judicial.
13. Sentencia del Consejo de Estado. Rad.: 2014-00223.
