DIRECTIVA 16 DE 2010
(octubre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
| DE: | Procurador General de la Nación |
| PARA: | Procuradores Judiciales en lo Penal y Operadores disciplinarios. |
| ASUNTO: | Directrices para abordar el análisis del tipo penal denominado homicidio en persona protegida, artículo 135 del Código Penal Colombiano y la Calificación de la falta disciplinaria a partir del postulado normativo del numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. |
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, Y CONSIDERANDO
Que el artículo 277 de la Constitución Política le asigna a la Procuraduría General de la Nación la función de garantizar y proteger los derechos humanos y la de representar a la sociedad.
Que la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 277 de la Constitución Política, en sus numerales 1 y 5, ejerce la función de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes y velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
Que el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 le confiere facultades al Procurador General de la Nación para formular criterios de intervención en actividades de vigilancia superior, con fines preventivos y de protección de los Derechos Humanos para ser aplicados al evaluar las políticas públicas.
Que el numeral 7 del artículo 7 del decreto 262 de 2000 consagra también, como función del Procurador General de la ilación la de expedir directivas y circulares necesarias para desarrollar las funciones atribuidas por la ley.
De conformidad con el artículo 135 del Código Penal colombiano se dispone que quien con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho
Humanitario ratificados por Colombia incurre en homicidio de persona protegida. Asimismo dispone que se entenderá por persona protegida a:
- Los integrantes de la población civil.
- Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
- Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.
- El personal sanitario o religioso.
- Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
- Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.
- Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.
Cualquier otra persona que. tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
Que en virtud de lo anterior, imparte las siguientes
DIRECTRICES
PRIMERO. Elementos del tipo penal de homicidio en persona protegida[1].
Son elementos del tipo penal de homicidio en persona protegida los siguientes:
a) Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, particular o funcionario estatal, miembro de un grupo armado ilegal, miembro de la Fuerza Pública, inclusive cualquier" funcionario que de muerte a una persona protegida con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado.
b) Sujeto pasivo: cualquier persona que tenga el estatuto de persona protegida. El artículo 135 considera como personas protegidas, en consonancia con el derecho internacional humanitario a la población civil, las personas civiles, los heridos, enfermos y náufragos fuera de combate, el personal sanitario o religioso, los periodistas, los combatientes que hayan depuesto las armas, los apátridas, los refugiados y cualquier otra persona que el derecho internacional humanitario le dé la condición de persona protegida.
c) Verbo rector: Ocasionar la muerte de una persona protegida.
d) Ingrediente normativo: Con ocasión y en desarrollo de conflicto armado.
SEGUNDO. Noción de conflicto armado.
De conformidad con el derecho internacional humanitario hay dos tipos de conflictos a saber: conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales.
El Comité Internacional de la Cruz Roja, cuyo cometido, entre otros, es trabajar por la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario y preparar el eventual desarrollo del mismo, al ocuparse del alcance de las expresiones conflicto armado internacional y conflicto armado no internacional considera que:
a) Existe un conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza armada entre dos o más Estados.
b) Los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno ornas grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado- [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer una organización mínima.”[2]
Agrega el CICR que estas definiciones "reflejan la firme opinión jurídica que predomina actualmente.[3]
Por su parte, la Corte Constitucional, en la-sentencia C-291/07, consideró que "...la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular.”[4]
Asimismo, la Corte. Constitucional, en la sentencia citada consideró que “Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo, el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas. En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas.”[5]
TERCERO. Alcance de la expresión "Hechos cometidos con ocasión o causa del conflicto armado”.
De conformidad con la Corte Constitucional, en la sentencia C-291/07, se puede afirmar que para que un determinado hecho o situación quede cubierta por el derecho internacional humanitario es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente Con el desarrollo del conflicto y que no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario. La Corte siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia reitera que "solo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este derecho. (...) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión”.[6]
La Corte Constitucional considera que "La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar”.[7] Tales criterios, entre otros, se relacionan con[8]:
a) La calidad de combatiente del perpetrador.
b) La calidad de no combatiente de la víctima.
c) El hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar.
d) El hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes.
Agrega la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia internacional, que en casos de comisión de crímenes de guerra es suficiente establecer que "el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y que "el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”[9].
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando lo afirmado por la Corte Constitucional y sustentándose en la jurisprudencia de tribunales penales internacionales.
En providencia que resolvió recurso de apelación, la Corte Suprema de Justicia afirmó que "... la sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es suficiente para calificar el delito como violatorio del derecho internacional humanitario, sino que probatoriamente tiene que acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un papel sustanciaren la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en su capacidad de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla, requisito que se deriva de la concepción de los crímenes de guerra como infracciones graves de las normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante los conflictos armados.”[10]
Reitera la Corte Suprema de Justicia, en la providencia citada, que la naturaleza del vínculo requerido al no estar definido en norma interna o internacional aplicable, resulta pertinente acudir al concepto fijado en fallos de Tribunales Internacionales.
La sentencia de casación 29573 del 27 de enero de 2010 de la Corte Suprema de Justicia recoge y acepta, en relación con los hechos investigados, la posición del Ministerio Público que expresó que los hechos materia de juzgamiento encontraban adecuación en el tipo penal de homicidio en persona protegida, por cuanto la muerte de las personas civiles se había producido a manos de un grupo armado ilegal y con ocasión del conflicto. Agregó el Ministerio Público que la aplicación del homicidio en persona protegida no demanda que las muertes se hayan producido en un combate. Su ámbito de aplicación se extiende a la totalidad del territorio controlado, incluso a sitios en los cuales no ha existido confrontación armada.[11]
CUARTO. Criterios de Intervención del Ministerio Público.
Sin perjuicio de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-29107, los agentes del Ministerio Público, que en el marco de sus competencias intervengan en investigaciones penales que puedan tener relación con infracciones al derecho internacional humanitario valorarán y tendrán en consideración los aspectos objetivos que configuran la descripción típica de los delitos al igual que los elementos subjetivos exigidos por los respectivos delitos objeto de análisis.
QUINTO. Criterios en procesos disciplinarios.
Cuando se adelanten las etapas instructivas del proceso disciplinario, dado que en las mismas el operador disciplinario aún no cuenta con el material probatorio necesario para calificar la conducta, pues ésta solo se da en el pliego de cargos, se debe indicar que la indagación preliminar o la investigación disciplinaria se adelanta por "homicidio”, sin entrar a establecer la calificación o modalidad que complete ese tipo. La calificación solo es posible hacerla en el pliego de cargos, de manera provisional, toda vez que con dicha providencia el operador disciplinario realiza la valoración del material probatorio allegado en las etapas instructivas y en consecuencia cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar de qué conducta se trata.
En materia disciplinaria existe un tipo especial y autónomo que permite al operador disciplinario, de acuerdo con el recaudo probatorio, enmarcar la conducta de homicidio como infracción al DIH -porque es cometido en quien tiene la calidad de persona protegida- y en consecuencia, cuando se califique un homicidio de esta forma, el tipo disciplinario que debe traerse como referente normativo es el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 y no el numeral 1 de la misma norma pues este último enviaría por remisión normativa al artículo 135 del Código Penal, lo cual desconocería la especialidad y autonomía ya señaladas.
SEXTO. Derógase la Directiva 011 de 2010 del Procurador General de la Nación.
COMUNIQUESE Y CÚMPLASE
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
1. Es necesario erradicar calificaciones tales como "falsos positivos" y muertes o bajas en combate" teniendo en cuenta que estas conductas están tipificadas con otros nombres en nuestra legislación penal y disciplinaria.
2. Comité Internacional de la Cruz Roja. Documento de Opinión, marzo de 2008. Véase en
http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/gtmlall/armed-conflict-article-170308/$file/Opinion-paper-armed-conflict-es.pdf Fecha de consulta 9 de septiembre de 2010,
3. Ibídem.
4. Corte Constitucional, Sentencia C-291/07
5. Ibídem.
6. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-291/07
8. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
9. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic. sentencia del 16 de noviembre de 2005 - ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002-, Ver en igual sentido el pronunciamiento de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la comisión del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].
10. Véase entre otras providencias la providencia de 21 de septiembre de 2009, Magistrado ponente Sigifredo Espinosa. Proceso 32022.
11. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación 29573 de 27 de enero de 2010, MP José Leónidas Bustos.
